MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL. Algunas reflexiones sobre el Código y la praxis judicial (
Rolando Martel Chang (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Medidas cautelares en ejecución de sentencia. III. Medidas cautelares para futura ejecución forzada: incongruencias del Código. IV. Inadmisibilidad de la solicitud cautelar por contracautela insuficiente y rechazo de la solicitud por otro motivo. V. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
Pese a las críticas que pudiera hacerse al proceso cautelar regulado en el Código Procesal Civil, lo cierto es que constituye una de las herramientas más valiosas que ofrece este cuerpo legal no solo para hacer efectiva la tutela jurisdiccional, sino para hacerla oportuna. La tutela cautelar cumple ese rol, y para ello es fundamental efectuar una interpretación y aplicación adecuadas de la normativa que la regula.
Acorde con esa idea, es necesaria la revisión de la praxis judicial en materia de procesos cautelares, pues es allí, en la concreción de las normas, donde se verifica finalmente si el rol de la tutela cautelar se cumple. En otras palabras, los problemas que pueden afectar la eficacia de la tutela cautelar se encuentran en el tránsito de la regla general a la decisión sobre el caso particular.
Precisamente, en las líneas siguientes presentaremos algunos temas que en nuestro concepto merecen ser revaluados por los órganos de aplicación del Derecho y los abogados, toda vez que la práctica actual no está en sintonía con el rol comentado, y si ello es así, conspira entonces contra la tutela de los derechos de los justiciables, asunto que amerita corrección inmediata.
II. MEDIDAS CAUTELARES EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA
Es frecuente encontrar peticiones cautelares en la fase de ejecución de sentencia, donde los justiciables vencedores, de motu proprio o por exigencia del órgano de aplicación del Derecho, formulan sus peticiones siguiendo y respetando los requisitos que exige el Código Procesal Civil, circunscribiéndose básicamente a los requisitos de verosimilitud y de peligro en la demora, y explicando porqué no ofrecen contracautela. Es más, se sabe que los órganos jurisdiccionales cuando atienden estas solicitudes cautelares, adoptan la decisión bajo el marco de una medida cautelar, y como si se tratara de esta medida.
En las líneas siguientes intentaremos demostrar que lo anotado no es correcto. En principio, debemos recordar que las medidas cautelares pueden ser solicitadas por los justiciables antes de iniciarse el proceso o dentro de él, y tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la futura decisión jurisdiccional
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. Según esta norma las medidas cautelares sirven para que la futura decisión jurisdiccional no sea incumplida. Pero si ya se ha dictado la decisión jurisdiccional definitiva (cosa juzgada) sin que exista medida cautelar antes de este evento, la medida que se solicite y conceda después de la decisión jurisdiccional definitiva en modo alguno constituye una medida cautelar, pues conforme a la norma descrita ella se solicita y concede antes de la existencia de la decisión definitiva, nunca después.
Asimismo, conforme a la doctrina y al Código Procesal Civil, para la concesión de una medida cautelar deben acreditarse los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora
(2)
. La verosimilitud del derecho es un requisito que se explica y justifica en la medida que no exista decisión definitiva sobre la controversia. De ahí la finalidad asegurativa de la medida cautelar. Pero si en el proceso ya se dictó sentencia definitiva a favor del demandante, ya no es posible considerar, para la formulación de un pedido cautelar, el requisito de la verosimilitud, simple y lisamente porque ya existe el derecho declarado a su favor.
En otras palabras, cuando en el proceso existe un vencedor, el derecho corresponde a este, y siendo ello así, ya no cabe cumplir o examinar el requisito de la verosimilitud del derecho. Así entonces, resulta absolutamente impertinente mantener la rutina de seguir pidiendo o concediendo medidas cautelares en ejecución de sentencia, por no ser acorde con la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares ni de la fase del proceso.
No pretendemos decir, porque sería absurdo, que no pueden pedirse u ordenarse embargos u otras medidas en la etapa de ejecución de sentencias. Deben hacerse, pero no como si se trataran de medidas cautelares. Además, esas medidas, que son para la ejecución, son necesarias para que se cumpla la sentencia en sus propios términos. En suma, en ejecución de sentencia, sí es posible embargar y obtener otras medidas, pero no deben pedirse y menos concederse como si se trataran de medidas cautelares.
Por otro lado, cuando se solicita una medida cautelar se debe formar el cuaderno respectivo
(3)
, lo que está bien no solo porque lo prevé la norma, sino porque de esa manera se garantiza que el afectado no acceda a la información cautelar antes de la ejecución de la medida
(4)
. Si ello no fuera así, la verdad es que, de manera especial, la característica de reserva del procedimiento cautelar sería fácilmente vulnerada, con lo cual el fracaso de la finalidad asegurativa de la medida cautelar es probable
(5)
.
Ahora, si la medida que se dicta en ejecución de sentencia no es una medida cautelar, la conclusión lógica es que no debiera formarse ese cuaderno. Esta conclusión fluye del propio artículo 640 del Código Procesal Civil, que dispone la formación del cuaderno cuando el proceso está en trámite, lo que significa que no debe formarse cuando el proceso está en ejecución de sentencia, etapa en la que en estricto no es válido sostener que el proceso está en trámite. Un proceso está en trámite desde su inicio hasta la expedición de la decisión definitiva, después está en ejecución, mas no en trámite. No obstante, creemos que por razones de conservación de la reserva y sobre todo, para hacer efectivo el derecho declarado a favor del demandante, es pertinente que se organice el cuaderno respectivo, sin que esto se entienda como una contradicción con la reflexión anterior, pues sea que se forme o no el cuaderno para la medida solicitada en ejecución de sentencia, esta es una medida para la ejecución mas no una medida cautelar
(6)
. Es decir, el cuaderno no define la naturaleza ni la esencia de ninguna de ellas. El cuaderno contribuye a la eficacia de la tutela cautelar.
Incluso, bajo la idea descrita, el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 640 del Código Procesal Civil para la formación del cuaderno cautelar
(7)
, ya no debiera exigirse cuando se pide una medida para la ejecución. Aquí bastará la solicitud y la comprobación por el órgano de aplicación de que en el principal existe sentencia definitiva y favorable al peticionante, información que obligadamente debe consignarse en la resolución concesoria de la medida solicitada. Nuestra propuesta se sustenta siempre en la idea de que la medida solicitada en ejecución de sentencia no es medida cautelar y, por ende, no le es de aplicación el citado artículo 640.
He aquí, pues, las razones por las cuales sostenemos que la medida solicitada en ejecución de sentencia para afectar bienes y derechos del obligado no constituye una solicitud cautelar y, por ende, no debiera observarse para su atención los requisitos que el Código establece.
III. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA: INCONGRUENCIAS DEL CÓDIGO
El Código Procesal Civil establece que las medidas cautelares para futura ejecución forzada son medidas específicas. Entre ellas considera el embargo (en forma de inscripción, depósito, retención e intervención: en administración, en recaudación y en información), el secuestro (conservativo y judicial), y la anotación de la demanda.
La hipótesis que planteamos es que no todas las medidas cautelares anotadas son para futura ejecución forzada, y que en este sentido el Código es incongruente porque considera como medidas cautelares para futura ejecución forzada a cierta clase de ellas que no sirven para ese propósito.
Partimos de la idea de que las decisiones jurisdiccionales pueden ser ejecutables o no ejecutables. Entre estas últimas podemos citar las resoluciones finales que declaran improcedente o infundada la demanda, sin costos ni costas. En estos casos no hay nada que ejecutar. Entre las resoluciones ejecutables debe diferenciarse las que se realizan vía ejecución forzada de aquellas que no transitan por esa vía, a pesar de ser ejecutables.
El Código Procesal Civil, en su artículo 725, prescribe que la ejecución forzada de los bienes afectados se realiza mediante remate y adjudicación. El remate de los bienes afectados permitirá obtener dinero en efectivo, el cual servirá para pagar la deuda en forma total o parcial, en función del monto obtenido y del quántum del crédito. La adjudicación ocurre cuando no hay remate por falta de postores
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, o cuando el acreedor ejecutante decide intervenir en el acto del remate como un postor
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; en estos supuestos el acreedor recibe el bien afectado en lugar del dinero que se le debe. En consecuencia, si el demandado vencido y obligado no cumple voluntariamente con la prestación contenida en la decisión judicial, las decisiones que condenan al pago de una suma de dinero podrán ser satisfechas mediante la ejecución forzada. Las otras decisiones condenatorias no podrán satisfacerse de esta manera, aun cuando deben ejecutarse. En efecto, la sentencia que declara el divorcio u otra que ordena el desalojo de un bien, seguramente se ejecutarán, mas no puede afirmarse que se hará vía ejecución forzada, toda vez que en estos casos no se produce el remate de los bienes afectados y tampoco la adjudicación de esos bienes.
Dentro de este marco, analizaremos si todas la medidas cautelares que el Código indica que son para futura ejecución forzada realmente tienen esa finalidad.
1. El embargo
Esta medida puede ser en forma de inscripción, depósito, retención e intervención. Esta última puede ser en recaudación, en administración, o en información.
El embargo en forma de inscripción es factible tratándose de bienes o derechos inscritos en algún registro público o privado. Si la prestación contenida en la decisión judicial es de carácter dinerario, sin duda alguna que los bienes afectados con esta medida podrán ser rematados o adjudicados, es decir, vía ejecución forzada.
En el caso del embargo en forma de depósito, sobre bienes muebles o inmuebles no inscritos
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, también ocurre lo mismo, pues si el deudor vencido no paga voluntariamente la prestación dineraria contenida en la decisión judicial, dichos bienes podrán ser realizados mediante la ejecución forzada.
Tratándose del embargo en forma de retención debemos distinguir la calidad de los bienes afectados. Si se trata de bienes distintos del dinero, entonces la ejecución forzada es posible. No podemos decir lo mismo cuando se trata del embargo en forma de retención sobre sumas de dinero del deudor obligado. En efecto, si con la medida cautelar de embargo en forma de retención, se ha afectado los depósitos de dinero que tiene el obligado en instituciones del sistema financiero, es absurdo suponer que si no cumple voluntariamente con el pago de la suma ordenada, se procederá a rematar o a adjudicar el dinero embargado. Si el obligado no paga voluntariamente, simplemente el dinero embargado se entrega al ejecutante, constituyendo este supuesto un caso típico de ejecución no forzada, como además lo prescribe el artículo 747 del Código, al establecer en su primer apartado que si el bien que asegura la ejecución es dinero, se entregará al ejecutante luego de aprobada la liquidación. Esta condición, aprobación de la liquidación, debe ponderarse debidamente en cada caso, toda vez que pudiera resultar irrelevante su exigencia cuando, por ejemplo, lo embargado no cubre el capital.
Igual conclusión surgirá del análisis del embargo en forma de intervención, en cualquiera de sus especies, es decir, en recaudación, administración o información. Con ninguna de ellas se afecta un bien que en el futuro puede ser realizado vía ejecución forzada
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. En efecto, con la recaudación se perciben los ingresos de la empresa intervenida, con la administración se recaudan los frutos que produce un bien fructífero, y con la información se recaba información sobre el movimiento económico de una persona natural o jurídica. En ninguno de estos casos, se afecta un bien pasible de rematarse y, por ende, no cabe sostener que la medida cautelar de embargo en forma de intervención sea para futura ejecución forzada.
2. El secuestro
Esta medida importa la desposesión o el desapoderamiento de los bienes del obligado. El artículo 643 del Código establece dos clases de secuestro: judicial y conservativo. El primero es viable cuando el debate en el principal es sobre el derecho de propiedad o de posesión sobre determinado bien, que justamente es el que quiere afectarse. El segundo procede para afectar cualquier bien del deudor en aras de asegurar el pago ordenado en el mandato ejecutivo
(12)
.
Tratándose del secuestro judicial no queda la menor duda de que la ejecución forzada es impracticable, porque una vez concluido el proceso con decisión favorable al demandante, este solamente solicitará la entrega del bien objeto del secuestro.
En cambio, en el secuestro conservativo sí es atendible aplicar la figura de la ejecución forzada, ya que si el deudor vencido no paga la deuda en forma voluntaria, el crédito del demandante vencedor será satisfecho con el dinero que se obtenga del remate o mediante la adjudicación.
3. Anotación de la demanda
Esta medida cautelar procede cuando en el principal el debate versa sobre derechos inscritos en algún registro público o privado, según lo preceptúa el artículo 673 del texto procesal civil.
Si se accede a esta medida, una vez concluido el proceso principal de manera favorable al demandante, no cabe suponer que esa medida se ejecutará vía ejecución forzada, pues no hay nada que rematar o adjudicar. La decisión final se ejecuta mediante su registro en el asiento donde corre la anotación de la demanda, y de esta forma el derecho declarado a favor del demandante ya tiene protección registral.
IV. INADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD CAUTELAR POR CONTRACAUTELA INSUFICIENTE Y RECHAZO DE LA SOLICITUD POR OTRO MOTIVO
Se registran innumerables casos de solicitudes cautelares en las que la razón de su inadmisibilidad es la insuficiencia de la contracautela ofrecida, terminando luego el órgano jurisdiccional por rechazar esas solicitudes a pesar de subsanarse ofreciendo la contracautela exigida, debido a que estima que no existe verosimilitud en el derecho o el peligro en la demora.
¿La respuesta judicial comentada es correcta o se impone una distinta acorde con el ordenamiento que rige la cautelar y la contracautela? Este es el tema que abordaremos en las líneas siguientes.
La premisa inicial es recordar la función de la contracautela. Sirve, como lo admite la doctrina y nuestro Código Procesal Civil
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, para cubrir los daños que pudiera ocasionar al afectado la ejecución de la medida cautelar.
Es decir, la contracautela no define la concesión de una medida cautelar, sino que protege al ejecutado en el supuesto de que la ejecución de la medida le cause daños, nada más. La decisión judicial para conceder o denegar una petición cautelar se adopta examinando los presupuestos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, conforme a la doctrina y al Código, específicamente en su numeral 611.
En consecuencia, no se actúa bien cuando se declara inadmisible una solicitud cautelar porque la contracautela no es suficiente. Es verdad que la contracautela debe ofrecerse al momento de presentarse la solicitud cautelar
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, y si se ofrece, aun así sea insuficiente, ya se cumplió el requisito que exige la ley. En cambio, si no se ofrece la contracautela la solicitud es inadmisible.
La suficiencia o no de la contracautela es un tema que debe evaluar el órgano de aplicación para ordenar la ejecución de la medida cautelar concedida, decisión que siempre queda a criterio del juez
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. En otras palabras, primero se define si se concede o no la medida cautelar solicitada, y después se analiza si la contracautela ofrecida es o no suficiente. Si el juez se convence de que la solicitud cautelar es inatendible por falta de verosimilitud del derecho o de peligro en la demora, debe rechazar la solicitud, sin entrar a evaluar acerca de la suficiencia de la contracautela.
De esta forma, técnica y legalmente es posible que una medida cautelar sea concedida mas no ejecutada, lo que no se hará en tanto no se satisfaga la contracautela que el juez disponga.
En suma, declarar inadmisible una solicitud cautelar por insuficiencia de la contracautela ofrecida, y luego rechazarla por otro concepto, a pesar de cumplir a satisfacción la contracautela que exige el órgano de aplicación, no solo evidencia un inadecuado manejo del ordenamiento jurídico en materia cautelar, y de contracautela, sino que envía un mensaje erróneo a los justiciables, toda vez que la inadmisibilidad de una solicitud cautelar por insuficiencia de la contracautela genera en el destinatario la fundada creencia de que tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora están acreditados, y nunca imaginará, por no ajustarse a la razón y al sentido común, que el rechazo posterior será dado por otro concepto o requisito.
V. CONCLUSIONES
- En ejecución de decisiones jurisdiccionales firmes (cosa juzgada) no es adecuado ni correcto solicitar y menos conceder medidas cautelares, sino medidas para la ejecución.
- Los requisitos que se exigen para las medidas cautelares no son exigibles para la solicitud y concesión de las medidas solicitadas en ejecución.
- La formación del cuaderno en ejecución de la decisión jurisdiccional firme se justifica por razones de reserva y fundamentalmente para hacer efectivo el derecho ya declarado a favor del demandante; pero debe evitarse, para la formación de este cuaderno, el cumplimiento de los requisitos que exige el Código para la formación del cuaderno cautelar. Este cuaderno principia con la solicitud, hace innecesario acompañar copias de la demanda, resoluciones y otros recaudos que se piden para la cautelar.
- Son medidas cautelares para futura ejecución forzada aquellas que van a permitir el remate o la adjudicación del bien afectado, lo que no sucede con las medidas cautelares de embargo en forma de retención sobre dinero, embargo en forma de intervención (en recaudación, en administración o en información), secuestro judicial, y anotación de la demanda. Las otras medidas cautelares, embargo en forma de inscripción, de depósito, retención (salvo de dinero), y secuestro conservativo sí son medidas cautelares para futura ejecución forzada.
- La contracautela debe ofrecerse al momento de presentarse la solicitud cautelar, pero la determinación de su suficiencia se decide siempre que se conceda la medida, y solo a efectos de la ejecución de la medida. Un razonamiento contrario envía mensajes erróneos a los justiciables, que con todo derecho considerarán razonablemente que si la solicitud es declarada inadmisible por insuficiencia de la contracautela, es porque la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora ya han sido acreditados, y no tienen por qué suponer que se rechazará su solicitud por alguno de estos dos últimos requisitos.
- Las reflexiones planteadas en este trabajo se inscriben en el esfuerzo imperecedero de encontrar formas simples y seguras de brindar tutela jurisdiccional efectiva, para cuyo fin es necesario abandonar interpretaciones normativas y prácticas judiciales que se oponen a ella.
NOTAS
(1) CPC. Artículo 608: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”.
(2) CPC. Artículo 611: “El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso (…)”.
(3) CPC. Artículo 635: “Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial”.
(4) CPC. Artículo 637: “(…)
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al ejecutado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
(…)”.
(5) Además de la reserva, son características del procedimiento cautelar, entre otras, la decisión inaudita parte, la resolución cautelar que no genera cosa juzgada, la impugnación sin efecto suspensivo de la resolución cautelar, y la sumariedad del procedimiento.
(6) CPC. Artículo 640: “En un proceso en trámite (...)”.
(7) CPC. Artículo 640: “En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se formará con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal”.
(8) CPC. Artículo 742: “(…)
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien (…)”.
(9) CPC. Artículo 735: “Solo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante (…)”.
(10) CPC. Artículo 650: “Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado (...)”.
(11) A esta conclusión se llega de la comprensión de los artículos 661, 665 y 669 del CPC, respectivamente.
(12) Conocido es el criterio jurisdiccional de acceder al secuestro conservativo únicamente dentro de un proceso ejecutivo y después de dictado el mandato ejecutivo. Esta posición revela una interpretación literal que prohíbe esta medida en otros supuestos que pudieran exigir y merecer su concesión, como por ejemplo cuando ella se solicita fuera del proceso ejecutivo. Aquí, sin duda la decisión del órgano de aplicación será favorable siempre que el título ejecutivo anexado a la petición cautelar reúna los requisitos formales para que en el futuro, cuando se presente la demanda ejecutiva, se expida el mandato ejecutivo. Si el título no reúne tales requisitos, es obvio que la cautelar no será concedida. Como vemos, nada sustancial cambia cuando se pide el secuestro conservativo antes del proceso o dentro de él, pues en ambos casos el título ejecutivo es determinante para su concesión. A este ejemplo que proponemos, puede sumarse otro más que se ventila en un proceso de cognición. Nos referimos a la víctima de un accidente de tránsito, que pide el secuestro conservativo del vehículo causante del daño por constituir el único bien con el cual se asegurará el cumplimento de la futura decisión jurisdiccional. Dudamos en estos dos casos, que por preferir la interpretación literal de la norma se desprotejan los derechos de los justiciables. La atención favorable de estos casos no constituye incumplimiento o inobservancia de norma alguna. Todo lo contrario, es estar en sintonía con la finalidad de la tutela cautelar y su rol en el proceso y en la protección de los derechos sustantivos. No estamos sugiriendo la adopción de una decisión fuera de la ley, sino que esta debe adoptarse siempre dentro de ella, y con criterio creador, es decir, asignándole a la ley una interpretación distinta, en lugar de quedarnos en el simple descubrimiento del contenido de la norma. Pero si todo lo dicho no fuera convincente, no debemos olvidar que la función del Estado es brindar tutela efectiva, y, por lo tanto, allá donde haya un derecho que proteger el Estado mediante los jueces debe tomar la decisión correcta. Para los casos que nos ocupan a manera de ejemplo, si los jueces consideran atendible el secuestro conservativo solo en el proceso ejecutivo y después de dictado el dictado el mandato ejecutivo, la solución podría ser la medida cautelar genérica regulada en el artículo 629, que procede en defecto de las previstas en el Código. De esta forma las luchas internas en las convicciones de los órganos de aplicación no pueden ser más importantes que la tutela de los derechos. Si se dan todos los requisitos que el Código establece para una medida de secuestro conservativo, y el juez estima que no puede concederse esta medida porque lo prohíbe el artículo 643 del Código, debe recurrir a dictar la medida más adecuada en atención a la naturaleza de la pretensión principal, como lo obliga el artículo 611. Lo que no parece sensato es decir que no se protege el derecho, a pesar de tener todos lo requisitos para ello, simplemente porque un artículo del Código (no el ordenamiento jurídico) lo prohíbe.
(13) CPC. Artículo 613: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
(…)”
(14) CPC. Artículo 610: “El que pide la medida debe:
(…)
4. Ofrecer contracautela.
(…)
(15) CPC. Artículo 613: “(…)
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
(…)