Desde hace varios años, Ana Dédalos y su esposo Armando Casas han deseado tener un hijo, pero esto no ha sido posible debido a que Ana fue sometida a una histerectomía (extirpación quirúrgica del útero) por lo que no puede quedar embarazada. Ante tal situación, Lucía Casas, hermana de Armando, se ha ofrecido para llevar en su vientre al concebido, pero cobraría US$ 20,000 por dicho servicio. Armando desea que todo conste por escrito y para ello quiere firmar un contrato, razón por la cual nos pregunta por todas las consecuencias que conlleva la situación descrita.

      Respuesta:

      En el presente caso estamos ante el mal denominado “vientre de alquiler” ( rectius , maternidad subrogada), por la cual una pareja decide llevar a cabo la técnica de reproducción humana asistida denominada fertilización in vitro (con los gametos de ambos: espermatozoide del hombre y óvulo de la mujer), para posteriormente introducir el embrión extrauterino a una tercera persona, quien llevará a cabo la gestación sin ser la madre genética.

     La pregunta que corresponde hacernos es si tal situación está acorde con nuestro ordenamiento jurídico. La respuesta correcta es la negativa, toda vez que el artículo 7 de nuestra Ley General de Salud claramente establece que:

     En efecto, velando por el derecho de procrear que asiste a los padres, nuestra legislación ha previsto que ese derecho inclusive puede ser ejercido mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida; así por ejemplo, podría hacerse uso de la inseminación artificial o la fertilización in vitro . Pero el uso de estas técnicas en nuestro derecho positivo tiene un límite: que la madre gestante sea la misma madre genética.

     De esta forma, no está permitido la denominada maternidad subrogada, que consiste precisamente en que una madre geste el hijo de una pareja a título gratuito u oneroso.

     Ahora bien, ¿el uso de esta figura acarrea alguna sanción penal? La respuesta es negativa, pues pese a que existe una prohibición tácita para la práctica de la maternidad subrogada, no existe alguna norma penal que la tipifique.

     Pero en el ámbito civil esta práctica sí tendría algunas consecuencias jurídicas. Así, en la consulta se sugiere la celebración de un contrato de maternidad subrogada, a fin de garantizar el cumplimiento de las supuestas prestaciones (entrega del niño y pago de la retribución). Sobre el particular, tenemos que manifestar que el referido “contrato”, ya sea celebrado por escrito o no, de forma gratuita u onerosa, estaría revestido de nulidad, conforme con lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil:

     En efecto, si se ha prohibido el uso de las técnicas de reproducción asistida cuando la madre gestante no es la misma que madre genética ( ex artículo 7 de la Ley General de Salud) es precisamente porque se trata de un hecho que afecta el orden público de nuestra sociedad, inspirada en el principio mater semper certa est que significa que la madre siempre es la que alumbra.

     Siendo esto así, cualquier acuerdo en sentido contrario al texto del artículo 7 de la Ley General de Salud, implica la nulidad de dicho acuerdo y, por ende, la madre que “alquiló” su vientre deberá devolver el dinero recibido si es que recibió alguna suma por ello; en tanto que tendrá todo el derecho de permanecer con el hijo nacido de su vientre y nadie podrá impedirlo aunque no sea la madre genética, pues conforme a los principios que inspiran nuestro ordenamiento, solo es madre aquella que da a luz, por lo cual nadie podrá obligarla a entregar al niño a la pareja.

     Por todo lo expuesto, debemos concluir que la práctica del “vientre de alquiler” (maternidad subrogada) no es una técnica de reproducción asistida que esté amparada por nuestro Derecho positivo y, en esa medida, todo acuerdo privado sobre el particular es nulo de pleno derecho, por lo que la madre gestante no estaría obligada a entregar el hijo a los padres genéticos.

      Base legal:
      •       Código Civil: art. V y 219, inc. 8.
      •       Ley General de Salud: art. 7.