LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO. De la inexistencia de un límite máximo en la pena privativa de libertad temporal y otros aspectos problemáticos (

Constante Carlos Ávalos Rodríguez (*))

SUMARIO: I. Explicación previa. II. Generalidades. III. Clases de penas privativas de la libertad. IV. Límites de la pena privativa de la libertad temporal (¿artículo 29 del Código Penal?)

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política del Estado: arts. 1, 2 incisos 2 y 24, 103, 139 incisos 9 y 22, y 204.      •     Código Penal: arts. III, 29, 30, 107, 108, 152, 173 inciso 2, 200, 296-A y 319.      •     Código Procesal Penal de 1991: art. 135.      •     Código de Ejecución Penal: art. 59-A      •     Decreto Ley Nº 25475, Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio: arts. 2 al 5.      •     Decreto Legislativo Nº 921, Decreto Legislativo que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional y el límite máximo de la pena para los delitos previstos en los artículos 2, 3, incisos “b” y “c”, 4, 5 y 9 del Decreto Ley Nº 25475: arts. 1 y 2.      •     Ley Nº 27569, Ley que establece una nueva instrucción y juzgamiento para quienes fueron procesados y sentenciados con arreglo a los Decretos Legislativos números 895 y 897 : art. 4.

      I.     EXPLICACIÓN PREVIA

      De acuerdo a las glosas que se hacen en los textos del Código Penal de 1991 que las diversas editoras jurídicas publican en nuestro país (1) , el artículo 29 de dicho cuerpo normativo contendría la siguiente prescripción:

     “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.

     Independientemente de la posición que tomaremos respecto de la efectiva vigencia de la prescripción citada (cfr. infra) recurriremos también a ella –como lo hace la doctrina nacional mayoritaria– para abordar la regulación de la pena privativa de libertad en nuestro Derecho Penal.

      II.     GENERALIDADES

      1. La pena privativa de libertad puede ser definida como la consecuencia jurídico-penal que representa la restricción del derecho al libre desplazamiento (2) de la persona que ha sido encontrada judicialmente responsable de la realización de un delito mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario.

     2. De los derechos fundamentales que se le reconocen a la persona humana, el derecho a la libertad se considera como el más importante después de los derechos a la vida y a la integridad física (3) .

     Es tal la importancia de este derecho que se puede comprobar históricamente que los hombres muchas veces han recurrido al sacrificio de sus propias vidas o de su integridad física para conseguir o preservar su libertad (4) .

     La libertad de la persona humana posee diversas manifestaciones (como libertad de conciencia, religión, opinión, información, expresión, etc.); sin embargo, no puede existir la menor duda respecto del lugar especial –dentro del plexo general de la libertad– que le corresponde al derecho del ser humano de desplazarse de un sitio a otro conforme a su propia voluntad.

     Es este el derecho que por definición se ve afectado con la imposición de una pena privativa de libertad, no obstante que la denominación “pena privativa de libertad” no hace alusión alguna a esta distinción y pareciera referirse a la totalidad de las libertades que son propias de la persona humana.

     La Constitución Política del Estado de 1993 no contiene una cláusula que reconozca de manera literal y específica el derecho que la persona humana tiene a desplazarse libremente. Pero no por ello se debe concluir que la Ley Fundamental patria ha negado amparo a un derecho de su trascendencia.

     El derecho de libre desplazamiento se encuentra reconocido en la Ley Fundamental de manera implícita, en tanto es parte integrante del derecho a la libertad personal, al que se refiere el numeral 24 de su artículo 2, cuando prescribe: “Toda persona tiene derecho: [...] A la libertad y a la seguridad personales”.

     Esta posición se corrobora cuando se repara en que los literales c. (5) y f. (6) del numeral 24 en mención contienen “consecuencias” de la consagración del derecho a la libertad personal que precisamente son desarrollos (prohibiciones específicas de afectación y precisión de supuestos en los que su restricción debe reputarse legítima) del derecho a la libertad de desplazamiento (7) . Por otro lado, en el artículo 139 del texto constitucional se pueden apreciar precisiones para la ejecución de las penas privativas de libertad que significando el reconocimiento implícito del derecho a la libertad de desplazamiento representan también el reconocimiento constitucional de este tipo de sanciones (8) .

     No compartimos la opinión de quienes en la doctrina patria han asumido –como Zúñiga Rodríguez (9) y Cubas Villanueva (10) – que el derecho por el que inquirimos encuentra su reconocimiento constitucional expreso en el literal f. del numeral 24 del artículo 2 de la Ley Fundamental de 1993. Entre otras razones, porque en este precepto únicamente se contemplan las condiciones que hacen legítima la restricción del derecho de libre desplazamiento por parte de funcionarios estatales, pero no se dice nada respecto de este derecho (ni de su protección) con relación a las posibles restricciones por parte de particulares, no obstante que los derechos fundamentales no solo son oponibles contra el Estado (como preceptos negativos de competencia (11) ) sino también respecto de los particulares, sean personas individuales o entidades (12) .

     Tampoco compartimos la opinión de quienes –como Oré Guardia (13) – han pretendido fundar su reconocimiento constitucional expreso en el literal b. del numeral 24 en cuestión (que prescribe: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”), en razón a que dicho literal únicamente es una consecuencia general de la consagración del derecho a la libertad personal (el mismo texto constitucional prescribe: “Toda persona tiene derecho: [...] 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: [...] b. No se permite (...)”); derecho a la libertad personal que –como ya hemos señalado– se encuentra en relación de género a especie con el derecho de libre desplazamiento.

     3. No obstante que la denominación tradicional, utilizada también por el texto punitivo patrio de 1991, es de “pena privativa de libertad”, e incluso es la denominación que utilizamos en el presente trabajo, por lo extendido de su uso y para evitar además confusiones con las sanciones que nuestro legislador ha previsto en el artículo 30 del Código Penal (que han sido denominadas expresamente como “penas restrictivas de libertad”), se debe advertir que la forma en que actualmente se configura la ejecución de estas sanciones –resultando inadmisible la idea de permanente encierro entre las cuatro paredes de una celda– no responde con exactitud al sentido de una privación, sino más bien de una restricción de gran entidad (sin llegar a tener el grado de “absoluto” que implica el sentido originario del término “privación” (14) ), pues el condenado conserva mínimas posibilidades de desplazamiento dentro del establecimiento penitenciario (15) .

     4. En nuestro ordenamiento jurídico es posible encontrar restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de desplazamiento de idéntico contenido material que la pena privativa de libertad; como ocurre, por ejemplo, con la detención judicial (denominada prisión preventiva en el CPP de 2004) que del mismo modo importa el internamiento de una persona en un establecimiento penitenciario. Pero que no se trata de una pena privativa de libertad queda en claro cuando se repara en los presupuestos necesarios para su dictado así como en la finalidad perseguida con su imposición, claramente diferentes a los que son propios de dicha sanción penal.

     En este sentido, según su todavía actual regulación normativa, contenida en el artículo 135 del CPP de 1991 (última modificatoria operada por el artículo 4 de la Ley Nº 28726):

ARTÍCULO 135 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL       El ju ez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:      1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de Derecho Privado.      2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.      3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.

     En cambio, la pena privativa de libertad se impone como consecuencia de haberse determinado judicialmente la responsabilidad penal de una persona.

     Habiéndose encargado de explicar la doctrina procesal penal patria (16) , en posición que ha sido confirmada reiteradamente por nuestro Tribunal Constitucional (17) , que la restricción del derecho a la libertad de desplazamiento que importa la detención judicial –como medida de coerción que es– tiene por finalidad controlar los peligros que pudieran surgir para el logro de los fines del proceso penal manifestados en el riesgo de huir de la acción de la justicia o de perturbar la actividad probatoria. En cambio, la pena privativa de libertad –en su calidad de sanción penal– tiene como finalidad el restablecimiento de la vigencia de la norma en la conciencia social.

     5. No obstante las fuertes críticas a las que se encuentra sometida, en la actualidad y ya desde hace algún tiempo, la pena privativa de libertad continúa siendo todavía hoy la más importante de las consecuencias jurídico-penales del delito. En palabras de Muñoz Conde y García Arán: “sigue siendo la pena por excelencia” (18) .

     Por su contenido material, la pena privativa de libertad representa la mayor ingerencia legítima que se puede permitir el Estado social y democrático de Derecho en el ámbito de las libertades y derechos fundamentales de la persona humana (19) .

     Su gravedad está dada no solo por importar la restricción de un derecho de la trascendencia de la libertad de desplazamiento, sino por implicar además ingerencias que van mucho más allá de lo que inicialmente podría indicar su mera naturaleza jurídica de “pena privativa de libertad”. No se puede negar, por ejemplo, que el internamiento en un establecimiento penitenciario en muchos casos debilita gravemente las relaciones familiares, pero sobre todo de manera general lleva necesariamente aparejada la restricción de los derechos fundamentales a la libertad sexual, al disfrute del tiempo libre, a elegir el lugar de residencia, a la libertad de reunión, a trabajar libremente, entre otros cuyo ejercicio resulta contradictorio con la situación de “privado de la libertad” (20) .

     Puede agregarse a lo dicho el hecho de que en ocasiones los efectos negativos reales de la pena privativa de libertad no terminan con la ejecución de la sanción impuesta, sino que se prolongan como una sombra hacia la “nueva” vida del condenado; lo que se puede apreciar, por ejemplo, cuando al exrecluso se le priva de oportunidades de trabajo por “haber estado en la cárcel” (21) .

     No solo eso, sino que indirectamente la pena criminal extiende sus efectos negativos incluso a personas que no han participado en el evento delictivo; como, por ejemplo, cuando el condenado, con su trabajo, era quien proporcionaba los medios económicos para que su familia pueda satisfacer sus necesidades primarias. Debiendo recordarse también que en la sociedad el estigma que trae como consecuencia la calificación judicial de una persona como criminal –incrementado ostensiblemente cuando se impone una pena privativa de libertad de de cumplimiento efectivo– no tiene el carácter personalísimo que se le asigna formalmente, por la ley, a la responsabilidad penal, sino que se extiende hasta irradiar a los familiares más cercanos del condenado (22) .

     En lo que se refiere a la importancia que le confiere su empleo, su relevancia viene dada por el hecho de ser la sanción penal que se encuentra reservada para ser aplicada frente a los delitos de mayor gravedad.

     6. En contra de lo que le pudiera parecer al ciudadano medio, la pena privativa de libertad posee un origen relativamente joven. Es posible encontrar excepciones (23) , pero, de manera general, hasta fines del siglo XVII a la prisión básicamente se le reconocía funciones de aseguramiento de los sujetos durante el tiempo necesario para la realización del proceso o funciones instrumentales respecto del cumplimiento de aquellas afecciones que eran consideradas como penas (v. gr. mantener al imputado a disposición de las autoridades para la ejecución de las penas corporales).

     Es recién en el siglo XIX que la pena privativa de libertad llega a convertirse en la principal de las consecuencias jurídicas del delito, desplazando progresivamente a todas las demás sanciones criminales (24) .

     Ha explicado de común la doctrina penal contemporánea dicho proceso de copamiento de la pena privativa de libertad principalmente en razón a las condiciones de la pena privativa de libertad para responder adecuadamente al principio de proporcionalidad. En palabras de Muñoz Conde y García Arán: “Lo que más contribuyó al éxito de la prisión, como pena caracterizada por la separación del individuo respecto a la sociedad durante un cierto tiempo, fue la posibilidad de imponer una sanción graduable cuantitativamente y adecuable a la gravedad del delito. Con ello podría atenderse a las necesidades del principio de proporcionalidad de las penas que el liberalismo había consagrado como imprescindible para el nuevo Derecho Penal” (25) .

     No obstante, existen quienes desde posiciones críticas no le reconocen dicha loable justificación al copamiento paulatino de las penas privativas de libertad, sino que refieren: “en rigor se trataba de la única posibilidad punitiva que subsistía, por lo cual las cárceles se convirtieron en lugares de altísima mortalidad y morbilidad, indeseables aunque necesarios, toda vez que no se disponía de otro medio” (26) ; se trataba de la única posibilidad en razón de que las sanciones que coexistían perdieron su funcionalidad; así “la deportación desapareció rápidamente (por la independencia de las colonias o por las dificultades que acarreaba), las penas humillantes no tenían mayor eficacia, y el trabajo forzado tuvo carácter más bien simbólico (especialmente a partir de la tecnificación de los ejércitos y de la aparición de las máquinas de vapor), de manera que estos mecanismos fueron reemplazados por otro muy marginal: la prisión” ( 27) .

     En todo caso pareciera ser más exacta la referencia que hace Fontán Balestra en relación a que: “La evolución experimentada por estas penas en algo más de los dos últimos siglos, la atribuye Merkel, por una parte, al empleo cada vez menor de la pena de muerte y a la proscripción de otros medios penales que habían llegado a hacerse inaplicables, y en segundo lugar a la propiedad que estas penas tienen de poderse acomodar a los más diferentes grados de culpabilidad y a los más diferentes fines penales” (28) .

     7. En coherencia con las tendencias penológicas y legislativas criminales dominantes en la actualidad (29) , el Código Penal de 1991 adoptó una pena privativa de libertad unitaria, dejando de lado las modalidades que distinguía el texto punitivo de 1924 (internamiento, penitenciaría, prisión y relegación) (30) .

     Explica Prado Saldarriaga que las modalidades de pena privativa de libertad contempladas en el Código Maúrtua perdieron utilidad y justificación práctica como consecuencia de las limitaciones de nuestro país en infraestructura carcelaria (31) . 

      III.      CLASES DE PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

      La redacción original del artículo 29 del Código Penal de 1991 solo preveía la posibilidad de imponer penas privativas de libertad temporales, en cuanto prescribía: “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”.

     Pero tan solo en mayo de 1992, en el marco de una serie de medidas de emergencia dadas por el gobierno de turno para la lucha contra la criminalidad terrorista, el Decreto Ley Nº 25475 introdujo en el ordenamiento jurídico patrio la pena privativa de libertad de cadena perpetua (32) , con la finalidad de sancionar a los agentes del delito de terrorismo que pertenezcan al grupo dirigencial de la organización o que integren grupos encargados de la eliminación física de personas indefensas.

     Lamentablemente el legislador peruano, a partir de dicha incorporación excepcional de la cadena perpetua en su catálogo punitivo, con el tiempo ha ampliado el número de delitos a los que resulta aplicable (hoy se encuentra conminada para formas agravadas de los delitos de secuestro, agresión sexual a menor, robo y extorsión).

     De haber sido introducida en nuestro ordenamiento jurídico como un especial instrumento de Derecho Penal de emergencia implementado para la lucha contra el terrorismo, la pena de privación de libertad de por vida ha pasado a ser un medio de lucha contra la criminalidad común. Lo que no es sino una expresión más del fácil recurso que nuestros legisladores acostumbran hacer a medidas que importan sobrecriminalización con el único afán de “suscitar la impresión de que ‘se hace algo  para combatir acciones y situaciones indeseables” (33) , recurriendo al más negativo de los sentidos del Derecho Penal simbólico (34) , que no hace sino cumplir una “función de engaño” (35) .

     Existen pues en el Derecho Penal peruano actual dos clases de penas privativas de libertad, la temporal y la de cadena perpetua.

      1.     La cadena perpetua

      La cadena perpetua comparte con la pena privativa de libertad –de la cual es una de las dos formas que contempla nuestro Derecho Penal– el hecho de ser una consecuencia jurídico-penal que representa la restricción del derecho al libre desplazamiento de la persona que ha sido encontrada judicialmente responsable de la realización de un delito mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario. Pero posee una particular característica –la cual le da su especificidad–: se trata de una restricción de la libertad de desplazamiento que se habrá de prolongar hasta el último día de la vida del condenado. En consonancia con el sentido del adjetivo con que se construye su denominación (36) , se trata de una pena privativa de libertad destinada a no terminar jamás (37) , cesando únicamente ante el obstáculo que representa la muerte del condenado.

     La doctrina explica que la pena de cárcel perpetua es una sanción que se consolida, en la edad moderna, como alternativa a la pena de muerte (38)(39) . Pero también refiere que “luego de la renuncia a la pena de muerte, en la actualidad es la pena de presidio perpetuo el instrumento más discutido de la política-criminal” (40) .

     En favor de la pena de encierro perpetuo han señalado algunos autores –incluso contemporáneos– que resulta necesaria, tras la abolición de la pena capital, para mantener en la población la consciencia del Derecho y el sentimiento de seguridad jurídica. Se dice que mediante su previsión en la ley, su imposición y su ejecución penitenciaria, queda patente a los ojos de todos que existen bienes jurídicos del más alto rango cuya vulneración dolosa representa un delito especialmente grave, que la comunidad jurídica reacciona con la exclusión permanente de la colectividad de las personas libres, y que en caso de extraordinario contenido del injusto y de la culpabilidad de un delito las consideraciones humanitarias ceden el paso a la prevención general (41) . Sosteniéndose también que una renuncia plena a su empleo resulta imposible, pues los efectos psicológico-sociales de un paso en este sentido son difícilmente previsibles (42) .

     Esta justificación de la cadena perpetua, caracterizada por su necesidad (en el sentido de tratarse de una sanción que frente a algunos casos –los más graves, desde luego– resulta irremplazable en el catálogo punitivo) para mantener en la población la consciencia del Derecho y el sentimiento de seguridad jurídica, queda expuesta fácilmente como falsa cuando se repara en que existen países que han prescindido de su inclusión en sus catálogos de consecuencias jurídicas del delito sin que por ello se hayan visto afectadas de manera trascendente las finalidades preventivas del sistema penal.

     Por otro lado, se ha señalado que no cabe impugnar la constitucionalidad de la prisión perpetua sobre la base de que su ejecución atenta contra la dignidad humana, pues, si bien la prisión durante años produce en no pocos reclusos graves trastornos de personalidad, esto sucede igualmente con la pena privativa de libertad de larga duración, tratándose por ello de un problema de todas las penas largas de prisión (43) .

     En contra de este argumento se debe señalar que la privación de libertad de por vida no puede dejar de representar un atentado contra la dignidad de la persona humana solo porque además de ella existan otras penas que también importen una agresión a este valor fundamental del ordenamiento jurídico, como las penas privativas de libertad de duración bastante prolongada. En este caso, ambas penas representan un atentado a la dignidad humana y, por tanto, ambas resultan afectadas de inconstitucionalidad.

     En nuestro ordenamiento jurídico la cadena perpetua es una sanción que resulta claramente ilegítima (44) .

     Entre las razones más importantes para llegar a esta conclusión se pueden mencionar:

     -      Su contradicción con el principio de humanidad de las penas. Principio que encuentra su fundamento material en la dignidad de la persona humana (45) , cuyo respeto se erige, por imperativo del artículo 1 de la Constitución Política de 1993, en fin supremo de la sociedad y el Estado.

          La cadena perpetua constituye una pena inhumana porque, suprimiendo para siempre la libertad de una persona, niega radicalmente la humanidad (46) , le priva al hombre de un presupuesto ontológico-normativo (47) de su condición de persona humana.

          Pero no solo eso, sino que, además, como en la totalidad de las penas privativas de libertad de duración elevada, pasado un cierto tiempo de encierro (fijado generalmente por los criminólogos en quince años), se produce un deterioro considerable en la personalidad del condenado (48) , lesionándose de esta manera la intangibilidad de la persona humana (49) ; se despersonaliza al ser humano.

     -      Su contradicción con el principio de proporcionalidad (50) . Principio que encuentra su fundamento normativo constitucional general (esto es, con validez para cualquier sector del ordenamiento jurídico (51) ) en la conjunción del párrafo final del artículo 103 de nuestra Ley Fundamental (que prescribe que “La Constitución no ampara el abuso del derecho” (52) ), con el principio de Estado de Derecho y la esencia de los derechos fundamentales, todo al socaire de la consagración de la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado; lo que hace inconstitucional cualquier restricción desproporcionada de los derechos fundamentales de la persona.

          La cadena perpetua hace nulo desde un inicio cualquier intento por graduar la pena en función de la magnitud del hecho y la responsabilidad del sujeto, que constituyen exigencias del principio de proporcionalidad.

          No habrán de importar para nada las especiales circunstancias del hecho y de la persona que lo realiza en cada caso concreto, pues para todos aquellos sucesos que se adecuen al tipo penal que se amenaza con una sanción de cadena perpetua la consecuencia jurídica habrá de ser única, el internamiento a perpetuidad en un establecimiento penitenciario.

          Por ejemplo, el párrafo final del artículo 152 del Código Penal (modificado por el inciso a) del artículo 1 de la Ley Nº 28760) prescribe: “La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado; así como cuando la víctima resulte con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto”.

          Por lo tanto, frente a dos casos distintos en los que con motivo del secuestro se haya causado daño en el cuerpo de la víctima tendría que imponerse la misma cantidad de pena –cadena perpetua– sin importar para nada la distinta gravedad de los daños ocasionados (ni tampoco el tiempo de duración del secuestro o si el agraviado fue liberado por los propios secuestradores o por intervención de la policía, en fin); del mismo modo que tendría que imponerse la misma sanción a todos quienes hayan intervenido en calidad de coautores o cómplices primarios sin importar las particulares razones que a cada uno de ellos les llevaron a participar del hecho criminal, ni su grado de socialización, ni nada; pues en todos los casos y para todos la pena habrá de ser la misma.

          No solo lo dicho, sino que la norma glosada infringe la exigencia de proporcionalidad abstracta, con lo que finalmente termina también quebrantando el principio constitucional de proporcionalidad (53) . Esto en razón a que no se puede reputar proporcionado conminar, con pena idéntica hechos como los contenidos en el último párrafo del artículo 152 cuando resultan teniendo gravedades muy diversas. Resulta obvio que no tiene la misma connotación que la víctima muera durante o a consecuencia del secuestro que el hecho de que la víctima, por ejemplo, tenga 17 años de edad.

     -      Su contradicción con el principio de igualdad. Principio que encuentra su fundamento normativo constitucional general en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución de 1993.

          Este principio no solo exige tratar de igual manera los casos iguales, sino también de manera diferente los casos que son desiguales. Por lo tanto, pretender que se le imponga la misma sanción de cadena perpetua a todas las personas que han realizado el delito que la tiene como pena conminada desatendiendo el hecho de que no todos los comportamientos poseen la misma gravedad ni toda culpabilidad por un delito en concreto es igual a otra, resulta claramente desigualitario.

          Ferrajoli añade a lo dicho respecto al quebrantamiento de principio de igualdad el hecho de que al imponerse la cadena perpetua a personas que tienen edades diferentes se está castigando más severamente a los más jóvenes (54) .

     -      Su contradicción con el principio de resocialización. Principio que encuentra su fundamento normativo constitucional en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución de 1993, en cuanto consagra: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

          No solo se trata de que la cadena perpetua torne carente de sentido cualquier afán resocializador por parte del condenado, pues es más que seguro que las personas que saben que nunca habrán de salir de su encierro van a tener muy poco interés en rehabilitarse, sino que la norma citada señala de manera expresa como principio del régimen penitenciario “la reincorporación del penado a la sociedad” lo que se encuentra excluido de plano y por definición en las penas de encarcelamiento perpetuo.

          Es que la cadena perpetua no es una sanción que encuentre su fundamento en necesidades preventivo especiales resocializadoras, sino que constituye un instrumento destinado a la neutralización de los delincuentes peligrosos (55)(56) , arrojándolos de la sociedad. 

          En nuestro país el Tribunal Constitucional ha declarado en Sentencia recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC (dirigida a cuestionar la legitimidad de la legislación nacional antiterrorista) la inconstitucionalidad de la sanción de cadena perpetua tal cual se encontraba originariamente regulada.

          Por su importancia glosamos en los siguientes párrafos los principales argumentos esgrimidos para ello por el intérprete supremo de nuestra Ley Fundamental de 1993:    

JURISPRUDENCIA       “179. Al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines de la pena, es claro que nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva, al consagrar el principio según el cual, el ‘régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad’, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que ‘el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados’.      180. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario, que no por su condición de tal, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quántum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisión de determinados delitos.      Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución constituye un límite al legislador, que incide en su libertad para configurar el cuántum de la pena: en efecto, cualquiera sea la regulación de ese quántum o las condiciones en la que ésta se ha de cumplir, ella debe necesariamente configurarse en armonía con las exigencias de ‘reeducación’, ‘rehabilitación  y ‘reincorporación  del penado a la sociedad.      182. A juicio del Tribunal, de las exigencias de ‘reeducación’, ‘rehabilitación  y ‘reincorporación  como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.      183. La denominada ‘cadena perpetua’, en su regulación legal actual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues sí tiene un comienzo, sin embargo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad.      a) La cadena perpetua y los principios de dignidad y libertad      184. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. También es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad.      185. En primer lugar, es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello, tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que esta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales.      186. En segundo lugar, este colegiado considera que detrás de las exigencias de 'reeducación', 'rehabilitación' y 'reincorporación' como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal.      Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía.      187. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues este termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual –porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado–, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación.      188. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad.      Como antes se ha expresado, no solo anula la esperanza de lograr la libertad. También anula al penado como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo.      189. El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier lucha contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga necesariamente que realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos deben saber que la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en que esta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes la detestan y, con sus actos malsanos, pretenden subvertirla. Por ello, si el establecimiento de la pena se encuentra sujeta a su adecuación con el principio de proporcionalidad, tal principio no autoriza a que se encarcele de por vida.      190. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Además porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. En ese sentido, al tenerse que expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este punto, el Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación.      191. Sobre el particular el Tribunal Constitucional debe de recordar que, actualmente, para supuestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ya se ha previsto la posibilidad de revisar la sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años. Y si bien dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los sentenciados por los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el legislador nacional puede adoptar medidas de semejante naturaleza a fin de contrarrestar los efectos inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena de cadena perpetua.      192. En ese sentido, debe recordarse que el Estatuto en referencia forma parte del derecho nacional, al haber sido ratificado mediante decreto Supremo Nº 079-2001-RE, y ella contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la que puede efectuarse solo después de que el recluso haya cumplido las 2/3 partes de la pena o 25 años de prisión en el caso de la cadena perpetua.      193. Por otro lado, también el legislador nacional puede introducir un régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocialización. Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocialización y de dignidad de la persona, a través de la Ley Nº 663 del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de quince años de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación sucede en la mayoría de países europeos y también en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la pena de cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la Ley Nº 24660, el reo condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a los veinte años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semilibertad que pueden obtenerse a los quince años de internamiento. Incluso, puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores importantes al momento de establecer los límites temporales.      194. En definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias”.

     Pues bien, en acatamiento de la decisión del Tribunal Constitucional reseñada el Estado peruano en enero de 2003 emite el Decreto Legislativo Nº 921 (Decreto Legislativo que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional y el límite máximo de la pena para los delitos previstos en los artículos 2, 3, incisos “b” y “c”, 4, 5 y 9 del Decreto Ley Nº 25475), texto normativo que en su artículo 1 prescribe: “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal”, y en su artículo 4 incorpora el Capítulo V (“Revisión de la pena de cadena perpetua”) en el Título II (“Régimen Penitenciario”) del Código de Ejecución Penal, precisando el artículo 59-A incorporado que:

ARTÍCULO 59-A DEL CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL       "1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes. (…) 4. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario. (…) 6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petic ión de parte, siguiendo el mismo procedimiento”.

     Es de anotar que –como lo reconoce expresamente el Tribunal Constitucional en los párrafos glosados supra– la regulación de la ejecución de la pena de cadena perpetua a que da lugar la sentencia emitida en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC tiene antecedentes diversos en el Derecho comparado, los que cuentan con no pocos años de vigencia; pero se trata de una construcción que si bien se encuentra dirigida a salvar los cuestionamientos respecto de la ilegitimidad de la pena de prisión de por vida no consigue superar satisfactoriamente la totalidad de cuestionamientos que se le pueden dirigir.

     Los pronunciamientos judiciales, legales o doctrinarios que se han realizado para justificar la pena de cadena perpetua se acostumbran fundamentar en que su inconstitucionalidad desaparecería en caso que su ejecución no fuese regulada como una sanción necesariamente perpetua, sino que se diera la oportunidad al condenado de poder salir después de un periodo prolongado de cumplimiento. En este sentido, por ejemplo Jescheck (57) señala que “es presupuesto que cualquier configuración acertada de la ejecución de la cadena perpetua que el condenado conserve la esperanza de ser liberado, aunque solo sea después de muchos años”; libertad que operaría en tanto exista un pronóstico social favorable (58) .

     En contra de la posibilidad de legitimar la cadena perpetua en razón a la esperanza o posibilidad que conservaría el sujeto de ser puesto en libertad después de largos años, se deben suscribir plenamente las palabras de Ziffer (59) , cuando sostiene: “Lo que está en juego no es cualquier expectativa que pueda tener el autor o no, sino, justamente, que esa eventualidad es solo eso, y que por ello mismo implica lógicamente la posibilidad contraria, que es la inaceptable, a saber: que un penado nunca recupere su libertad”, para añadir en seguida, en cuanto se exige la colaboración del autor (como presupuesto del pronóstico social favorable) para volver a la vida en libertad, que “las garantías penales fundamentales no son disponibles; el Estado se pone a sí mismo ciertos principios que no puede negociar con el condenado, de modo que está obligado a no imponer penas que para no desocializar requieran condiciones que deba cumplir el autor mismo”.

     Del mismo modo, deben suscribirse plenamente las razones de Ferrajoli, cuando señala que tenemos así la paradoja que la pena perpetua ha sido declarada legítima en la medida que, en realidad, no es perpetua. En consecuencia dicha sanción, según el Tribunal, no existiría en realidad, sino solo en la norma –no como pena impuesta, sino como amenaza penal– y, por tanto, no sería necesario eliminarla de la legislación (60) .

     Por nuestra parte, debemos agregar que la posibilidad de recobrar la libertad después de algunos años (por largos que estos pudieran ser) contradice el principal argumento que se ha esgrimido para justificar la cadena perpetua, su necesidad preventivo general (61) . La necesidad de la prisión perpetua como pena que hace patente a los ojos de todos que existen bienes del más alto rango cuya vulneración dolosa representa un delito especialmente grave frente al cual la comunidad jurídica reacciona con la exclusión permanente de los autores de estos delitos de la colectividad de las personas libres, pierde fuerza innegablemente cuando la comunidad repara en que en realidad dicha exclusión no es lo permanente que de inicio se proclama, sino que pueden existir excepciones que dependan del esfuerzo del condenado por lograr un pronóstico social favorable.

     Incluso, aunque es conocido que el delincuente no obra necesariamente luego de un análisis costo-beneficio, a efectos de demostrar la grave contradicción existente, se podría pensar en quienes podrían incurrir en delitos amenazados con cadena perpetua habiendo calculado que luego del tiempo de pena privativa de libertad que habría de cumplirse necesariamente serían excarcelados por tener un pronóstico preventivo-especial positivo.

     De esta manera, la principal justificación de la pena de prisión de por vida queda debilitada por la posibilidad de liberación del condenado que precisa y contradictoriamente ha sido considerada como una condición para la legitimidad de la pena de cadena perpetua. Esto demuestra, pues, palmariamente que las penas de cadena perpetua no resultan imprescindibles.

      2.      La privación de libertad temporal

      La pena privativa de libertad también ha sido prevista en nuestro ordenamiento jurídico-penal como sanción temporal, lo que ocurre cuando las normatividad vigente establece que el órgano jurisdiccional, al emitir sentencia condenatoria, habrá de disponer que el encausado cumpla con un determinado periodo de encierro en un establecimiento penitenciario para luego de ello ser excarcelado. Este encierro por tiempo determinado es la forma más usual de configuración de la pena privativa de libertad en nuestra legislación.

     Si bien de común nuestros órganos jurisdiccionales acostumbran imponer este tipo de sanciones teniendo como unidad de determinación el año (v. gr. dos, nueve o quince años de privación de libertad), no existe ningún impedimento para que esta pueda ser calculada en meses (v. gr. de uno, dos, tres o cuatro meses) o en días (v. gr. de seis, diez o veinte días), claro está en tanto se trate de un proceso de determinación judicial de la pena racional y serio.

     Incluso, nuestra normatividad vigente permite la imposición de penas privativas de libertad compuestas. Esto es, conformadas por años, meses y días (v. gr. se podría condenar a cuatro años, seis meses y quince días de privación de libertad). En contra, sin embargo, de esta opción se puede seguir la crítica que Gimbernat Ordeig realizara a las reglas de determinación judicial de la pena en España, señalando que no resultaría verosímil tan milimétrica capacidad de los jueces para determinar el grado de sanción que resultara proporcional con la culpabilidad del sujeto en el hecho ni tampoco para determinar la cantidad de sanción que resultaría adecuada a las específicas necesidades de prevención presentes en el caso; ambos, proporcionalidad y prevención, son los criterios en función a los cuales la doctrina dominante señala que deben regir el proceso de cuantificación de la sanción penal.

     No obstante su posición privilegiada dentro del catálogo de las sanciones penales, la pena privativa de libertad se encuentra sometida a duras y, en buena parte, fundadas críticas, llegando los autores más radicales incluso a solicitar su abolición.

     El principal cuestionamiento que se le ha dirigido es su falta de idoneidad para alcanzar el fin que legitima su existencia (la prevención del delito) en un grado que pueda calificarse de satisfactorio; por el contrario, los especialistas han demostrado que la cárcel opera como un importante factor criminógeno. En este sentido, por ejemplo, “Franco Ferracuti explica la génesis de una subcultura, refiriendo que consiste en la interacción efectiva de un cierto número de personas que presentan análogos problemas de adaptación. Se trata de individuos que por distintos motivos no participan del estilo de vida que la sociedad les impone; y una vez introducidos en ella tienden a perpetuarse por imitación y por el hecho de ejercer una fascinante influencia, es decir, una autodefensa contra la cultura dominante” (62) ; precisamente, el condenado al ingresar al establecimiento penitenciario ingresa a una subcultura en la que los comportamientos, normas y valores no son sino una reproducción en encierro de la subcultura del hampa.

     Es de reconocer la trascendencia e importancia de los cuestionamientos que se dirigen a la pena privativa de la libertad, pero también se tiene que reconocer que en el actual estadio de desarrollo de las sociedades occidentales es esta sanción la única a la que se puede recurrir para la lucha contra la criminalidad de alta gravedad y un importante instrumento para la lucha contra la criminalidad de gravedad media (63) cuando las demás sanciones no logran resultados mínimamente satisfactorios. Pues, como ha señalado Mapelli: “el Estado sigue sin encontrar otra forma de respuesta frente a los delitos de gravedad media y alta" (64) .

     En nuestro concepto, frente al panorama someramente descrito, una de las principales tareas se encuentra en configurar la ejecución de las penas privativas de libertad de la manera que resulte menos lesiva para la dignidad de la persona humana. Para lo cual es en extremo importante las condiciones materiales de los lugares en que se habrá de cumplir la pena de encierro, pero también el que el régimen penitenciario carezca de cualquier rasgo que pueda significar un intento de imposición del sistema oficial de valores, debiendo configurarse, por el contrario, como manifestación de la obligación del Estado de ofrecer los medios razonables para que el sujeto pueda desarrollar su personalidad y ampliar sus posibilidades de participación en la vida social, como una oferta de alternativas al comportamiento criminal (65) que podrá ser libremente aceptado o no por el condenado (66) . No perdiendo de vista –como ha puesto de relieve la doctrina contemporánea –al ocuparse del fracaso general de la resocialización como fin orientador de la ejecución de la pena que habría de lograr que el condenado se reintegre a la vida social con una actitud de por lo menos respeto externo al ordenamiento jurídico– la exigencia mínima al intento resocializador de evitar que con motivo de la intervención penal el sujeto vea empeorado su estado de socialización (67) .

     Es por lo dicho que Baratta señaló en su día: “La reintegración social del condenado no puede perseguirse a través de la pena carcelaria, sino que debe perseguirse a pesar de ella, o sea, buscando hacer menos negativas las condiciones que la vida en la cárcel comporta en relación con esta finalidad” (68) .

     Frente a lo negativo del panorama descrito, existe además una segunda tarea política, igualmente importante, pero más inmediata –en razón de las pocas posibilidades que tiene un estado tercermundista para organizar debidamente el cumplimiento de la sanción en establecimientos penitenciarios que cuenten con las condiciones adecuadas–, cual es restringir el uso de la cárcel al máximo, reservándola únicamente para los casos en que “no haya otra solución” (la pena privativa de libertad como última o extrema ratio); como escribe Baumann: “el bien fundamental de la libertad personal puede ser mutilado solo allí donde efectivamente no es posible algún otro medio de tutela y la defensa de la comunidad jurídica no puede ser garantizada de otro modo"” (69) .

     En este sentido, resulta de singular importancia la necesidad de evitar las penas privativas de libertad de duración demasiado prolongada; no solo porque se trata de sanciones que se han comprobado como nocivas para el logro de la prevención especial, sino, sobre todo, porque comportan un ataque muy grave a la dignidad de la persona humana. En párrafos superiores habíamos señalado que pasado un cierto tiempo de encierro se produce un deterioro considerable en la personalidad del condenado; por esta razón, deberían proscribirse las sanciones penales que importen privación de libertad superior a los quince años (que es el periodo a partir de cual, según la mayoría de los especialistas, se produce dicho deterioro).

     Lamentablemente, en contra de las orientaciones científicas, la actitud del legislador nacional en los últimos tiempos ha sido incrementar ostensiblemente el monto de las sanciones, existiendo un número importante de delitos en los que la pena mínima supera largamente los quince años de privación de libertad.

     No solo las penas privativas de liberta de larga duración tienen problemas, un sector importante de la doctrina también considera trascendental la lucha contra las penas privativas de libertad de corta duración (denominándose así a las sanciones que no superan los seis meses de encierro efectivo) (70) ; para lo cual se señala generalmente que se trata de penas que producen el desarraigo de la persona, al separarle de su entorno social más directo, de su familia, de su círculo de amistades y de su trabajo; que estigmatizan socialmente; que no permiten llevar a cabo una labor eficaz en relación a la prevención especial, es decir, en cuanto a la reeducación y reinserción social; que, más bien, si el delincuente es ocasional con una pena de prisión corta pierde el temor a la pena; que con su ejecución, el sujeto queda expuesto a la influencia corrupta de los demás delincuentes; que representa una carga económica demasiado onerosa para el Estado (71) .

     En nuestro concepto, las penas privativas de libertad de duración inferior a seis meses no deben desecharse de plano (72) , pues, en tanto se respete el principio de proporcionalidad, pueden ser útiles para la lucha contra ciertos sectores de la criminalidad (73) , reestableciendo adecuadamente la vigencia de la norma en la consciencia social. No solo ello, sino que aparecen como fuertemente eficaces sobre las personas socialmente integradas, frente a las cuales, por lo general, no tienen el temido efecto desocializador que presentan las penas privativas de libertad de regular o prolongada duración; y el efecto de shock (shock system) que les es inherente puede generar positivos efectos preventivo-especiales en la persona del condenado (74) .

     Las penas privativas de libertad de corta duración no resultan –como en el caso de las penas privativas de libertad excesivamente largas– ilegítimas de por sí, pues las críticas que se le han dirigido cuando no son infundadas pueden superarse con una inteligente regulación legal de su conminación, imposición y ejecución (75) . Los problemas de las penas de encierro cortas no se genera por su propia existencia, sino que pueden surgir cuando se carece de recursos y de la inteligencia suficiente para una adecuada regulación de la forma en que habrán ejecutarse, del mismo modo que pueden surgir cuando no se hace un correcto análisis de su capacidad para reestablecer la vigencia de la norma respecto de las materia de prohibición de los tipos penales para los que habrán de ser conminados.

     En descargo de las críticas que usualmente se les acostumbran dirigir, podemos señalar:

     -      El desarraigo no es un factor que comporte ilegitimidad por sí mismo, sino que forma parte del contenido aflictivo de la pena.

          En tanto privación o restricción del ejercicio de derechos, independientemente de la finalidad que se le atribuya o de cómo la sienta en el caso concreto el sujeto al que se la impone (quien la podría tener por un hecho positivo (76) ), la pena tiene por naturaleza constituir un mal (77) , negarle este carácter sería tanto como negar el propio concepto de pena (78) .

          Debe atenderse igualmente a que tratándose de penas privativas de libertad de corta duración no parece que en términos generales el desarraigo pueda generar consecuencias desproporcionadas e insoportables para el condenado.

     -      En mayor medida la estigmatización social no se produce por el ingreso de la persona al establecimiento penitenciario en plan de ejecución de una pena privativa de libertad, sino ya por el simple contacto con el sistema penal, dentro de ello, principalmente, “por el proceso y la condena pública" (79) .

          Pero no solo ello, sino que las penas cortas privativas de libertad resultan aconsejables en los hechos que socialmente son tenidos por no tan graves, encontrándose por ello acompañados de muy poca o casi nula carga estigmatizadora. Por ejemplo, nos parece que un ámbito donde tiene mucho que dar este tipo de sanciones es en la conducción en estado de ebriedad, que es un hecho tenido generalmente casi como neutro, frente a la cual el sistema penal se ha demostrado hasta el momento como ineficaz.

     -      No resulta trasladable mutatis mutandi contra las sanciones de encierro cortas las críticas realizadas de manera general a las penas privativas de libertad de haberse demostrado su inidoneidad para lograr la reincorporación del penado a la sociedad, pues por el tipo de delitos en el que resultaría aconsejable su aplicación y el tiempo de su duración estaría perfectamente garantizado el mínimo exigible de no disminuir el grado de sociabilidad que el sujeto tenía al momento de ingresar a prisión. Más aún, por el tipo de delitos en los que resultaría aconsejable su uso, generalmente se aplicaría a personas sin mayores problemas de integración social.

          Eso sí, el Estado que desee seriamente incorporarlas como instrumentos efectivos de su política criminal debería contar con lugares adecuados para su cumplimiento, no permitiendo el contacto de estas personas con quienes se encuentran privados de su libertad en razón de delitos realmente graves.      

     -      En el ámbito para el que se plantea su aplicación, delitos no graves y personas sin mayores problemas de integración social, no resulta sostenible la afirmación de que si el delincuente es ocasional con una pena de prisión corta pierde el temor a la pena.

          Esto sería cierto en caso se tratase de sujetos que no se encuentran socialmente integrados o que se hallan predispuestos para comenzar una carrera criminal, pero estos sujetos no cometen en sus primeras incursiones delitos de la gravedad de una conducción en estado de ebriedad, sino hechos mucho más graves o, por lo menos, de distinta naturaleza.

          Precisamente, respecto de dicho delito, y en son de ejemplo, no parece que a una persona le resulte muy agradable o intrascendente pasarse quince, veinte o treinta días en privación de libertad por haber conducido en estado de ebriedad. Del mismo modo, que tampoco parece que después de haber cumplido un primer periodo le resulte indiferente volverse a exponer a ser sancionado con una pena de similares características.

     -      Si bien la implementación de estas sanciones puede representar una carga económica de cierta importancia para el Estado, la prevención de algunas de las formas de criminalidad que importan lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos más trascendentales (como, por ejemplo, la lesión o puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas en el tráfico rodado) bien puede justificar dicho gasto.

      IV.     LÍMITES DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD TEMPORAL (¿ARTÍCULO 29 DEL CÓDIGO PENAL?)

     1.     El problema

      Decíamos al comenzar este capítulo que de acuerdo a las glosas que se hacen en los textos del Código Penal de 1991 que las diversas editoras jurídicas publican en nuestro país, el artículo 29 de dicho cuerpo normativo contendría la siguiente prescripción: “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.

     Señalándose incluso de manera expresa que esto ocurre como consecuencia de la modificación producida por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895.

     No parece que el artículo glosado pueda resultar trascendente en calidad de cláusula que fije los topes dentro de los cuales el legislador ordinario debe ejercer el poder punitivo estatal en el momento de establecer en la parte especial del Código Penal la conminación legal de las penas privativas de libertad (función que cumpliría si se concluyese que el legislador no puede conminar penas superiores o menores a las máximas o mínimas habilitadas por el mencionado artículo 29). En tanto se trata de una norma legal ordinaria, no existe el menor problema para que su contenido pueda ser contradicho en algún caso concreto (de acuerdo al principio de especialidad) o modificado, de manera general, por una norma de igual jerarquía.

     La principal función que se debe asignar al artículo 29 es la de complementar el marco penal legal en los delitos en los que el legislador únicamente ha fijado uno de los límites de la sanción conminada.

     En este sentido, por ejemplo, en el delito de parricidio previsto en el artículo 107 se ha contemplado una pena privativa de libertad no menor de quince años, pero no se ha fijado expresamente cuál es la pena máxima que se puede imponer; lo mismo que ocurre en los delitos de asesinato previstos en el artículo 108, para los que solo se ha establecido que la pena privativa de libertad no será menor de quince años; en el delito de genocidio del artículo 319, que también se caracteriza por poseer un marco de penalidad que solo hace referencia expresa a una sanción no menor de treinta años de privación de libertad; o en el delito de extorsión agravada del segundo párrafo del artículo 200, que prevé una penalidad no menor de treinta años de privación de libertad. En estos casos resulta necesario recurrir a la cláusula general contemplada en el artículo 29 para determinar el máximo de sanción privativa de libertad que se podría imponer.

     Pero, quienes pretenden recurrir a la configuración del artículo 29 establecida por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895 se deben enfrentar con el hecho de que dicho decreto ha sido declarado inconstitucional por la forma mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC (publicada el 17/11/2001).

      2.      Evolución legislativa del artículo 29 

      En su redacción original el artículo 29 del Código Penal de 1991 establecía:

     “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”.

     Habiendo sido modificado al poco tiempo, algo más de un año después, por el artículo 21 del Decreto Ley Nº 25475 (publicado el 06/05/92), merced a lo cual dicho artículo quedó redactado en los siguientes términos:

     “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días hasta cadena perpetua”.

     Posteriormente se emite la Ley N º 26360 (publicada el 29/09/94), que por medio de su artículo 1” deja dicho precepto con la siguiente configuración:

     “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 25 años”.

     En el año 1998, por imperio de la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895 (publicado el 23/05/98), el artículo 29 queda con el siguiente tenor:

     “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.

     Finalmente, el Decreto Legislativo Nº 895 fue declarado inconstitucional por la forma por la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC. Habiendo sido además materia de derogación expresa por parte del Congreso de la República mediante el artículo 4 de la Ley Nº 27569 (Ley que establece una nueva instrucción y juzgamiento para quienes fueron procesados y sentenciados con arreglo a los decretos legislativos números 895 y 897).

      3.      ¿Artículo 29 del Código Penal?

      3.1. Que en la sentencia recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC el Tribunal Constitucional haya resuelto: “Declarando FUNDADA, en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia, declara la inconstitucionalidad, por la forma, de los Decretos Legislativos Nº 895 y 897, en sus disposiciones aún vigentes y, además y complementariamente, la inconstitucionalidad, por el fondo, de los artículos (...)”; ha generado la cesación de la vigencia formal de los preceptos que conforman dichos cuerpos legales, entre los cuales se encontraba la redacción del artículo 29 establecida por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895.

     Que una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la contrariedad por la forma o por el fondo de un dispositivo legal con la Norma Suprema tenga la capacidad de hacer cesar la vigencia de dicho dispositivo es un aserto que no encuentra reparos ni en la doctrina ni en la jurisprudencia constitucional de nuestros tiempos (80)(81) . Lo que no podría ser de otro modo si se tiene en cuenta que el artículo 103 de la Ley Fundamental de 1993 es bastante claro cuando prescribe en su párrafo tercero:

     “La ley solo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”

     Se debe poner la debida atención en que en nuestro ordenamiento jurídico no es necesario, para que una sentencia constitucional surta efectos de hacer cesar la vigencia de un dispositivo legal inconstitucional que se ofrezca al Estado peruano un tiempo para que tome medidas al respecto (aunque debido a los problemas que se podrían generar, en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional por propia iniciativa ha dejado en suspenso dichos efectos, disponiendo una vacatio setentiae), puesto que de acuerdo al artículo 204 de la Constitución Política del Estado de 1993:

     “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”.

     Como se puede apreciar de la glosa realizada, en nuestro actual sistema jurídico las normas legales quedan sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia del Tribunal que declara su inconstitucionalidad (82) ; a diferencia de la Ley Fundamental de 1979, en la cual el Tribunal de Garantías Constitucionales comunicaba al Congreso para que derogase la norma legal y si en el plazo de cuarenta y cinco días naturales no lo había hecho, dicha norma quedaba derogada con la publicación de la resolución en el diario oficial (83) .

     3.2. El panorama descrito hace que surja la pregunta respecto de cómo queda entonces configurado el artículo 29.

     Frente a las prescripciones del tercer párrafo del artículo 103 y de la parte final del artículo 204 de la Constitución, que hacen que no se pueda considerar vigente la redacción contenida en la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895, surge la interrogante respecto de si la sentencia recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC puede generar la reviviscencia de la norma que fue modificada por dicho decreto, esto es, de si puede generar que automáticamente recobre vigencia la redacción consagrada en el artículo 1 de la Ley Nº 26360, más aún si se parte de que fue dejada sin efecto como consecuencia de la dación de un dispositivo legal espurio. De ser esto así, en la actualidad el artículo 29 del Código Penal prescribiría:

     “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 25 años”.

     En España, por ejemplo, Díez-Picazo informa que en tanto el numeral 1 del artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prescribe que: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”, es pacífico –fuera de los casos de jurisprudencia prospectiva– que la declaración de inconstitucionalidad de la ley tiene valor de declaración de nulidad con eficacia ex tunc; de lo cual se desprende, en buena lógica, la reversión del efecto derogatorio y la consiguiente reviviscencia de la ley derogada, ya que quod nullum est nullum effectum producit. Si la ley derogatoria resulta ser inconstitucional y nula y, por lo tanto, son anulados todos sus efectos, también debe caer su efecto derogatorio, que no es sino un efecto normativo más de la ley (84) .

     En la doctrina patria no existe discusión alguna cuando se sostiene que la derogación de la norma que derogó o modificó otra no implica que la primera recobre automáticamente vigencia en sus términos originales, no existe el menor reparo cuando se rechaza la reviviscencia (85) .

     Lo dicho no podía ser de otro modo en el caso específico del artículo 29 del Código Penal materia de nuestro análisis, pues en el momento en que se emite la sentencia del Expediente Nº 005-2001-AI/TC, el artículo 40 de la Ley Nº 26435 (por ese entonces, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) establecía en su segundo párrafo de manera expresa que:

     “Por la declaración de inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado” (86) .

     Podría pensarse que lo dicho no resultaba de aplicación respecto del artículo 29 del Código Penal partiendo para ello de que el Decreto Legislativo Nº 895 no habría derogado la configuración de dicho artículo que realizó la Ley Nº 26360, sino que solo lo había modificado; razón por la cual no habría la relación de correspondencia necesaria con el párrafo glosado del artículo 40 de la por entonces Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que se refiere a que “no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”.

     Pero, este razonamiento no es correcto. En tanto la pregunta ¿en qué puede diferenciarse la derogación de la modificación?, encuentra por respuesta: en que esta última solo extingue los efectos jurídicos de la ley anterior, mientras que la modificación aparte de esto, incorpora una nueva regulación o adiciona (o reduce) el texto de la antigua (87) ; queda claro que la prescripción contenida en el segundo párrafo del artículo 40 de la Ley Nº 26435 también surte efectos respecto de los supuestos en que el dispositivo legal declarado como inconstitucional no hubiese derogado en su plenitud la norma anterior (cuya reviviscencia se pretende) sino que solo la hubiese modificado.

     3.3. Estando así las cosas queda todavía por resolver la interrogante: ¿cuál es la redacción del artículo 29 del Código Penal que se puede considerar vigente?

     La respuesta es ninguna. Desde el día siguiente a la publicación en el diario oficial El peruano de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC que declara la inconstitucionalidad por la forma del Decreto Legislativo Nº 895, el artículo 29 del CP ha sido eliminado de nuestro ordenamiento jurídico-penal, sin que hasta el momento el legislativo haya hecho nada al respecto.

     Esta conclusión ha sido incluso reconocida por el propio Tribunal Constitucional ya en la sentencia recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC cuando, frente al cuestionamiento de que los delitos contemplados en los artículos 2, 3, literales “b” y “c”, 4 y 5 del Decreto Ley Nº 25475 carecen de límites máximos (con lo que –según los accionantes– se infringiría el principio de proporcionalidad), expresó:

JURISPRUDENCIA       “En efecto, en la actualidad no existe plazo máximo de determinación de la pena. Pero esa inexistencia es solo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo Tribunal (Exp. Nº 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 895, cuya Quinta Disposición Final modificó el artículo 29 del Código Penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad temporales, estas se extendían, con carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años, como máximo.      Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter temporal, esto es, que se originó a partir del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención”.      Para señalar en seguida que:      “No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida a lo que dichas disposiciones legales establecen, sino a la parte en que no prevén los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de las figuras típicas reguladas en los artículos 2, 3, literales “b” y “c”, 4 y 5 del Decreto Ley Nº 25475” (88) .

     Estas ideas han sido reiteradas con posterioridad por el Tribunal Constitucional, como por ejemplo ha ocurrido en la Sentencia del Expediente Nº 0965-2004-HC/TC. Arequipa. Juan Carlos Herrera Mendoza (89) , donde señala expresamente:

JURISPRUDENCIA       “Considerando que el caso sub examine pone en cuestión la aplicación de la ley N.º 27569, que en su artículo 4 derogó el Decreto Legislativo Nº 895, que fuera declarado inconstitucional mediante sentencia N.º 005-2001-AI/TC, publicada el 17 de noviembre de 2001, y cuya Quinta Disposición Final modificó el artículo 29 del Código Penal estableciendo que ‘la pena privativa de la libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años’, surge el tema de determinar cuál es la duración máxima de la pena privativa de la libertad, por lo que es pertinente formular algunas precisiones con el propósito de orientar la absolución de controversias en aquellos casos en los que los tipos penales solo han establecido la pena mínima a imponer, creando un problema de indeterminación respecto a la ausencia de pena máxima conminada”.

     Dicha falta de artículo 29 del Código Penal ha sido incluso reconocida por nuestra Corte Suprema, por ejemplo, cuando la Sala Penal Permanente ha señalado en el R.N. Nº 49-2004. Lambayeque (90) señala:

JURISPRUDENCIA       “El artículo veintinueve del Código Penal, que fijaba la extensión de la pena privativa de libertad ha sido abrogado, en consecuencia a la fecha no se tiene un término máximo de duración de las penas privativas de libertad, salvo en la que las propias leyes lo señalan”.

     Del mismo modo que ha sido reconocida por la Sala Penal Permanente, por ejemplo, en el R.N. Nº 982-2004. Callao (91) .   

     3.4. En lo que respecta al quántum que puede tenerse como límite mínimo de duración de la pena privativa de libertad cuando en los delitos previstos en la parte especial del Código Penal (o en las leyes penales especiales) no se haya establecido de manera expresa el límite inferior del marco legal de sanción, no se presenta mayor problema para el proceso de determinación judicial de la pena, pues en tanto no haya un límite legal expreso se puede asumir que se trata de un día, con lo que se tiene un límite inferior perfectamente determinado y no se causa perjuicio alguno al ciudadano.

     El problema se presenta en los delitos en los que el legislador no ha previsto un límite máximo de duración de la pena privativa de libertad (como, por ejemplo, en los de parricidio, asesinato, etc.).

     Esto ocurre no solo de cara a la necesidad de evitar la arbitrariedad por parte del juzgador (quien frente a la situación bosquejada, de no encontrar un margen superior, podría pensar que tiene camino libre para imponer penas conforme a su puro arbitrio) (92) , sino también debido a que una adecuada medición judicial de la sanción requiere de fijar previamente el marco legal de penalidad posible que servirá de contexto para la determinación del máximo de pena que se puede imponer al socaire del principio de proporcionalidad de la sanción con la responsabilidad del sujeto en el hecho) (93) .

     La posición que ha fijado el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 010-2002-AI/TC) es que desde el día siguiente de la publicación de la sentencia que declaró inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 895 “no existe plazo máximo de determinación de la pena”, lo que resulta perjudicial para la adecuada determinación judicial de la pena, además de sumamente grave.

     No parece que para superar esta situación de “emergencia” (que lleva cinco años) se pueda recurrir a la aplicación analógica del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 921 (que prescribe: “La pena temporal máxima para los delitos previstos en los artículo 2, 3, literales “b” y “c”, 4 y 5 del Decreto Ley Nº 25475 será cinco años mayor a la pena mínima establecida en los mismos”), a pesar que en dicha norma se plasma la decisión del legislador nacional por establecer –a raíz de la exhortación hecha por el Tribunal Constitucional basada en la falta de un máximo de pena a consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 895– un marco penal que respete los principios de determinación y de proporcionalidad frente a casos en alguna medida similares (por tratarse de delitos graves donde falta el límite superior del marco penal).

     En contra de la opción rechazada se debe esgrimir que se produciría una grave distorsión en la valoración de los delitos de homicidio. El delito de homicidio simple tiene prevista una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años y los delitos de parricidio y asesinato una pena privativa de libertad no menor de quince años; la aplicación analógica del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 921 haría que estos últimos tengan una pena máxima de veinte años, con lo que resulta que no existiría diferencia alguna entre cometer un homicidio simple en su máxima gravedad o cometerlo en su máxima gravedad mediando algunas de las circunstancias de agravación contempladas en los artículo 107 y 108 del CP, pues en ambos casos la sanción límite que se podría imponer sería una pena privativa de libertad de veinte años.  

     Tampoco creemos que se pueda sostener con éxito que en los delitos que utilizamos para describir el problema materia de nuestro estudio el límite superior del marco penal es veinticinco años de privación de libertad, esgrimiendo en favor de esta posición que tal era el límite superior contemplado en el artículo 29 del CP en el momento en que las normas que contienen dichos delitos iniciaron su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que dicho margen pasó a integrarse automáticamente a los marcos penales de los delitos en cuestión sin que las modificatorias posteriores del artículo 29 tengan capacidad para cambiar dicho límite superior.

     No se puede asumir, por ejemplo, que en el delito de parricidio, cuya configuración data de 1991, el límite superior del marco penal no se haya visto modificado por las variaciones que ha tenido el artículo 29, puesto que las reglas de la parte general que se refieren al supuesto de hecho y a la determinación de la consecuencia jurídica solo por necesidad de técnica legislativa han sido separadas de la parte medular de la norma contenida en la “parte especial” de los códigos penales, pero no hay dudas respecto a que son elementos integrantes de las mismas, por lo que cualquier variación de los enunciados contenidos en la “parte general” hará que varíe también el sentido de la norma jurídico-penal (94) .

     Para finalizar, no nos parece aceptable fijar el límite superior de la pena donde lo puso el Decreto Legislativo Nº 895, esto es en 35 años, puesto que ella significaría indirectamente reconocer vigencia a una norma que ha sido expulsada de nuestro ordenamiento jurídico por encontrarse afectada de inconstitucionalidad.

     Es por esto que nos parece inadecuada la posición del Tribunal Constitucional cuando en la Sentencia del Expediente Nº 0965-2004-HC/TC. Arequipa. Juan Carlos Herrera Mendoza (95) ha sostenido:

JURISPRUDENCIA       “En cuanto, al límite al que se puede extender la duración de la pena privativa de la libertad, este corresponde al de la cadena perpetua, considerando que su aplicación rige no solo para los delitos contemplados en el Decreto Ley N° 25475, sino también para cualquier otro delito de nuestra legislación nacional que carezca de pena máxima –conforme se colige del Decreto Legislativo N° 921–; no obstante, el Tribunal Constitucional considera que este límite resultaría evidentemente incompatible con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, en aquellos casos de delitos de mínima dañosidad o gravedad, por lo que debe interpretarse en lo sucesivo, como regla general de duración máxima de la pena, los 35 años de privación de la libertad establecidos para la revisión de la cadena perpetua, límite que se justifica en la necesidad de proteger los derechos o bienes constitucionales del condenado y por serle más favorable” (96) .

     Pero también porque de ninguna manera del Decreto Legislativo Nº 921 se puede colegir que la pena de cadena perpetua resulte siendo aplicable para cualquier delito en cuyo marco penal no se haya previsto límite superior (97) . Parece olvidar el Tribunal Constitucional que en materia penal rige la prohibición de aplicar las normas penales por analogía, prohibición (in malam partem) (98) que no solo rige en cuanto al hecho materia de prohibición se refiere, sino también en cuanto a la determinación de la sanción . Recuérdese que el artículo III del Título Preliminar del Código Penal prescribe: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde” y que el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política consagra: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.

     Incluso, en la argumentación del Tribunal Constitucional se incurre en un craso error cuando se señala que siendo desproporcionado prever sanciones de cadena perpetua para “casos de delitos de mínima dañosidad o gravedad” el límite máximo de duración de la pena en dichos “casos de delitos de mínima dañosidad o gravedad” debe ser “como regla general de duración máxima de la pena, los 35 años de privación de la libertad establecidos para la revisión de la cadena perpetua”, pues en los delitos de mínima dañosidad o gravedad igual resulta escandalosamente desproporcionado pensar siquiera en penas que puedan llegar a 35 años de privación de libertad.

     Si bien el Tribunal Constitucional alega que su postura se basa en la necesidad de proteger los derechos o bienes constitucionales del condenado y por serle más favorable, pudiendo resultar comprensible su interés en fijar un tope máximo para la cuantificación de la pena, termina asumiendo una postura carente de sustento legal y estableciendo un tope máximo de pena que supera en diez años el tope originario del Código Penal de 1991 (de veinticinco años) que coincidía con el tope máximo fijado por el último legislador que modificó el artículo 29 (mediante Ley Nº 26360) siguiendo un procedimiento conforme a la Constitución de 1993.

     En nuestro concepto, las diversas posiciones que pudieran asumirse (las aquí mencionadas y otras que pudieran sugerirse) por más que sean necesarias para superar el problema planteado no están en condiciones de maquillar siquiera lo que es una flagrante infracción del mandato de determinación, componente sustancial del principio de legalidad penal, cuyo ámbito de proyección no solo abarca los supuestos de hecho (los delitos), sino también las consecuencias jurídicas (99) , cuanto más si se trata de la sanción más devastadora que se puede imponer, la pena privativa de la libertad. 

     No obstante lo dicho, se debe reconocer que nuestro legislador de alguna manera parece compartir tácitamente dicho límite general de 35 años de pena privativa de libertad; lo que se colige de que en los últimos tiempos haya previsto penas de dicha cantidad de años como extremo superior, por ejemplo, para los delitos de agresión sexual a menor de entre diez a catorce años de edad (inciso 2 del artículo 173 del CP) o de siembra compulsiva de coca, amapola o marihuana (párrafo final del artículo 296-A del CP).

     Debe hacerse, sin embargo, una advertencia: el hecho de que en algunos delitos se haya previsto una pena máxima de hasta 35 años no quiere decir que necesariamente este límite superior sea generalizable y, por lo tanto, aplicable, por ejemplo, en el delito de extorsión del segundo párrafo del artículo 200, que tiene como pena mínima 30 años de privación de libertad; razonar de este modo significaría admitir cosas como que la modificación del marco penal de un delito contra la libertad sexual, como el previsto en el inciso 2 del artículo 173 del CP, está en condiciones de modificar el marco penal de la extorsión agravada en mención, cosa que resulta inadmisible.

     El problema de inseguridad jurídica pues continúa sin que el Estado haya hecho nada hasta el momento para solucionarlo.

      NOTAS

     (1)      Esto ocurre sin distinción en los textos publicados por las editoras que son consideradas como las más importantes, del mismo modo que ocurre en las que se podrían calificar como menores, e incluso se puede constatar en las ediciones oficiales de nuestro Código Penal.  

     (2)      No compartimos la denominación de quienes refieren que se trata de una sanción que se centra primordialmente en la “libertad de movimientos” (MOLINA BLÁSQUEZ, Concepción. En: Comentarios al Código Penal, Tomo III . Madrid, EDERSA, 2000, Pág. 517) puesto que se presta para malos entendidos, en tanto la libertad de movimientos no queda únicamente circunscrita a la libertad de moverse para desplazarse. En cambio, no parece que se le pueda hacer mayores objeciones a la denominación “libertad ambulatoria” que acostumbra emplear un importante sector de la doctrina (por todos: ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal. Parte general”. 2ª ed. Ediar. Buenos Aires, 2002. Pág. 927).

     (3)      Así, GIMENO SENDRA, Vicente. En: GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Derecho Procesal Penal”. 3ª ed. Colex. Madrid, 1999. Pág. 59.

     (4)      En sentido similar, SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Privación de la libertad personal e implicancias procesales”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal, Consecuencias jurídicas del delito (Libro de ponencias). Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. Pág. 166.

     (5)      “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.

     (6)      “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. / El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. / Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.

     (7)      Que el derecho al libre desplazamiento de la persona humana encuentra su reconocimiento en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución es un aserto que comparten algunos autores nacionales (v. gr. SÁNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit. Pág. 167) quienes, sin embargo, no precisan las razones que los llevan a tal conclusión ni distinguen entre “derecho a la libertad personal” y “derecho al libre desplazamiento”, a pesar que aparece claro que no existe identidad entre ambos sino únicamente una relación de género a especie.

     (8)      Esto ocurre cuando en los incisos 21 y 22 del indicado artículo 139 se prescribe “El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados” y “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, respectivamente.

     (9)      ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitución de 1993”. En: Anuario de Derecho Penal 1994. Asociación Peruana de Derecho Penal. Lima, 1995. Pág. 12 (aunque, de opinión diferente en la pág. 30).

     (10)      CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El proceso penal”. 2da ed. Palestra. Lima, 1998. Pág. 31.

     (11)      “Las competencias legislativas, administrativas y judiciales encuentran su límite siempre en los derechos fundamentales; estos excluyen de la competencia estatal el ámbito que protegen, y en esa medida vedan su intervención” (HESSE, Konrad, en BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen / HESSE, Konrad y HEYDE, Wolfgang. “Manual de Derecho Constitucional”. Trad. de la 2ª ed. alemana, Marcial Pons. Madrid, 1996. Págs. 91 y 92. N° marg. 19).

     (12)      Íbidem. Pág. 104 N° marg. 49.

     (13)      ORÉ GUARDIA. Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. 2ª ed. Alternativas. Lima, 1999. Pág. 334.

     (14)      Esto podría explicar que MAPELLI señale que “solo se trata de una pérdida relativa” (MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Las consecuencias jurídicas del delito”. 3ª ed. Civitas. Madrid, 1996, Pág. 67).      

     (15)      No resulta, por tanto correcta la referencia que se les hace como penas que “suprimen” la libertad (FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo III. Reimpresión de la 1ª ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1990. Pág. 305).

     (16)     Por todos: SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. 2ª ed. Grijley. Lima, 2003, Pág. 1118.     

     (17)      Por ejemplo, en los expedientes Nº 1634-2003-HC/TC; 1260-2002-HC/TC; 791-2002-HC/TC; 1091-2002-HC/TC (Cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante y ROBLES BRICEÑO, Mery. “Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 354 a 368 y Págs. 370 a 385).

     (18)      MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal, Parte general”. 4ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 574.

     (19)      Por todos: MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. “Derecho Penal. Parte general”. 1. Trad. de la 7ª ed. alemana. Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 8 (Nº marg. 9).

     (20)      Desde la criminología y la dogmática críticas se ha puesto en evidencia que se trata de someter a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana (pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación etc.); habiendo sido caracterizada también, por la gravísima limitación ambulatoria que importa, como institución de secuestro ZAFFARONI, E.; ALAGIA, A. y SLOKAR, A. Ob. cit, Pág. 928.            

     (21)      En este sentido, por todos: ROXIN, Claus. “La parte general del Derecho Penal sustantivo”. En: ROXIN, Claus; ARTZ, Günter y TIEDEMANN, Klaus. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Trad. de la ed. alemana, Barcelona, Ariel, 1989, Pág. 20.

     (22)      Por todos: RESTREPO FONTALVO, Jorge. “Criminología, un enfoque humanístico”. 2ª ed. Temis. Bogotá, 1995. Pág. 278.

     (23)      Cfr. LÓPEZ-BARJA DE QUIROGA, Jacobo. En: COBO DEL ROSAL, M. Ob. cit. Págs. 503 a 505; quien, por ejemplo, citando a CUELLO CALÓN refiere que ya en la Edad Media la privación de la libertad tuvo verdadero carácter punitivo aplicada a los deudores, también subsidiariamente en caso de falta de pago de la pena pecuniaria impuesta e incluso como pena principal.

     (24)      FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón. Teoría del galantismo penal”. Trad. de la ed. italiana. Trotta. Madrid, 1995. Pág. 391.

     (25)      MUÑOZ CONDE, F.; GARCÍA  ARÁN, M. Ob. cit. Pág. 575.

     (26)      ZAFFARONI, E.; ALAGIA, A. y SLOKAR, A. Ob. cit. Pág. 928.

     (27)     Ídem.

     (28)      FONTÁN BALESTRA, C. Ob. cit. Pág. 306.

     (29)      La necesidad de unificar las penas privativas de libertad se había planteado en congresos doctrinales ya desde fines del siglo XIX (Ibídem. Pág. 261).

     (30)      La propia exposición de motivos del Código Penal señala de manera expresa: “La comisión revisora estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla”.

     (31)      PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú”. Gaceta Jurídica. Lima,  2000. Págs. 43-44.

     (32)      El artículo 3 del decreto ley en mención prescribe: “Lapena será: a. Cadena Perpetua:

          - Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización.

          - Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado”.

     (33)      ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte general I”. Trad. de la 2ª ed. alemana. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 59 (Nº marg. 22).  

     (34)      “El reproche de que el legislador se sirve ilegítimamente del derecho penal para producir efectos simbólicos en la sociedad se ha convertido en un argumento frecuente en el debate político criminal. Su empleo sirve para descalificar tajantemente determinadas decisiones legislativas, generalmente criminalizadoras, que no solo carecerían de los fundamentos materiales justificadores de su adopción, sino que además realizarían un uso ventajista del Derecho Penal para fines que no le son propios” (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11. Lima, Idemsa, 2002, Pág. 551). 

     (35)      SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, M. Isabel. “El moderno Derecho Penal y la anticipación de la tutela penal”. Valladolid, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Valladolid, 1999, Pág. 97.  

     (36)      Perpetuo (perpetua): “Que dura y permanece para siempre” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española”. 22ª ed., Madrid, ESPASA, 2001, Pág. 1178.

     (37)      FERRAJOLI, Luigi. “Ergastolo y derechos fundamentales”. En: HURTADO POZO, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal. Lima, Asociación Peruana de Derecho Penal, 1999, Pág. 298.   

     (38)      En la actualidad en nuestro país de alguna manera se ha reiniciado el debate sobre la pena de muerte, a raíz de la propuesta del Presidente Dr. Alan García Pérez para los casos de agresión sexual a menores que ocasionan el deceso de la víctima. En nuestro concepto, a pesar de las buenas y aparentemente justificadas razones que pudieran tener quienes están a favor de la sanción capital, mayores razones y mejor fundamento poseen las consideraciones morales, jurídicas e incluso políticas de quienes mantienen posturas abolicionistas. En mera calidad de ejemplo: “No deja de ser anecdótico que un Estado como el peruano, donde se prohíbe expresamente la tortura, y los tratos humillantes, se conserve y conserve una sanción más grave que la tortura: la pena de muerte ¡Es como prohibir y castigar el delito de lesiones y no solo tolerar sino permitir el delito de homicidio por parte del Estado!” (CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal. Parte general”. Lima, Gaceta Jurídica, 2001, Pág. 352, nota de pie 57); con mayores detalles respecto de los argumentos de los abolicionistas: ÉL MISMO en “Homicidio. Comentario a las figuras fundamentales”. Lima, Gaceta Jurídica, 2000, passim.

     (39)      FERRAJOLI, L. Ob. cit. Pág. 296.

     (40)      MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl-Heinz y ZIPF, Heinz. “Derecho Penal. Parte general”. 2ª Trad. de la 7ma ed. alemana, Buenos Aires, Astrea, 1995, Pág. 641 (Nº marg. 14).

     (41)      JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal”. Trad. de la 4ª ed. alemana, Granada, Comares, 1994, Pág. 696.

     (42)      MAURACH, R.; GÖSSEL, K. y ZIPF, H. Ob. cit. Pág. 641, N° marg. 15.

     (43)      JESCHECK, H. Ob. cit. Pág. 697.

     (44)      Expresamente en contra de esta sanción, en la doctrina nacional: PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general”. 3ª ed. Grijley. Lima, 1997. Pág. 613; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Código Penal comentado”. 3ª ed. Grijley. Lima, 2001. Pág. 159; NAVARRO ALTAUS, Martín. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”. En: HURTADO POZO, J. Anuario de Derecho Penal. Pág. 77; HURTADO POZO, José. “Propuesta de un sistema de sanciones penales relativo al Proyecto de Código Penal Tipo Hispanoamericano”. En: ÉL MISMO. “Anuario de Derecho Penal”. Pág. 22; FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del Derecho Penal”. En: HURTADO POZO, J. “Anuario de Derecho Penal”. Pág. 281, entre otros.

     (45)      Cfr. CASTILLO ALVA, J. Ob. cit. Pág. 338.

     (46)      FERRAJOLI, L. Ob. cit. Pág. 299.

     (47)      Cfr. CASTILLO ALVA, J. Ob. cit. Pág. 355.

     (48)      Mapelli Caffarena señala: “se han descrito numerosos casos de reducción de las funciones vitales, de desarrollo patológico de la personalidad, así como procesos de regresión a estados infantiles y otros tipos de disfuncionalidades”, MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J. Ob. cit. Pág. 69.

     (49)      ZAFFARONI, Eugenio. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Tomo V. Ediar. Buenos Aires, 1982. Pág. 115.

     (50)      Para este principio, CASTILLO ALVA, J. Págs. 279 a 328.

     (51)      “El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad [en sentido amplio] aparece como un límite al poder de policía, para luego generalizarse hasta convertirse en un principio general del Derecho público, que rige el establecimiento y aplicación de toda especie de medidas restrictivas de libertad” (COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte general”. 4ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 75).

     (52)      No creemos que nuestra posición pueda ser criticada partiendo de que la figura en cuestión (de no amparo del abuso del derecho) posee orígenes y connotaciones de Derecho Civil, tratándose de una disposición que habitualmente ha figurado en el Título Preliminar del Código Civil que por su relevancia ha recibido un tratamiento de rango constitucional (que es la explicación que, por ejemplo, dan al párrafo final del artículo 103 de la Constitución BERNALES BALLESTEROS, Enrique y OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. “La Constitución de 1993, Análisis comparado”. 4ª ed., RAO Editora. Lima, 1998. Pág. 496). No representa mayor obstáculo para nuestra posición el que se emplee la frase “abuso del derecho” y no “abuso del Derecho”, en razón a que en las ocasiones en que el constituyente de 1993 se ha referido al ordenamiento jurídico en su conjunto lo ha hecho usando “derecho” (cfr. artículos 3°, 55° y 149° de la Ley Fundamental).

     (53)      “La doctrina penal contemporánea, especialmente la española, distingue entre una proporcionalidad en abstracto, como mandato dirigido al legislador, y una proporcionalidad en concreto, dirigida al juez” (CASTILLO ALVA, J. Ob. cit. Pág. 301). El principio de proporcionalidad abstracto exige una determinada relación de correspondencia entre la gravedad del hecho tipificado como materia de prohibición y la gravedad de la sanción conminada.    

     (54)      FERRAJOLI, L. Ibídem. Pág. 303, nota de pie 9.       

     (55)      Por todos: FIGUEROA NAVARRO, A. “La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del Derecho penal”. Pág. 279. 

     (56)      Esto ha sido expresamente sostenido, por ejemplo, por los jueces Rehnquist, Kennedy y O’Connor de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en marzo de 2003 al declarar conforme a su Constitución la sanción de cadena perpetua impuesta, sobre la base de la ley de los three strikes , a Gary Albert Ewing por haber hurtado en una tienda de un Club de Los Ángeles tres palos de golf con un valor de ciento noventa y nueve dólares (Pág. 157).

          “Entre 1993 y 1995 veinticuatro estados, así como el gobierno federal, aprobaron leyes similares endureciendo notablemente el tratamiento de los reincidentes. Todas estas leyes presentaban un importante denominador común: la imposición de penas de prisión muy prolongadas –a menudo la reclusión perpetua– a partir del tercer delito grave cometido por un mismo acusado. Por esta razón la opinión pública norteamericana empezó a referirse a ellas como leyes three strikes and you’re out (“Eliminado a la tercera”), una expresión que proviene del béisbol, en que el bateador es eliminado del juego si al tercer intento no consigue golpear la bola”  (CASTIÑEIRA, Ma. Teresa y RAGUÉS, Ramón. “ Three strikes. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”. En: COLLANTES, Jorge (Coord.). “Temas actuales de Derecho Penal. Desafíos del Derecho Penal contemporáneo”. Trujillo, Normas Legales, 2004. Pág. 145).

          El caso de Gary Ewing –así como otros más– demuestra, sin embargo, que la cadena perpetua resultaba aplicable incluso frente a delitos no tan graves.

     (57)     JESCHECK, H. Ob. cit. Pág. 697.

     (58)     En la doctrina patria sigue esta posición FIGUEROA NAVARRO, para quien la cadena perpetua resulta ilegítima, fundamentalmente, en tanto se la ha configurado legalmente como una sanción “irreductible” (no es posible la liberación del condenado después de transcurridos largos años, como consecuencia de un pronóstico social favorable), cfr. FIGUEROA NAVARRO, A. “La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del Derecho Penal”, Págs. 281-282.

     (59)     ZIFFER, Patricia. “El sistema argentino de medición de la pena (artículo 41 del Código Penal argentino)”. Universidad Externado. Bogotá, 1996. Pág. 15.

     (60)     FERRAJOLI, L. Ob. cit., Pág. 302.

     (61)     También se la ha pretendido justificar en base a finalidades retributivas y preventivoespeciales de neutralización (cfr. FIGUEROA NAVARRO, A. “La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del Derecho Penal”, Págs. 278-279); sin embargo, nos circunscribimos a las finalidades preventivogenerales por ser éstas en las que se pretende apoyar la justificación de la cadena perpetua en el Estado social y democrático de Derecho.

     (62)     PEÑA CABRERA, R. “Tratado de Derecho Penal”. Pág. 597.

     (63)     Para los ilícitos menos graves nuestro Código Penal de 1991 –en el marco de una importante movimiento político criminal contemporáneo– ha establecido una serie de mecanismos alternativos a las penas de prisión que van desde su reemplazo por otras penas de menor gravedad hasta la declaración formal en la sentencia del merecimiento de una determinada sanción privativa de libertad sin hacer efectiva su ejecución e incluso con la reserva del fallo condenatorio. El CPP 2004 ha ido mucho más allá consagrando en su artículo 2 instituciones que posibilitan renunciar a la persecución cuando se trata de la imputación de delitos poco graves, e incluso de gravedad media, lo cual ocurre en virtud del principio de oportunidad (introducido formalmente a nuestro Derecho procesal penal por el artículo 2º del CPP 1991).

     (64)      MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito , Págs. 67-68.

     (65)      MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. 6ª ed. Reppertor. Barcelona, 2002. Pág. 134, Nº marg. 77. 

     (66)      “Desde el punto de vista de los derechos fundamentales está claro que el tratamiento es un derecho del penado, pero nunca una obligación. El ‘derecho a no ser tratado  es parte integrante del ‘derecho a ser diferente  que toda sociedad pluralista y democrática debe reconocer. El tratamiento obligatorio supone, por tanto, una lesión de derechos fundamentales generalmente reconocidos” (MUÑOZ CONDE, Francisco. “La prisión como problema: resocialización versus desocialización”, en Derecho penal y control social”. Fundación Universitaria de Jerez. Jerez, 1985. Pág. 105.       

     (67)      “La idea de resocialización se opone, ante todo, a penas de esencia, duración o configuración desocializadora: su aspecto negativo es, por tanto, el decisivo” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación al Derecho penal contemporáneo”. José María Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 264).   

     (68)      BARATTA, Alessandro. “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de reintegración social del condenado”. En: PRADO SALDARRIAGA, Víctor / BOJÓRQUEZ PADILLA, Uldarico / SOLÍS CAMARENA, Edgar (comps.). “Derecho penal, Parte general (Materiales de enseñanza)”. Grijley. Lima,  1995. Págs. 851-852. 

     (69)      SANZ MULAS, Nieves. “Alternativas a la pena privativa de libertad”. Colex. Madrid. Pág. 244.

     (70)      No es cierta, sin embargo, la afirmación de los profesores BRAMONT ARIAS de que “hoy nadie discute que las penas cortas no desempeñan función alguna, ni de prevención general, ni de prevención especial y, muchas veces, ni siquiera llegan a ejecutarse” (BRAMONT ARIAS, Luis / BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Código Penal anotado”. 3ª ed. revisada por María del Carmen García Cantizano, San Marcos. Lima, 2000. Pág. 269).

     (71)     BÓLDOVA PASAMAR, Miguel en GRACIA MARTÍN, Luis (coord.). “Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español”. Tirant lo Blanch. 1996, Págs. 94-95.  

     (72)      La doctrina patria se ha pronunciado de manera mayoritaria en contra de estas sanciones, así: ÁNGELES GONZALES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Código Penal I”. Ediciones Jurídicas. Lima, 1996. Pág. 275; PEÑA CABRERA, R. “Tratado de Derecho penal”. Pág. 603; BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, Pág. 231. PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Pág. 52; NAVARRO ALTAUS, M. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”, Pág. 84.

     (73)      En la doctrina nacional, tampoco desecha su empleo: VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal, Parte general”. 2ª ed. San Marcos. Lima, 2001. Pág. 455.

     (74)      JESCHECK, H. “Tratado de Derecho Penal”. Pág. 699.

     (75)      No le reconocemos razón, entonces, a quienes (como ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. “Código Penal”. Pág. 275) afirman que las penas cortas privativas de libertad “aparecen como las más nocivas para el desarrollo de la personalidad y la dignidad del sujeto”.

     (76)      SCHMIDHÄUSER menciona el caso del vagabundo para el cual constituye un hecho agradable pasar en el establecimiento penitenciario los meses más crudos del invierno después de haber cometido, ex profeso, un pequeño delito (cfr. CURY URZÚA, Enrique. Derecho penal, Parte general . 2ª ed. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1992. Pág. 35).

     (77)      Entre otros, FERRAJOLI, L. “Derecho y razón”. Pág. 387. En este sentido, ROXIN manifiesta, por ejemplo, que “la orden de disfrutar una vacaciones en Mallorca no podría calificarse de pena” (ROXIN, C. “Derecho penal”. Pág. 99, Nº marg. 44).

     (78)      JESCHECK, H. “Tratado de Derecho Penal”. Pág. 57.

     (79)      FERRAJOLI, L. “Derecho y razón”. Pág. 414.

     (80)     En la doctrina nacional se ha señalado que: “Se parte de romper con el principio positivista de que una ley solo puede ser derogada por otra ley; por cuanto, también una sentencia del TC, declarando inconstitucional una ley, tiene fuerza de ley –Gesetzeskraft– para dejar sin efectos una ley” (LANDA ARROYO, César. “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”. Palestra. Lima, 2003. Pág. 105); así como que se “Otorga atribuciones de derogación a las sentencias que emita el Tribunal Constitucional” (BERNALES BALLESTEROS, E. y OTÁROLA PEÑARANDA, A. “La Constitución de 1993”. Pág. 495).

     (81)      Incluso, en comentarios al artículo I del Título Preliminar del Código Civil, que es el baremo positivizado al que comúnmente se recurre para afrontar el tema de la cesación de vigencia de la ley se ha señalado que la extinción de una ley, a diferencia de lo que comúnmente se cree, no está dada (solo) por su derogación por otra ley, tal como lo haría suponer el primer párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. Pág. 31.

     (82)     En la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, vigente en el momento de la dación de sentencia del Expediente Nº 005-2001-AI/TC, se prescribía:

          “Artículo 35: Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación conforme al siguiente párrafo. / Las sentencias se publican en el diario oficial dentro de los tres días siguientes al de la recepción de la transcripción remitida por el Tribunal. En su defecto el Presidente del Tribunal ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. (...)”.

          “Artículo 36: Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma la dejan sin efecto desde el día siguiente al de su publicación, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo anterior (...)”.

     (83)      Cfr. LANDA ARROYO, C. “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”. Pág. 104.

     (84)      DÍEZ-PICAZO, Luis María. “La derogación de las leyes”. Civitas. Madrid, 1990. Pág. 251.

     (85)     Por todos: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Modificación y derogación de las normas legales”. ARA Editores. Lima, 1999. Pág. 107; ESPINOZA ESPINOZA, J. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984”. Pág. 62.

     (86)     Explica DÍEZ-PICAZO que: “El interrogante sobre la reviviscencia de la ley derogada como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad solo se plantea, en rigor, en aquellos ordenamientos en que dicha declaración de inconstitucionalidad lo es de nulidad y, por tanto, opera ex tunc . En el sistema kelseniano puro, donde inconstitucionalidad equivale a derogación, no hay lugar, por definición, para la reviviscencia” (DÍEZ-PICAZO, L. “La derogación de la leyes”. Pág. 250).

     (87)      ESPINOZA ESPINOZA, J. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984”. Pág. 57. En palabras de SARMIENTO GARCÍA: “El primer efecto de la modificación es la derogación de la ley. Pero simultáneamente renacen, en virtud de la misma ley modificatoria, nuevas normas que sustituyen a las derogadas, incorporadas a la ley originaria por la modificatoria. Aquella subsiste con las modificaciones introducidas por ésta” (cnf. cita CÁRDENAS QUIRÓS, C. “Modificación y derogación de las normas legales”. Pág. 37).

     (88)      Cfr. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. URQUIZO OLAECHEA, José (Dir.). Nº 13. Idemsa. Lima, 2003, Pág. 422.

      (89)      Cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante y ROBLES BRICEÑO, Mery. “Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, Pág. 71. 

     (90)      Cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante y ROBLES BRICEÑO, Mery. “Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, Pág. 155. 

     (91)      Véase ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. “Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema”. Pág. 157.

     (92)      “El principio de determinación de las penas como emanación de la garantía penal del principio de legalidad implica … la fijación de un marco penal razonable en el que, por lo menos, el límite máximo debe encontrarse cerrado a fin de evitar cualquier discrecionalidad judicial en la imposición de las penas” (URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. Gráfica Horizonte. Lima, Pág. 88-89).

     (93)      El proceso de determinación judicial de la pena requiere, en principio, de encontrar el marco de sanción que la ley ha establecido para cada caso concreto (para lo cual no es suficiente atenerse a los límites superior e inferior de la sanción contemplados para cada tipo penal, sino que también se tienen que apreciar las causas que pueden generar su variación, como, por ejemplo, la prevista en el artículo 46-A del Código Penal).

          Es recién después del paso anotado que –teniendo dicho marco como contexto– corresponde fijar el monto de la sanción que se debe imponer; para lo cual -por razones que resulta imposible exponerlas en este apartado- se debe pasar por un primer estadio que se encuentra representado por la valoración del grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho y la determinación de la sanción que le resulta proporcional (para lo cual resulta trascendental el marco penal legal, que representando los diversos grados de gravedad de lo injusto y de la culpablidad que se pueden presentar en el hecho sirve de parámetro de comparación), lo que permitirá establecer el límite máximo de la pena que se puede imponer, llamado a cumplir una función de garantía personal, para evitar una intervención excesiva del poder punitivo del Estado.

          El estadio final en el proceso de determinación judicial de la pena se encuentra constituido por la cuantificación de la sanción que en el caso concreto se debe imponer, para lo cual sólo se tendrá que atender a las necesidades de prevención, tanto especiales como generales.

     (94)      “No todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa. En el Código Penal, no suelen transmitir mensajes prescriptivos completos las disposiciones del Libro I, destinado a la parte general. Tales disposiciones tienen la función de precisar el alcance de los preceptos de la parte especial del Código Penal –los que prevén los delitos y sus penas–. Así, por ejemplo, el artículo 10 CP (español) expresa una definición que en sí misma no constituye ninguna norma en el sentido aquí defendido, sino que contribuye a delimitar el alcance de las normas que prohíben y castigan los delitos mismos. Pero ello indica, además, que tampoco los preceptos definidores de los diferentes delitos determinan por sí solos todos los extremos de las normas penales, cada una de las cuales surge, pues, de la puesta en relación de varios enunciados legales. Sin embargo, puede admitirse que los preceptos que prevén los delitos y sus penas (como los de la parte especial del CP) constituyen la sede lingüística principal de las normas jurídico-penales, porque por sí mismos poseen sentido normativo, siquiera necesitado de ulterior concreción. En este sentido, pueden contraponerse a las disposiciones complementarias de la parte general” (MIR PUIG, Santiago. “Derecho penal. Parte general”. 6ª ed., REPPERTOR. Barcelona, 2002, Pág. 67, Nº marg. 3).

     (95)      Cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. y ROBLES BRICEÑO, M. “Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional”. Pág. 72.

     (96)      Posición que ha seguido la Corte Suprema, por ejemplo, en el R.N. Nº 982-2004. Callao (cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. y ROBLES BRICEÑO, M. “Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema”. Pág. 157).

     (97)      El Decreto Legislativo Nº 921 tiene el siguiente contenido:

          “Artículo 1.- Régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional.- La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal.

          Artículo 2.- Penas temporales máximas para delitos de terrorismo.- La pena temporal máxima para los delitos previstos en los artículos 2, 3, incisos “b” y “c”, 4 y 5 del Decreto Ley Nº 25475 será cinco años mayor a la pena mínima establecida en los mismos.

          Artículo 3.- Reincidencia.- La pena máxima establecida para la reincidencia contemplada en el artículo 9 del Decreto Ley Nº 25475 será de cadena perpetua.

          Artículo 4.- Incorpora capítulo al Título II del Código de Ejecución Penal

          Incorpórese el Capítulo V, bajo la denominación “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua” en el Título II “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, en los siguientes términos: “CAPÍTULO V. Revisión de la Pena de Cadena Perpetua. Artículo 59º-A.- Procedimiento.- (…)”.

          Sin que se pueda encontrar fundamento normativo para entender que por su imperio la pena de cadena perpetua resulta aplicable para cualquier delito en cuyo marco penal no se haya previsto límite superior.

     (98)      Por todos: URQUIZO OLAECHEA, J. “El principio de legalidad”. Pág. 98.

     (99)     Cfr. CASTILLO ALVA, J. “Principios de Derecho penal”. Pág. 89.