LA EJECUCIÓN FORZADA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER (
Roger Arturo Merino Acuña (*))
SUMARIO: I. La tutela ejecutiva y la obligación de hacer en “los procesos” de ejecución. II. La ejecución forzada de las obligaciones de hacer en el Código Procesal Civil y en el Código Civil. III. Ejecución forzada en las obligaciones de hacer, entre la coacción y la subrogación. IV. ¿Ejecución forzada o sentencia constitutiva en la obligación de formalizar un documento? V. Ejecución forzada en el compromiso de contratar. VI. Conclusión.
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I. LA TUTELA EJECUTIVA Y LA OBLIGACIÓN DE HACER EN “LOS PROCESOS” DE EJECUCIÓN
La tutela ejecutiva es aquella que permite satisfacer concretamente una pretensión cierta del titular de una determinada situación de ventaja(1). La certeza está constituida por una resolución judicial firme o por un título extrajudicial que la norma ha delimitado indudablemente como idóneo para la satisfacción efectiva del titular. En efecto, se afirma que la acción ejecutiva incorporada en el título ejecutivo (a diferencia de alguna otra acción) aspira directamente a su finalidad –al acto ejecutivo– sin necesidad de alguna otra constatación(2). Por otro lado, no hay duda de la autonomía del proceso ejecutivo con relación al proceso declarativo, en ese sentido, la discusión sobre dicha autonomía solo es posible cuando el proceso de cognición tiene por objeto emitir una sentencia de condena dado que, en el caso de las sentencias declarativas y constitutivas, la tutela termina con su expedición(3). Así, esta sentencia constituye la fase final del proceso de cognición y, a su vez, el presupuesto para iniciar la fase jurisdiccional de la ejecución.
El proceso de ejecución tiene una regulación bastante particular, de acuerdo con la política legislativa de cada ordenamiento jurídico. Así, en ordenamientos como el nuestro se señala que la ejecución sería semejante a un proceso declarativo más expeditivo(4). En efecto, la ejecución regulada en nuestro ordenamiento tiene una fase cognitiva sumaria que puede hacer que el proceso esté dirigido también a determinar el derecho en cuestión, pero con el inconveniente que dicha resolución hace cosa juzgada material sin haber otorgado un adecuado contradictorio al ejecutado. El problema de esta fase cognitoria es entonces de dos índoles: primero, es que está insertada en medio del proceso de ejecución convirtiendo a este proceso en un mixto “cognitivo-ejecutivo”. En el Derecho italiano, por el contrario, la oposición (mal llamada contradicción)(5) es satisfecha en el proceso de ejecución a posteriori, se afirma así que “estas impugnaciones son ciertos incidentes en el proceso de ejecución, pero no son intrínsecas a él, vale decir deben ser autónomamente consideradas. Si fueran intrínsecas, la acción ejecutiva y la normativa que la determina, perderían todo significado”(6). El segundo problema es la limitada posibilidad de defensa del ejecutado en esta fase cognitoria sumaria. En ese sentido, en el derecho comparado hay dos procesos que pueden suplir este problema, el proceso monitorio y la tutela sumaria. El proceso monitorio tiene una estructura inversa al proceso de cognición, por lo que se inicia con la demanda y un mandato de cumplimiento, sin escuchar a la otra parte, empero, este mandato solo se volverá ejecutivo si el intimado al cumplimiento no se opone oportunamente, y de hacerlo surge un proceso plenario en el que tiene todas las garantías de defensa(7). Por su parte, en el proceso sumario como el proceso documental cambiario alemán(8), la cognición es incompleta y limitada, implicando una limitación de lo alegable y de los medios de prueba utilizables, por lo que las partes pueden promover un plenario posterior, en donde se podrá alegar y utilizar todos los medios de prueba que no se pudieron usar en el sumario. En el caso peruano, encontramos una especie de híbrido en el que se vulnera el derecho de defensa sin posibilidad de una posterior revisión a lo resuelto, así: “(...) también la cognición en nuestro proceso ejecutivo es sumaria (en cuanto limita el contenido de la cognición de la contradicción), pero con una sumariedad inconstitucional, pues (...) causa indefensión al ejecutado, al no haberse previsto la posibilidad de revisión de lo resuelto en el proceso ejecutivo en un plenario posterior”(9). Ello en realidad es grave, porque como ha sido señalado “no es ni siquiera pensable (...) que el ordenamiento pueda ignorar del todo, o no disciplinar congruentemente, formas incidentales de tutela cognitoria, que, también en el curso del proceso ejecutivo, permitan al deudor ejecutado o al tercer titular de derechos reales sobre bienes pignorados, proponer idóneas oposiciones a la ejecución”(10). En efecto, si bien existe una sustancial imposibilidad de un serio control de las elecciones legislativas en el tema de títulos ejecutivos extrajudiciales, en el sentido de que tal control no podría nunca dirigirse exclusivamente sobre la elección de atribuir naturaleza ejecutiva a ciertos actos, el control debe verse necesariamente sobre el tipo de tutela que, en consecuencia de aquella elección, es otorgada al deudor(11).
Otro problema del proceso de ejecución peruano es la tripartición, para muchos innecesaria, entre el proceso ejecutivo, el proceso de ejecución de resoluciones judiciales y el proceso de ejecución de garantías. En efecto, en el Perú se habla de procesos de ejecución en plural, cuando la orientación en el derecho comparado tiende hacia la unificación de procesos, dado que la ejecución es una sola y se basa siempre en el título ejecutivo, ello en razón de la búsqueda de certeza y practicidad en el tratamiento de la ejecución como categoría procesal general, situación que hace innecesaria una tutela ejecutiva diferenciada que promueve la desigualdad entre titulares de diversos derechos subjetivos. Por ejemplo, en un ordenamiento muy cercano como el brasileño, partiendo del hecho de que la ejecución es fundada en un título extrajudicial y judicial, y ambos son especies de ejecución general, se ha unificando los procesos en su Código Procesal Civil de 1973(12).
Justamente esta tripartición del proceso ejecutivo, ocasiona un serio problema interpretativo en las obligaciones de hacer. En efecto, al igual que en lo relativo a la ejecución de obligaciones de dar bienes muebles, en el Código solo se ha regulado la ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer con relación a los títulos que denomina ejecutivos, es decir, a los extrajudiciales. De esta manera ambos procesos constituyen subespecies del proceso ejecutivo, los cuales se tramitan “conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligaciones de dar suma de dinero” (artículos 706 y 710 del Código Procesal Civil). Ello implica entonces que cuando la obligación de hacer o de no hacer esté contenida en una sentencia, un laudo arbitral, una transacción judicial, o sea el resultado de una conciliación, no existirá una normativa específica al respecto. Esta omisión se debería al peso de la tradición, pues en la legislación procesal precedente, la ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer estaba igualmente regulada dentro del “juicio ejecutivo”; sin embargo, el artículo 1152 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 establecía que las disposiciones del título sobre juicio ejecutivo son aplicables a la ejecución de sentencias en aquello que no está expresamente previsto, con lo cual se llenaba toda lagunosa regulación de lo que debía ser el auténtico proceso de ejecución(13).
Por dicha razón se ha señalado que la laguna que presenta nuestra regulación actual solo podrá ser llenada con la aplicación analógica de las disposiciones que ha reservado la norma procesal a la ejecución de obligaciones de hacer o de no hacer basada en título extrajudicial(14).
II. LA EJECUCIÓN FORZADA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y EN EL CÓDIGO CIVIL
La ejecución consiste técnicamente en la afectación del patrimonio del deudor, mediante el uso de la coacción, con la finalidad de satisfacer el interés del titular del derecho tutelado. Sin embargo, dicha satisfacción no se hace de la misma manera en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. En efecto, en el primer caso, ya sea que se trate de una obligación de dar un bien determinado o de una obligación de dar suma de dinero, la afectación del patrimonio del deudor permitirá la satisfacción del accionante, empero, ello no será así en las obligaciones de hacer y de no hacer pues lo que se busca en estos casos es la actuación positiva o negativa del titular de la situación de deber.
En dicho contexto, el Código Procesal Civil señala en el artículo 707 que:
“El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, si así fue demandada.
En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento”.
En efecto, si bien la intimación va dirigida al ejecutado para que cumpla con la prestación, el apercibimiento se refiere a la realización de la prestación por parte del tercero. Así, lo especifica también el artículo 708:
“Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia originada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero”.
El problema que se suscita es ¿qué sucede si lo que se desea es que el mismo obligado cumpla con la prestación?, ¿acaso en este caso solo quedará la tutela indemnizatoria? Al parecer, el único mecanismo que puede actuarse en estos casos sería la indemnización, el cual obligaría al ejecutado a pagar un determinado monto, el cual podría ser afectado en su patrimonio.
Por su parte, el Código Civil establece en el artículo 1150, los derechos del acreedor ante la inejecución de la obligación de hacer:
“El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este.
3. Dejar sin efecto la obligación”.
Puede observarse que el Código Civil, a diferencia del Código Procesal Civil, establece dos formas de ejecución de las obligaciones de hacer: 1) la ejecución forzada del hecho prometido, y 2) exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este si ello implica emplear violencia contra el deudor. Podemos observar que este último caso es el que regula el Código Procesal Civil, no señalando nada con relación a la primera posibilidad, que se refiere a la “ejecución forzada del hecho prometido”, se entiende por parte del propio obligado.
Cabe señalar además, que en el Código Civil se establece expresamente la posibilidad de solicitar la tutela indemnizatoria conjuntamente con aquella ejecutiva (artículo 1152 del Código Civil).
Por su parte, el Código Procesal Civil regularía una tercera forma de ejecución de la obligación de hacer, ella en caso de que se trate de una “obligación de formalizar”. En efecto, de acuerdo con el artículo 709 del Código Procesal Civil:
“Cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el juez mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de cinco días.
Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta esta declarándose infundada, el juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre”.
La tutela ejecutiva en este supuesto se configuraría con la suplencia del juez ante el incumplimiento de “formalizar” del ejecutado. En efecto, la declaración del juez será suficiente para formalizar el documento, sustituyendo la prestación efectiva del deudor. Ello puede verse con relativa frecuencia en los procesos de otorgamiento de escritura pública. Sin embargo, hay supuestos en los que el ejecutante necesitaría igualmente una suplencia del juez ante la falta de ejercicio de la prestación del ejecutado, por ejemplo, ante el incumplimiento del compromiso de contratar. Aquí, no podría ejercerse la ejecución coactiva porque habría necesariamente violencia ante la negativa a contratar, tampoco podría haber una delegación como regula el Código Procesal Civil, pues solo el ejecutado estaría legitimado para ser parte en dicho contrato. Por último, el juez no podría sustituirse en la voluntad del ejecutado porque no se trata simplemente de una “formalización de un documento”, sino de la declaración negocial susceptible de establecer un contrato.
III. EJECUCIÓN FORZADA EN LAS OBLIGACIONES DE HACER, ENTRE LA COACCIÓN Y LA SUBROGACIÓN
Del breve repaso normativo, puede establecerse que no hay una clara manera de realizar la ejecución forzada de las obligaciones de hacer en el Código Civil y en el Código Procesal Civil. En efecto, al parecer el Código Civil establecería dos mecanismos de ejecución de las obligaciones de hacer: la ejecución forzada del obligado y la ejecución por parte de un tercero determinado por el juez y por cuenta del deudor. Por su parte el Código Procesal Civil también regula el supuesto de la ejecución por parte de tercero, no dice nada con relación a la ejecución por parte del mismo obligado, y añade el supuesto de ejecución de formalizar un documento, situación en la que el juez se sustituirá en el nombre del obligado.
Pero si por medio de la ejecución forzada el Estado actúa su ius imperium afectando la esfera jurídica del obligado, podría afirmarse que en todos los casos de obligaciones de hacer, necesariamente se tendría que ejercer violencia directa contra el obligado. Si ello es así, entonces los únicos mecanismos de tutela que tendría el accionante serían la tutela indemnizatoria y la sustitución (ya sea del juez en lugar del obligado para “formalizar” el documento, o del tercero en lugar del obligado para que cumpla con la prestación). En efecto, como bien dijo Satta, nadie tendría en mente considerar como forzadamente exigible en forma específica la obligación de un pintor de pintar el cuadro, o de un vecino de no alquilar la casa a alguna persona. Estas obligaciones puedan dar lugar al resarcimiento del daño no a otra cosa(15). En efecto, el hacer se distingue entre fungible y no fungible, si el hacer es fungible será indiferente para los fines del cumplimiento, la persona obligada al hacer, empero, si el hacer es infungible la prestación del deudor está a tal punto inseparable de su persona que cualquier forma de subrogación desnaturalizaría el sentido de la obligación originaria(16). Por ello se afirma que cuando las pretensiones están dirigidas a un hacer infungible no pueden dar lugar a ejecución forzada. Su tutela puede obtenerse con el resarcimiento del daño o bien con las denominadas medidas coercitivas(17).
Tratándose por el contrario, de aquellas obligaciones de hacer o de no hacer, que no tienen el objeto o el contenido de una relación personal, sino el reflejo de una situación jurídica absoluta, de una relación directa que el titular tiene con la cosa(18), y por ello mismo resultan ser fungibles, podría ejercerse la ejecución forzada por medio de un tercero designado por el juez. Ejemplos típicos son la obligación de remover la cosa que puede ser causa de daño, la destrucción de un edificio, etc.
Cabe recordar que la ejecución forzada se materializa con determinados medios ejecutivos. En efecto, los medios ejecutivos en general pueden ser de coerción o de subrogación, dependiendo de la naturaleza de la obligación(19). Los primeros son aquellos que buscan que el acreedor pueda conseguir el bien al que tiene derecho, pero para ello necesitan de la participación del obligado, y, por lo tanto, tienden a influir en su voluntad para que este decida a prestar lo que debe. Entre estos medios tenemos las astreintes o multas coercitivas del modelo Francés, el arresto personal del derecho anglosajón y los embargos con función coercitiva. Por su parte, los medios de subrogación son aquellos que buscan conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participación del obligado y, por lo tanto, de su voluntad. Tales son, por ejemplo, el tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho o la aprehensión de las cosas muebles o inmuebles del deudor para convertirlas en dinero, con el fin de satisfacer las deudas. Cabe señalar que los medios ejecutivos que permiten la verdadera ejecución forzada son los de subrogación, mientras los medios ejecutivos de coerción son llamados en la doctrina como mecanismos de ejecución indirecta.
Es preciso señalar que en nuestro sistema, no se prevé el arresto o la coacción directa para contra el deudor, por lo que el único medio ejecutivo de coerción que podría actuarse serían las multas coercitivas, claro está, con una adecuada lectura del artículo 53 del Código procesal Civil(20); sin embargo, la utilización para estos fines por parte de nuestros jueces es remota, y además, es posible que el obligado hago caso omiso a dichas multas, por lo que es posible que no se concrete el cumplimiento, y por ende, la satisfacción del acreedor.
En dicho contexto, los únicos actos ejecutivos que podrían realizarse en el caso de las obligaciones de hacer serían aquellos que permitan la sustitución del obligado, para que el acto sea cumplido por un tercero. En ese sentido, la ejecución forzada se realiza por medio de la sustitución en la actuación del deudor, que es en buena cuenta un tipo de subrogación. Cabe señalar que cierta doctrina entiende que en estos casos no hay una verdadera ejecución forzada sino una ejecución indirecta, dado que, mientras en el caso de la entrega forzada se tendría “la plena satisfacción en sede ejecutiva del interés del acreedor”, un resultado igualmente útil de parte de quien tiene derecho no sería nunca completamente posible en el caso de la ejecución de las obligaciones de hacer y de no hacer, ya que aquí “la ejecución forzada alcanza (…) a cubrir apenas una tranche [parte] del comportamiento debido”(21). Sin embargo, se señala que la tesis de la insuficiencia de la subrogación en la ejecución de las obligaciones de hacer y de no hacer es el fruto de una equivocación: “Más precisamente es el fruto de una confusión entre el comportamiento debido en el plano del derecho sustancial y el comportamiento debido en el plano del proceso ejecutivo (...). Solamente con referencia al segundo plano se puede hablar de subrogación de parte de los órganos jurisdiccionales ejecutivos, siendo irrazonable, o bien absurda la idea por la cual se tiene que valorar la amplitud de la subrogación ejercida por tales órganos (…). Irracionalidad e incoherencia que surgen solo de la distorsión que en sede teórica se da al concepto mismo de ejecución por subrogación, que desde siempre encierra la idea de un empleo del aparato coertivo del Estado en sustitución de la falta de ejecución espontánea, de parte del deudor (…)”(22).
En dicho contexto, nuestro ordenamiento jurídico solo prevé la ejecución forzada en las obligaciones de hacer por medio de un mecanismo de subrogación: la ejecución por parte de un tercero. Si ello es así, el inciso 1 del artículo 1150 del Código Civil, es equívoco, dado que permitiría que pueda exigirse la ejecución forzada del hecho prometido contra el propio obligado, y como vimos, tal posibilidad no es aceptable en nuestro sistema. En efecto, como se ha señalado: “En virtud del principio de que nemo ad faciendum praecise cogi potest, no se podría obligar al ya ejecutado a cumplir; lo único que se podría hacer es que la prestación debida sea ejecutada por tercero. Luego, cuando los artículos mencionados establecen que el acreedor pueda optar entre la ejecución forzada por parte del mismo deudor y la ejecución por tercero equivoca los términos, pues la ejecución forzada en este tipo de obligaciones no es otra cosa que la ejecución por tercero (…). No sería posible, y sería absurdo, que en un proceso de cognición se demande que un tercero ejecute la prestación a costa del deudor, pues ello solo podría hacerse en el proceso de ejecución, que justamente está preordenado a la satisfacción material y concreta del derecho del acreedor”(23).
En efecto, la ejecución forzada en estos casos solo puede implicar la sustitución de la actuación del obligado por la de un tercero, trasladando, claro está, los costos de dicha prestación al obligado, es decir, si el deudor es remiso en satisfacer la obligación, entonces se realiza por su cuenta y riesgo(24). Sin embargo, dicha lectura no puede hacerse cuando se trate de obligaciones intuito persona, o cuando la ejecución de tercero si bien sería posible, significara particulares dificultades o complejidades cualitativas. En este caso la única salida sería la tutela indemnizatoria(25).
Sin embargo, en ambos casos la satisfacción efectiva del titular puede ser igualmente ilusoria, si es que se configura la insolvencia del obligado principal. Para ello, en el derecho foráneo se han establecido formas de ejecución indirectas, como las astreintes francés, la transformación de la inejecución en un ilícito penal del derecho alemán y el Contempt of Court del derecho angloamericano(26). Se afirma que estas medidas consisten en la puesta de acción del aparato coercitivo del Estado siempre que se verifique un incumplimiento de una obligación consagrada en una sentencia civil: en ellos el empleo de la fuerza está dirigido a presionar al demandado a fin de que cumpla él mismo la obligación, antes que obtener el mismo resultado de la prestación allí deducida contra o sin su voluntad, id est por subrogación, como sucede en la ejecución forzada propia y verdadera(27).
En nuestro ordenamiento autorizada doctrina ha señalado que “solo con una adecuada articulación de las medidas de ejecución forzada (…) y de las medidas coercitivas dirigidas al cumplimiento de la prestación por parte del propio obligado se podrá lograr la efectividad de la tutela jurisdiccional, tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer”(28).
IV. ¿EJECUCIÓN FORZADA O SENTENCIA CONSTITUTIVA EN LA OBLIGACIÓN DE FORMALIZAR UN DOCUMENTO?
Como ya señalamos, nuestro Código Procesal Civil regularía otro supuesto de ejecución de las obligaciones de hacer, la referida a la obligación de formalizar. El caso más común de esta obligación de formalizar es el otorgamiento de escritura pública. Aquí, en el contrato pudo establecerse como una prestación accesoria la formalización del documento que contiene el acuerdo, en ese sentido, dicha formalización se constituiría en una verdadera obligación de hacer. Así, la norma procesal establece una forma de ejecutar al obligado que se resiste a cumplir. En efecto, si no cumple su obligación en el plazo de cinco días, se pasaría a la ejecución forzada que consistiría en que el juez (nuevamente) ordene al ejecutado a cumplir con el mandato ejecutivo, bajo “apercibimiento de hacerlo en su nombre” (artículo 709). Es decir, el juez se sustituye en la voluntad de obligado y él mismo “formaliza” mediante su sentencia el documento. Cabe preguntarse entonces si dicha actuación del juez es producto de la ejecución forzada o se trata por el contrario, de una mera sentencia constitutiva.
La ejecución forzada constituye la actuación del Estado, ante la inacción del ejecutado, para que, suprimiendo la voluntad de este, pueda afectar su esfera jurídica y satisfacer así el interés del acreedor. Ahora bien, dicha actuación del Estado se da en las obligaciones de dar, mediante la afectación patrimonial del ejecutado, mientras en el caso de las obligaciones de hacer se realiza con la designación de un tercero que realice la prestación del ejecutado. Así, la ejecución forzada hace efectiva una determinada condena(29), es decir, la ejecución de un deber. En el caso de la obligación de formalizar no se realizaría, propiamente, la ejecución forzada, sino que se expediría una sentencia que constituiría una situación jurídica nueva. Por tal razón, en estos casos algunos señalan que estamos, más que ante una ejecución forzada, ante una sentencia constitutiva. Sin embargo, hay quienes critican la discusión entre carácter coercitivo y no constitutivo de los actos ejecutivos de la ejecución forzada. En efecto, se señala que tal querella tiene poco sentido, tanto desde el punto de vista práctico como sistemático, dado que no hay obstáculo conceptual que se oponga a que la ejecución específica encuentre realización, tanto por medio de los remedios coercitivos, como por medio de los remedios de carácter constitutivo(30), en el cual si se quiere, la coerción no es de carácter material sino jurídico (dada la sujeción del obligado)(31).
V. EJECUCIÓN FORZADA EN EL COMPROMISO DE CONTRATAR
Un supuesto muy parecido al de la obligación de formalizar está constituido por la obligación de realizar un contrato en cumplimiento del compromiso de contratar. Al celebrarse un contrato preparatorio de compromiso de contratar, surge una relación obligatoria para ambas partes, cuyo objeto será la celebración futura del contrato en los términos pactados, por lo que la obligación que se constituye es una obligación de hacer(32), donde la prestación consiste principalmente en la emisión de una declaración negocial(33). En ese sentido, la falta de celebración del contrato implicará el incumplimiento del contrato preparatorio. Ahora bien, frente al incumplimiento, el acreedor tiene básicamente dos alternativas: puede demandar cumplimiento de contrato o puede demandar resolución de contrato, en ambos casos, con su respectiva indemnización ya sea por daño emergente, lucro cesante o incluso daño moral (artículo 1322 del Código Civil). Dicha norma se ve reforzada por el artículo 1418 del Código Civil que señala:
“La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.”
En dicho contexto, si lo que se desea es exigir judicialmente la celebración del contrato (el cumplimiento del contrato), el acreedor debe ser consciente de cuáles son las consecuencias y los límites de esta solicitud en casos, como el planteado, en los que está en juego obligaciones de hacer y no obligaciones de dar. La diferencia para los efectos de la ejecución es bastante relevante dado que si se trata de una obligación de dar (en cualquiera de los supuestos señalados), la sentencia que ordene el cumplimiento será un título de ejecución para afectar los bienes en cuestión u otros bienes con la finalidad de, previa ejecución, pueda hacerse cobro del crédito.
Así, la demanda de cumplimiento de contrato en el fondo plantea cumplir con una obligación de hacer que no es más que la celebración del contrato que estaba programada por las partes. No interesa que en el futuro contrato haya bienes específicos que sean los que finalmente desea obtener el acreedor, la demanda debe centrarse en la obligación de celebrar el contrato. En ese sentido, si se expide la sentencia declarando fundada la demanda y por consiguiente ordenando el cumplimiento del contrato, la ejecución forzada se tendrá que realizar de acuerdo con lo regulado para la ejecución de las obligaciones de hacer.
El problema fundamental es que, como señalamos, en las obligaciones de hacer, en general, solo es posible la ejecución por medio de la actuación de un tercero, sin embargo, al tratarse de un compromiso de contratar, esta situación sería imposible dado que solo puede cumplir la obligación (la celebración del contrato) el ejecutado. Por otro lado, alguien podría estar tentado en aplicar analógicamente el artículo 709 a este supuesto, para que ante el incumplimiento del obligado, el juez pueda subrogarse en su voluntad y así constituir el contrato. Dicha fórmula no es tan descabellada, en efecto, el Código Civil Italiano prevé una solución semejante en su artículo 2932:
“Si aquel que está obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, cuando ello sea posible y no haya sido excluido del título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido (…)”.
Puede observarse que en este caso, el juez no se subroga exactamente en la voluntad del obligado (a diferencia de nuestro artículo 709), sino que expide una sentencia que tiene los efectos del contrato que no se ha celebrado. Por ello se ha afirmado que “esta fattispecie con la ejecución forzada no tiene nada que hacer: tratándose de un normal caso de sentencia constitutiva”(34). Sin embargo, esos efectos serán siempre “negociales” pues son tomados del programa contractual. Para esa solución pues, se necesitaría, tal como en el ordenamiento italiano, de una normativa específica. Por el contrario, ni en el Código Civil ni en el Código Procesal Civil se establece una solución semejante por lo que mal se haría en tratar de aplicar una interpretación analógica del supuesto de la “obligación de formalizar”, en el caso del compromiso de contratar. En efecto, como señalamos en estos casos no puede configurarse la ejecución forzosa y mucho menos, al no preverse expresamente, el juez puede sustituirse en la persona del obligado aceptando la oferta por él(35). Los contratos y negocios jurídicos en general son actos de autonomía privada, por lo que solo pueden ser constituidos por la voluntad de las partes, solo de forma excepcionalísima, y por tanto, por medio de una norma específica, puede constituirse un contrato por medio de un poder público. No existiendo dicha norma en nuestro ordenamiento jurídico, el juez no tiene tal facultad, por lo que el único remedio que puede actuarse en estos casos es la tutela indemnizatoria. Ciertamente, esta no es la solución más adecuada, pero es la que establece nuestro ordenamiento jurídico.
VI. CONCLUSIÓN
Con estas breves reflexiones solo quisimos poner atención a una materia regulada parcial y defectuosamente, la concerniente a la ejecución forzada de las obligaciones de hacer. Es evidente que por razones de espacio no pudimos tratar más a profundidad los temas que aquí desarrollamos, tales como la ejecución en el compromiso de contratar y la formalización del documento, ambas obligaciones de hacer bastante particulares; sin embargo, por ahora nuestro afán es el acercamiento a esta problemática para que el operador jurídico pueda tener alguna respuesta cuando se encuentre ante el dilema de determinar la forma en que deberá satisfacerse, mediante la ejecución forzada, el interés del acreedor de una obligación de hacer.
NOTAS
(1) La tutela ejecutiva no está prevista solo para el derecho de crédito: “(...) no solo para los derechos de crédito, sino también para aquellos de otra especie, puede ser necesaria una actividad ejecutiva a los fines de su completa restauración, después que se ha procedido a su constatación”. (MONTELEONE, Girolamo. “Condanna civile e titoli esecutivi”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volumen XLV (II Serie) - Anno 1990. Padova. Pág. 2090).
(2) GREIF, Jaime. “Il processo esecutivo nel processo di Codice modello per l’America Latina”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volumen XLV (II Serie) – Anno 1990. Padova. Pág. 244.
(3) “La sentencia de condena se distingue de las otras por una específica cualidad, o por un específico efecto procesal: aquel de dar ingreso a la ejecución forzada contra el obligado cuando el no cumpla con los mandatos judiciales condenatorios”. MONTELEONE, Girolamo. Ob. cit. Pág. 1075.
(4) Se ha afirmado que “el proceso ejecutivo es esencialmente idéntico al declarativo en los países latinoamericanos pero se distingue de este en general por tener una reducción de plazos, de medios de defensa y de medios de impugnación”. (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Introducción al estudio del Derecho Procesal”. Segunda Parte. Reimpresión. Rubinzal - Culzoni Editores. Argentina, 2004. Pág. 217).
(5) Al respecto se señala: “(...) la oposición del ejecutado no puede ser concebida como defensa, como contestación, sino como una auténtica acción, cuyo ejercicio da lugar a un auténtico proceso de cognición, y por ello, constituye un grave error el haber denominado (inclusive a la tradicional) oposición del ejecutado en el proceso ejecutivo como contradicción (...)” ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Civil Peruano”. Editorial Rhodas. Reimpresión Mayo. Lima, 1998. Pág. 466.
(6) SATTA, Salvatore. “Diritto processuale civile”. XIII Edizione a cura di Carmine Punzi. Cedam. 2000. Pág. 576.
(7) Existen dos tipos de proceso monitorio: el proceso monitorio puro (Mahnverfahren), en el cual, sobre el recurso escrito u oral del acreedor, y sin necesidad de alguna prueba determinante del crédito, el juez sin haber escuchado a la otra parte, dispone una orden de condicionamiento del pago que no adquiere fuerza ejecutiva en caso de oposición del deudor. De otro lado el proceso monitorio documental (Mandatsverfahren), en el cual el recurso del acreedor debe ser integrado por la prueba escrita de los hechos constitutivos del crédito, y por tal razón la orden de pago no pierde efecto por las excepciones o la oposición del deudor, las mismas que abren el proceso contradictorio. (Así: TARZIA, Giuseppe. “Prospettive di armonizzazione delle norme sull’esecuzione forzata nella Comunità Economica Europea”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLIX. II Serie. Padova. Anno 1994. Pág. 211).
(8) En este proceso si la decisión no es definitiva, entonces tras el dictado de la sentencia bajo reserva, tiene lugar el proceso ulterior (Nachverfahren), en el que en adelante son admisibles todas las pruebas (Al respecto: LEIBLE, Stefan. “Proceso Civil Alemán”. Honrad Adenauer Stiftung. Biblioteca Jurídica Dike. 2º Ed. Santa fe de Bogotá, 1998. Pág. 474).
(9) ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva”. En. Cathedra. Espíritu del Derecho. Año IV, Nº 6, julio 2000.
(10) COMOGLIO, Luigi Paolo. “Principi costituzionali e processo di esecuzione”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLIX. II Serie. Padova. Anno 1994. Pág. 460.
(11) VACCARELLA, Romano. “Diffusione e controllo dei titolo esecutivi non giudiziali”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLIVII. II Serie. Padova. Anno 1992. Pág. 53.
(12) De ello nos informa BORGES, Marcos Afonso. “O Processo de execuçâo”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº II. Palestra Editores. Lima, marzo de 1998. Pág. 351 y sgtes.
(13) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 449.
(14) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 450.
(15) SATTA, Salvatore. Ob. cit. Pág. 708.
(16) BRECCIA, Umberto. “Le obbligazioni”. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paola Zatti. Giuffrè editore. Milano, 1991. Pág. 161.
(17) CARNELUTTI, Francesco. “Instituciones del Proceso Civil”. Volumen III. Trad. De la 5ª ed. Italiana de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires, 1973. Pág. 137.
(18) SATTA, Salvatore. Ob. cit. Pág. 708.
(19) CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil". Vol. I. Conceptos Fundamentales – La doctrina de las acciones. Trad. E. Gómez Orbaneja. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 1989. Pág. 333.
(20) Un análisis sobre la “astreinte” y el artículo 53 del Código Procesal Civil puede verse en: ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Una astreinte endoprocesal? (Reflexiones sobre las multas coercitivas del artículo 53 CPC)”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 37, octubre 2001. Págs. 75 y sgts.
(21) MAZZAMUTO, citado por CHIARLONI, Sergio. “Medidas coercitivas y tutela de los derechos”. Trad. de Aldo Zela Villegas. Primera Edición Palestra Editores. Lima, 2005. Pág. 181.
(22) CHIARLONI, Sergio. Ob. cit. Págs. 185-186.
(23) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 451.
(24) COUTURE, Eduardo. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Reimpresión inalterada. Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1981. Pág. 459.
(25) Algunos han señalado que un supuesto de ejecución forzada sobre el obligado a hacer algo, es el del lanzamiento. Así Rousset señalaba que si un individuo se compromete a abandonar en determinado tiempo una casa que ocupa y luego se niega a hacerlo, es evidente que la obligación obtendría pleno cumplimiento desalojando al obligado y conduciéndolo fuera de la casa por medio de la fuerza pública (la referencia es de: OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Acciones del acreedor ante el incumplimiento. Comentario al artículo 1150 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VI. Derecho de Obligaciones. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Mayo, 2004. Pág. 119). Sin embargo, en el supuesto del desalojo la pretensión se refiere a la restitución de la posesión del bien y no a la realización de una obligación de hacer que sería, más bien, una consecuencia refleja de dicha restitución.
(26) Un completo análisis histórico comparativo puede verse en: CHIARLONI, Sergio. “Medidas coercitivas y tutela de los derechos”. Trad. de Aldo Zela Villegas. Primera edición. Palestra Editores. Lima, 2005. Una referencia de estas medidas puede verse en: COUTURE, Eduardo. Ob. cit. 461 y sgtes.
(27) CHIARLONI, Sergio. Ob. cit. Pág. 27.
(28) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 452.
(29) Ello en razón a que “las sentencias de condena tiene una eficacia particular consistente en la actitud fundar el proceso ejecutivo (…) es decir, aquella actividad jurisdiccional llamada ejecución forzada, que mira a hacer conseguir al acreedor la prestación debida allá donde el deudor no haya cumplido” (MAZZAMUTO, Salvatore. “Tutela giurisdizionale dei diritti”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO, 2001. Pág. 1191).
(30) Así: DI MAJO, Adolfo. “La tutela civile dei diritti”. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffrè editore – Milano, 2003. Pág. 310.
(31) GAZZONI citado por: DI MAJO, Adolfo. Ibid.
(32) Al respecto: BOLAÑOS VELARDE, Víctor. “Compromiso de contratar. Comentario al artículo 1414 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VII. Contratos en general. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Noviembre, 2004. Págs. 445 y sgtes.
(33) BIANCA, Massimo. “L’obbligazione. Diritto Civile IV”. Giuffrè editore. Milano, 1990. Pág. 112.
(34) SATTA, Salvatore. Ob. cit. Pág. 708.
(35) Una opinión distinta puede consultarse en: BOLAÑOS VELARDE, Víctor. “Negativa injustificada de celebrar el contrato definitivo. Comentario al artículo 1418 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VII. Contratos en general. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Noviembre, 2004. Pág. 468.