LA CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO. Análisis del artículo 393 del Código Penal (
James Reátegui Sánchez (*))
SUMARIO: I. Como cuestión previa: lo que se reprime en el delito de cohecho (activo y pasivo) es la realización del “pacto venal”. II. Los supuestos típicos del delito de cohecho pasivo propio del artículo 393 del Código Penal (antes y después de la reforma penal producida por la Ley Nº 28355). Especial mención al verbo típico “aceptar”. III. El iter criminis del delito de cohecho pasivo (propio como impropio) a la vez una fundamentación a través del delito de mera actividad. IV. Subjetivamente el delito de cohecho pasivo (propio e impropio) es un delito de tendencia interna trascendente, o llamado también delitos de intención. V. Algunas conclusiones.
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I. COMO CUESTIÓN PREVIA: LO QUE SE REPRIME EN EL DELITO DE COHECHO (ACTIVO Y PASIVO) ES LA REALIZACIÓN DEL “PACTO VENAL”
En primer término, lo que reprime todo delito de cohecho es el pacto que ha realizado el funcionario público o servidor público con el cohechante activo. La lógica de todo delito de cohecho es la negociación “ilícita” del agente público con el particular. Al respecto, Rimondi anota que “(…) la licitud o no de la actividad comprometida carece de relevancia a los fines de la configuración del cohecho. Ello es así, en atención a que lo que reprime este delito es la venalidad en el manejo de la cosa pública. En consecuencia, no es necesario para su tipificación que la conducta acordada sea lícita, dado el fundamento del reproche penal corruptor”(1).
Este mismo autor sostiene que “(…) el contenido del acuerdo venal debe consistir en un acto u omisión que el funcionario se encuentre facultado a realizar; es decir, que, para que se configure el cohecho, el acto u omisión deben encontrarse dentro de la competencia material y territorial del funcionario público(2)”. Esto ya fue dicho en su momento por Alcocer Povis y Reátegui Sánchez en el sentido que “(…) el núcleo fundamental del delito bajo estudio (cohecho) reside en la obtención de un acuerdo injusto, momento en que se conculca el principio de imparcialidad funcional”(3).
El llamado pacto venal no tiene generalmente por qué efectivizarse en una contraprestación de los medios corruptores (donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio), ya que para los fines de represión solo basta que el funcionario se “venda” al particular, es decir, que se realice el “negocio venal”. Así, por ejemplo, si citamos una jurisprudencia comparada (de San Salvador), tenemos que citar la Sentencia del Exp. Nº 0131-21-2002 de fecha 24/04/2002, que tiene dicho que:
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En otras palabras, si nos adherimos a la tesis –mayoritaria(4)– de que el delito de cohecho es un delito de mera de actividad y delito de peligro abstracto y que, en realidad, lo que sanciona el cohecho es el “pacto venal”, podemos afirmar que la mera “solicitud” o la “aceptación” de la promesa por parte del funcionario público constituiría el acto consumativo del delito de cohecho pasivo propio. El injusto penal del delito de cohecho es considerado como un injusto formal, que es agotable en el acto de “solicitar” o “aceptar”. Cabe también recalcar que el delito de cohecho, en general, no admite tentativa y que todos los actos anteriores a la consumación de la acción típica, aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea cohecho activo o pasivo, es de pura actividad.
La doctrina del pacto venal al apreciar el delito –correctamente a nuestro entender– como un acuerdo de voluntades, trae como consecuencia inevitable que el cohecho pasivo –propio e impropio– se “agote” con el mero consentimiento de las partes involucradas (cohechante activo y pasivo). La influencia del pacto venal es de tal magnitud en el delito de cohecho que hace que se hable de “participación necesaria”.
Por otro lado, aun cuando en los hechos concretos aparezcan muchos pagos, por ejemplo ejecutados en distintos momentos, no se debe perder de vista que la consumación del delito de cohecho pasivo es única e intransferible; es decir, el cohecho, y así lo ha reconocido la mayor parte de la doctrina, se trata de un delito instantáneo y el efecto inmediato de esta modalidad es que se agota en un solo acto. Ahora bien, esta instantaneidad del pacto venal no resulta incompatible con la presencia de una continuidad delictiva en la ejecución del delito de cohecho, es decir, que puede hablarse de un delito continuado de cohecho o hasta un concurso real homogéneo de cohechos, o heterogéneo, si es que concurre con otros delitos no necesariamente funcionariales.
Dicha connotación se traduce esquemáticamente en el cuadro Nº 1 de la parte superior.
En resumen, asumir la tesis del pacto venal, como concepto general en el delito de cohecho, implica asumir para la dogmática jurídico-penal que se esté hablando de dos consecuencias relevantes:
i) Primero, que estamos ante un delito de mera actividad.
ii) Segundo, que estamos hablando subjetivamente de un delito de intención o llamado también de tendencia interna.
II. LOS SUPUESTOS TÍPICOS DEL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO DEL ARTÍCULO 393 DEL CÓDIGO PENAL (ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA PENAL PRODUCIDA POR LA LEY Nº 28355). ESPECIAL MENCIÓN AL VERBO TÍPICO “ACEPTAR”
Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del delito, la consumación supone la completa realización del tipo penal, pues de la configuración del respectivo tipo dependerá en qué medida el autor debe realizar su resolución criminal para alcanzarla. Por ello, como bien sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar: “(...) la determinación del momento consumativo presenta dificultades que deben ser resueltas por lo regular en la parte especial”(5). Por tal motivo, antes de dar una opinión en torno a la consumación de delito de cohecho pasivo propio, debemos remitirnos, en primer lugar, al artículo 393 del Código Penal.
Los supuestos típicos hasta antes de la reforma penal producida en octubre de 2004 (Ley Nº 28355), es decir, con la versión original del Código Penal de 1991, fueron los siguientes:
a) Primer supuesto delictivo:
Solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar (a futuro) un acto en violación de sus obligaciones. Dentro del primer supuesto delictivo hay que destacar, además, dos modalidades conductuales que, alternativamente, pueden ser ejecutadas por el sujeto activo:
- El funcionario o servidor público que “solicita”.
- El funcionario o servidor público que “acepta”.
b) Segundo supuesto delictivo:
Solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier ventaja para omitir (a futuro) un acto en violación de sus obligaciones. Las modalidades conductuales que, alternativamente, pueden ser ejecutadas por el sujeto activo son:
- El funcionario o servidor público que “solicita”.
- El funcionario o servidor público que “acepta”.
c) Tercer supuesto delictivo:
- Aceptar donativo, promesa o cualquier ventaja a consecuencia de haber faltado (en pasado) a sus deberes.
- El funcionario o servidor público que “acepta”.
Las modalidades conductuales del cohecho pasivo propio, primer párrafo, del artículo 393 del Código Penal (según la última modificación de la Ley Nº 28355, del 06/10/2004(6)) son las siguientes:
a) El funcionario o servidor público que “acepte” donativo, “promesa” o cualquier otra ventaja o beneficio.
b) El funcionario o servidor público que “recibe” donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.
c) El funcionario o servidor público que “acepte” a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.
Las modalidades conductuales del cohecho pasivo propio, segundo párrafo, del artículo 393 del Código Penal (según la modificatoria de la Ley Nº 28355 del 06/10/2004) son las siguientes:
a) El funcionario o servidor público que “solicita” promesa o cualquier otra ventaja.
b) El funcionario o servidor público que “solicita” a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.
Ahora bien, el panorama presentado a los rigores de la doctrina penal dominante, en lo que respecta a la “promesa” o a la “otra ventaja” solicitada o aceptada por el autor, es que el tipo penal en cuestión solamente exige la “aceptación” o la “solicitud”, las que pueden aplazarse o incumplirse, pero ello no impide la consumación del delito; su cumplimiento solamente constituye el “agotamiento” del delito(7).
Así, Bernal Pinzón apunta que: “es evidente que, en cuanto hace a la conducta que consiste en la ‘aceptación de la promesa’, es suficiente que el funcionario haya aceptado; basta con el simple acuerdo de voluntades para que el delito se consume”(8).
Por su parte, Abanto Vásquez manifiesta que: “aceptar” se refiere tanto a la entrega inmediata de un bien como a la promesa de un cumplimiento futuro. El primer caso es lo que se conoce en otras legislaciones como “recibir”, o sea entrar en la tenencia material del objeto que la otra parte ofrece, con la voluntad de hacerlo suyo (traslado físico de bienes). La “aceptación” no requiere ninguna formalidad propia del Derecho Civil; p. ej. si se trata de un inmueble, no es necesaria la inscripción en los registros públicos. También hay “aceptación” cuando el funcionario recibe los bienes con la reserva de devolverlos eventualmente(9).
Por su parte, Frisancho Aparicio y Peña Cabrera afirman que “cuando el tipo de cohecho pasivo se refiere a la aceptación de dádivas, promesa o cualquier otra ventaja, significa que el agente aprueba la solicitud venal de un tercero. En este supuesto, el funcionario pretende cerrar el acuerdo injusto con la intención de obtener la ventaja. No se exige la efectiva recepción de la ventaja, sino únicamente que entre el funcionario y particular se haya alcanzado un acuerdo sobre las prestaciones a intercambiar: las dádivas, promesa o ventaja y la realización u omisión de un acto en violación de las obligaciones funcionales”(10).
También Olaizola Nogales sostiene que: “La mayoría de la doctrina distingue la aceptación de la recepción desde un punto de vista temporal. De forma que aquella conducta típica consistiría en aceptar la futura dádiva o presente. Así mientras en la recepción el funcionario recibe algo de carácter material, en la aceptación el funcionario recibe una declaración de voluntad del particular en la que se compromete a darle algo en el futuro”(11).
Asimismo, Donna opina que “en cambio, acepta el funcionario público que admite que en un futuro va a recibir lo que se le promete. De todas formas, ambas actividades tienen en común que se trata de una actividad pasiva del funcionario, que tiene directa relación con el nombre del delito”(12).
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (Recurso de Nulidad Nº 1091-2004 de fecha 22/03/2005) tiene dicho lo siguiente:
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La “solicitud”-“aceptación” de los medios corruptores hace que el delito de cohecho se trate de un tipo penal alternativo. Las modalidades típicas incriminadas en el artículo 393 del Código Penal, es decir, la “solicitud” o la “aceptación” que realiza el funcionario y servidor público significan ya la consumación típica del cohecho pasivo propio. Por lo tanto, tiene que definirse, a efectos de determinar una imputación jurídico-penal, si se trata de “aceptación” o una “solicitud”, pues si hubo antes aceptación esto no implica que antes hubo solicitud, ya que la iniciativa y la oferta corruptora pudo provenir del cohechante activo. También es importante la definición de la imputación en los extremos mencionados ya que la solicitud es una conducta activa, mientras que la aceptación es una conducta pasiva.
III. EL
ITER
CRIMINIS DEL DELITO DE COHECHO PASIVO (PROPIO COMO IMPROPIO). A LA VEZ UNA FUNDAMENTACIÓN A TRAVÉS DEL DELITO DE MERA ACTIVIDAD
El Derecho Penal, en correspondencia con su misión fundamental de protección de bienes jurídicos, no solo debe actuar cuando se ha producido el daño (lesión del bien jurídico), sino que debe hacerlo también cuando existe un inmediato peligro para este. Peligro que puede tener dos momentos puntuales: en primer lugar, referido a la “tentativa” y en segundo lugar, al “peligro”.
El momento consumativo en el delito de cohecho resulta importante no solo para imputar la comisión del ilícito al autor, sino también para determinar en qué momento del iter criminis ha tenido lugar la participación del cómplice y, de esta manera, medir el grado de participación del mismo.
Todo delito doloso recorre distintos grados en su realización, desde que aparece la primera idea de cometer el delito hasta su consumación. Este proceso de realización del delito es denominado comúnmente por la doctrina como "iter criminis”. El delito es un fenómeno psíquico-físico, ya que surge en la mente del autor, se exterioriza a través de la ejecución de una acción que puede producir un resultado típico. El problema se complica cuando se trata de delitos de mera actividad y de peligro abstracto, donde son punibles los estadios previos a la consumación. Es aquí donde surge la pregunta: ¿desde qué momento es punible una conducta que no logra consumar un delito?
Por el contrario, si se tiene en cuenta que se exige dentro del tipo penal el peligro potencial, por tratarse de un delito de peligro, se considerará que no cabe la tentativa. En suma, estimamos que la aceptación o no de las formas del iter criminis anteriores a la consumación en los delitos de mera actividad no puede realizarse sino partiendo de las singularidades de cada una de ellas presentes en el Código, no ya de las singularidades de los delitos de mera actividad(13).
La consumación formal es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Significa que el agente alcanza el fin típico planeado mediante los medios que utiliza. La consumación solo estaría dada por el pacto venal, es decir con la mera actividad del acuerdo ilícito. La consumación del delito se producirá con independencia de la efectiva práctica del acto objeto de cohecho, incluso cuando ni siquiera se ha dado inicio a la ejecución de la acción u omisión. Los delitos de mera actividad (que pueden ser tanto conductas activas como pasivas) se realizan generalmente con movimientos externos del sujeto activo. No necesitan proyectar un resultado lesivo en los bienes jurídicos tutelados para definir su perfeccionamiento típico.
Abanto Vásquez sostiene que: “Es cierto que la consumación se produce ya con la mera ‘solicitud o con la ‘aceptación (de promesa o de la entrega de un bien) debido a que lo que en realidad se pena es el pacto venal”(14). Del mismo modo, Bernal Pinzón afirma que: “La verdad es que toda la esencia del cohecho está en esa especie de pactum sceleris celebrado entre el extraneus (particular) y el intraneus (funcionario); sin esa especie de pacto no es dable la configuración del cohecho. El cohecho, en su esencia, no es más que la venta de un acto público –tal como lo sostienen hoy todos los doctrinantes del derecho– (…)”(15).
Por su parte, Castillo Alva sostiene que “(…) no debe olvidarse que el delito de cohecho es un delito de simple actividad que se consuma con la sola realización de una conducta que, en este caso, es el solicitar o aceptar el donativo”(16). Agrega además, que el “(…) delito se consuma cuando el funcionario público pide una suma de dinero o cualquier otra ventaja, independientemente de si el tercero a quien va dirigida dicha solicitud acepta o no el pedido. Existe un delito perfecto cuando el funcionario público pide una suma de dinero a pesar de que la otra persona rechace el pedido ya sea por estar en desacuerdo completamente con él o porque lo considera una suma muy elevada”(17).
Por su parte, la doctrina nacional e internacional ha señalado enfáticamente que el delito de cohecho pasivo propio es un delito de mera actividad y la técnica legislativa empleada, generalmente es la de delito de peligro abstracto. Así, Portocarrero Hidalgo apunta: “en el primer caso el delito se consuma cuando el agente solicita o acepta el donativo o la promesa, no es necesario que la petición sea aceptada ni recibida la dádiva, pues el pago puede hacerse inclusive después que el cohechador ha realizado el comportamiento, ni menos que empiece la ejecución del acto comisivo u omisivo (…)”(18).
También Frisancho Aparicio y Peña Cabrera sostienen que el “(...) delito se consuma –para el funcionario– con el mero hecho de solicitar, aunque el destinatario no acceda a su demanda, y también con aceptar el ofrecimiento o promesa aunque no llegue a concretarse. Este delito alcanza la plenitud con el solicitar, aceptar o recibir y no se necesita verificación del delito acordado. Se trata de un delito de mera actividad, lo que hace imposible la tentativa. Como en todos los delitos de mera actividad, la acción y la perfección del tipo se confunden, por lo que en el acto típico va ínsita la perfección típica”(19).
Parra Gutiérrez afirma que en el “(…) cohecho en la modalidad de ‘aceptar una promesa remuneratoria, es un delito de carácter formal, que no se requiere para su perfeccionamiento que el servidor público reciba lo prometido, pues basta que simplemente acepte la promesa remuneratoria, de una parte, y de la otra, que el servidor público retarde u omita un acto contrario a sus deberes, pues basta que haya un acuerdo de voluntades entre el servidor y el particular”(20).
La consumación es meramente jurídico-formal y se realiza en el instante mismo en que el sujeto activo externaliza los movimientos. Rojas Vargas dice que “el delito instantáneo es aquel cuya consumación se identifica con la terminación del mismo, es decir, no es posible una progresión consumadora (...) lo que determina la instantaneidad es la imposibilidad de que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o sea susceptible de reiteración en la misma fase consumatoria”(21).
Por su parte, la consumación material o terminación del delito es aquella en la que el autor no solo realiza todos los elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía. En la medida en que esta consumación material está más allá de las previsiones típicas carece de relevancia jurídico penal; es el llamado delito agotado. La consumación es una cuestión que afecta solamente a la tipicidad. Si el tipo penal exigiera ocasionar un perjuicio efectivo (esto es el perjuicio como un elemento del tipo), por tratarse de un delito de resultado, sí sería posible hablar de tentativa, puesto que hay tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer sin consumarlo.
Cabe también recalcar que el delito de cohecho, en general, no admite tentativa y que todos los actos anteriores a la consumación de la acción típica, aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea cohecho activo o pasivo, es de pura actividad (no requiere resultado alguno, ni siquiera la aceptación de la propuesta).
Como hemos dicho, esto es compartido por gran parte de la doctrina penal, y algunas legislaciones penales ya incorporan que los delitos de cohecho pasivo son delitos de mera actividad. Así, el Código Penal colombiano de 2000 prescribe que: “El servidor público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales (…)”.
Como puede verse, no hay aquí tampoco ningún tipo de resultado material, es un delito de mera actividad. Asimismo, la Convención de la Organización de Estados Americanos contra la Corrupción, en su artículo VI establece que: “1.- La presente convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas (…)”.
Habrá que destacar también que los Miembros de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sostuvieron (junio de 2005), en el caso “Jorge Mufarech”, lo siguiente: “(…) el delito de cohecho propio, siendo de mera actividad, es de tendencia interna trascendente(22), pues es ese el sentido de la preposición ‘para’, es no resultativo, se consuma a propósito de realizar el verbo rector correspondiente, no siendo necesario el resultado efectivo o la materialización de la ‘contraprestación por parte del funcionario involucrado; siendo así lo que haya ocurrido en el caso que nos ocupa, en el trámite posterior al audio, del expediente que afecta al contertulio Croussillat López Torres y su empresa televisiva, al no integrar el tipo, no debe servir de base al señalamiento de responsabilidades”.
Resulta ilustrativa la sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal Especial, en el Expediente Nº 14-2001, de fecha 13/11/2002 (Caso Mantilla Campos), cuyo considerando décimo señaló lo siguiente:
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IV. SUBJETIVAMENTE EL DELITO DE COHECHO PASIVO (PROPIO E IMPROPIO) ES UN DELITO DE TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE, O LLAMADO TAMBIÉN DELITO DE INTENCIÓN
Según Villavicencio Terreros, los delitos de tendencia interna trascendente (delitos de intención) se diferencian en delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos(23). Estos delitos quedan consumados cuando se produce el resultado típico, no siendo necesario que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente. Los delitos de intención son aquellos en los cuales se reconocen la presencia de un mayor elemento subjetivo en la tipicidad. El elemento subjetivo concerniente a lo ilícito sirve para caracterizar el tipo legal precisando su relación con el bien jurídico protegido o determinando mejor la acción, el objeto del delito, el animus del agente(24). Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo son intenciones que exceden del puro querer y conocimiento de la realización del tipo objetivo. Los delitos de intención también son llamados delitos incongruentes, porque lo que el legislador reprocha es la intención que tiene el sujeto (funcionario o servidor público).
Específicamente, en el delito de cohecho pasivo, al margen de que el funcionario público haya realizado las violaciones a sus obligaciones funcionales, el momento punitivo lo constituye el “pacto venal”, y dicho pacto está relacionado con el elemento subjetivo que está contenido en el injusto del cohecho pasivo y del cohecho activo. En otras palabras, el aspecto subjetivo del cohecho es el dolo (directo y eventual) propiamente.
Así, Creus dice que el “(…) dolo prácticamente se determina en el acuerdo”(25). En este punto también Buompadre afirma que el “(…) aspecto subjetivo del delito se conforma con el conocimiento por parte del funcionario y la voluntad de actuar en función del acuerdo venal, al recibir el dinero del soborno o aceptar la promesa directa o indirecta del tercero corruptor, en el marco de un verdadero pacto ilícito, que compromete la actividad de aquel (hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones), según lo acordado. No es condición necesaria la predisposición del agente de cumplir con lo pactado”(26).
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Asimismo, Terragni dice que el delito de cohecho “se trata de una intencionalidad que, desde un punto de vista lógico y quizá también temporal, está en primer lugar en el ánimo del particular corruptor, pero también en la del agente corrupto, que debe ser consciente de que aquello que se le entrega o acepta constituye una contraprestación y responde a una causa fin: el cumplimiento por su parte de una conducta positiva u omisiva relacionada con su función pública”(27).
Siendo consecuentes con lo afirmado, de que la consumación formal del delito de cohecho se da con la solicitud-aceptación de la promesa, los actos realizados posteriormente solo tienen efecto en la determinación judicial de la pena. Quizá merezca mayor pena el acto del funcionario público, pero el agravamiento de la pena tiene que darse dentro del marco legal que impone el artículo 393 del Código Penal. Por ejemplo, el pago efectivo de lo acordado tiene relevancia ya no en la existencia del “delito”, sino más bien en la graduación de la “pena”.
Es lo mismo, por ejemplo, cuando se sanciona aquel que ha vendido la cosa hurtada. El hecho de vender la cosa hurtada no cambia en nada la tipicidad de la conducta imputada, pero sí tendrá algún efecto en la determinación de la pena. En tal sentido, la única forma de relevancia jurídico-penal que cumple el agotamiento o la consumación material sería en la determinación judicial de la pena.
El artículo 46 del Código Penal dice al respecto: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad (…)”. Específicamente el inciso 4 del mismo artículo precisa: “La extensión del daño o peligro causado”.
V. ALGUNAS CONCLUSIONES
Las conclusiones a las que hemos arribado en la presente contribución son las siguientes:
1. En el delito de cohecho (pasivo y activo) lo que se reprime es el pacto venal del manejo de la cosa pública, en consecuencia, resulta irrelevante, a efectos de tipificación, la licitud del acto que constituye el contenido del acuerdo venal. El acto puede ser lícito, pero si el funcionario o servidor público comprometió onerosamente su dictado con un particular, se ha configurado los ilícitos penales de cohecho pasivo y activo.
2. Si nos adherimos a la tesis –mayoritaria– de que el delito de cohecho es un delito de mera de actividad, un delito de peligro y que, en realidad, lo que sanciona el cohecho es el “pacto venal”, entonces debemos afirmar que la “solicitud” y la “aceptación” por parte del funcionario público constituirían actos consumativos del delito de cohecho pasivo propio. Sin embargo, acá debemos preguntarnos lo siguiente: ¿es la solicitud del funcionario público constitutiva del pacto venal, no obstante que el Código Penal reprime solo la mera solicitud sin esperar “cerrar trato” con el cohechante activo?
3. Solo a través del verbo “aceptar” se puede hablar de un verdadero pacto venal en el delito de cohecho (pasivo o activo), ya que en el supuesto concreto de “aceptar” existe, por una parte, una oferta del cohechante activo y, por el otro lado, la aceptación del funcionario o servidor público. En cambio, con el verbo típico “solicitar” el funcionario público tiene la iniciativa criminal, consumándose el delito de cohecho en forma unilaterial con lo cual se “rompe” el pacto venal, en todo caso, se tendría que hablar –en cuanto al verbo rector “solicitar”– de “decisión unilateral venal”. Como concepto jurídico-penal el cohecho es un pacto venal, pero cuando entramos a analizar los verbos típicos el pacto venal se relativiza y entra en una etapa crítica. Al parecer, los intentos reformistas del legislador peruano tergiversan los conceptos que ya la doctrina penal, hace algún tiempo, viene admitiendo con meridiana unanimidad.
4. Generalmente el delito de cohecho se trata de un delito de mera actividad en forma activa u omisiva, que se consuma formalmente en el instante mismo en que el funcionario o servidor público “solicita” o “acepta” –y en alguna medida también cuando “recibe”– los medios corruptores.
5. El delito de cohecho, como técnica legislativa empleada, se trata de un delito de peligro abstracto, es decir, que no necesitan lesionar efectivamente al bien jurídico “Administración Pública”. Solo se necesita una presunción iure et de iure del peligro enjuiciado.
6. El delito de cohecho se trata de un delito de intención, a raíz de que este delito tiene una mayor carga subjetiva, de manera que lo que reprime el Derecho Penal es que el funcionario público “venda” sus obligaciones, aun cuando este no haya recibido los medios corruptores.
7. La combinación de los elementos de “mera actividad”, de “peligro abstracto” y delito de “intención” tiene como resultado inmediato que se hable en el delito de cohecho del “pacto venal”, pero este concepto solo puede hablarse en función al medio corruptor “aceptar”, pues en el “solicitar” implica una decisión unilateral del funcionario público, con lo cual impide hablar de un verdadero “pacto”.
8. La influencia del pacto venal es de tal magnitud en el delito de cohecho –activo y pasivo– que hace que se hable de una categoría dogmática de “participación necesaria” o “codelincuencia necesaria”. En tal sentido, si no hay cohechante activo no existe el delito en comentario; si no hay cohechante pasivo, o sea, el funcionario o servidor público, no hay tampoco cohecho, salvo en los casos de cohecho pasivo donde el medio corruptor sea “solicitar”.
NOTAS
(1) RIMONDI, Jorge Luis. “Calificación legal de los actos de corrupción en la Administración Pública”. Buenos Aires, 2005. Pág. 69.
(2) Ob. cit. Pág. 69.
(3) ALCOCER POVIS, Eduardo y REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito de cohecho en el Perú. Comentarios a propósito de la Ley Nº 28355”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 134. Lima, enero de 2005. Pág. 271.
(4) Véase por todos: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James; “Delitos de corrupción de funcionario y criminalidad organizada”. En: Revista de Derecho Penal. Delitos contra la Administración Pública. Santa Fe, 2004-II. Pág. 317.
(5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal. Parte general”. Buenos Aires, 2002. Pág. 820.
(6) Artículo 393 del CP: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.
(7) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Lima, 2003. Pág. 433.
(8) BERNAL PINZÓN, Jesús. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Temis, 1965. Pág. 124.
(9) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. 2001. Pág. 379.
(10) FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA. “Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administración Pública”. Lima, 1999. Pág. 319.
(11) OLAIZOLA NOGALES. “El delito de cohecho”. Valencia, 1999. Pág. 257.
(12) DONNA, Edgardo Alberto. “Delitos contra la Administración Pública”. Santa Fe, 2002. Pág. 215.
(13) ACALE SÁNCHEZ, María. “El tipo de injusto en los delitos de mera actividad”. Granada, 2000. Pág. 301.
(14) ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit. Págs. 540 y 452.
(15) BERNAL PIZÓN. Ob. cit. 1965. Pág. 111.
(16) CASTILLO ALVA, José Luis. “El caso Kouri-Montesinos. Algunas preguntas sin responder: ¿Un candidato al Congreso es un funcionario público?, ¿existe el acuerdo previo?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, noviembre de 2000. Pág. 37.
(17) Ob. cit. Pág. 37.
(18) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima, Pág. 208.
(19) FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA. Ob. cit. Pág. 321.
(20) PARRA GUTIÉRREZ, Wiliam René. “Delitos contra la Administración Pública”. Bogotá, 1998. Pág. 132.
(21) ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Grijley. Lima, 2001. Pág. 423.
(22) REAÑO PESCHIERA. Jus et Veritas. Nº 23. 2001. Pág. 288.
(23) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal. Parte general” Lima, 2006. Pág. 375.
(24) HURTADO POZO; José. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. I. Lima, 2005. Pág. 452.
(25) CREUS, Carlos. “Derecho Penal. Parte especial”. Astrea. Buenos Aires. Pág. 288.
(26) BUOMPADRE, Jorge E. “Delitos contra la Administración Pública”. Buenos Aires, 2001. Págs. 190 y 191.
(27) TERRAGNI, Marco Antonio. “Delitos propios de los funcionarios públicos”. Mendoza. Págs. 157 y 158.