¿CUÁNDO ESTAMOS FRENTE A UN DELITO DE FUNCIÓN MILITAR O POLICIAL?

     Tema relevante:

     La interpretación de los delitos de función debe realizarse restrictivamente, esto es que el bien jurídico menoscabado sea propio de las FF. AA. y PNP, y además relevante para la existencia y cumplimiento de los fines constitucionales asignados a dichas instituciones, de tal forma que fijadas estas consideraciones se cierra el paso a una posible interpretación de competencia del fuero militar y policial respecto a bienes jurídicos relacionados con derechos fundamentales.

     Jurisprudencia

     EXP. N.º 0012-2006-PI/TC

     LIMA

     COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

     SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

     En Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva Orlandini y Mesía Ramírez, adjuntos.

     I.     ASUNTO

     Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinados extremos de las siguientes disposiciones:  artículos 66 a 68, 70 a 76, 78 a 82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119, 121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar.

     II.     DATOS GENERALES

     Tipo de proceso      :     Proceso de inconstitucionalidad.

     Demandante      :     Fiscal de la Nación.

     Disposición

     sometida a control     :     Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar.

     Disposiciones

     constitucionales     :     Artículos 43, 44, 45, 173 y penúltimo cuya vulneración se alega párrafo del 200 de la Constitución.

     Petitorio      :      Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66 a 68, 70 a 76, 78 a 82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119, 121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar.

     III.     ANTECEDENTES

     1.     Argumentos de la demandante

     Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad penal.

     En cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos

     Alega que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el Código Penal.

     (…)

     Respecto del principio de legalidad penal

     Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artículo 2, numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas que se pretende prohibir tienen doble tipificación en el Código de Justicia Militar y en el Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la jurisdicción militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha doble tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del principio de razonabilidad, pues la intención del legislador, al tipificar tipos penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han cometido delitos comunes.

     (…)

     FUNDAMENTOS

     (…)

     §2. El contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El análisis “conjunto” de las características básicas de este delito

     34. El artículo 173 de la Constitución establece que “en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (…)”. La referida disposición constitucional ha establecido que la única materia que puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

     35. Al respecto, cabe mencionar, conforme a la interpretación que exige realizar la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre el delito de función militar, siendo determinados casos del Estado peruano los que han servido de base para estos pronunciamientos. Así, en los casos Castillo Petruzzi vs. Perú y Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte sostuvo lo siguiente:

     La Corte considera que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias (...) Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia (27) .

     En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte sostuvo que

     En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y solo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

     En el presente caso los militares encargados (...) hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no (28) .

     36. En el ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido constitucional del referido artículo 173, básicamente en lo que se refiere al delito de función, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 0017-2003-AI/TC que

     El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.

     Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

     Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la ley.

     Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:

     A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.

     Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:

     i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).

     Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona.

     ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.

     iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal.

     B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.

     C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.

     37. Teniendo en cuenta la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el caso Pomatanta Albarrán, al dirimir una contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo, declaró lo siguiente:

     Cuarto.- (...) es de precisar desde ya, a partir de una noción estricta de la denominada “garantía criminal” –consagrada en el artículo dos, numeral veinticuatro, literal d) de la Constitución–, que la jurisdicción castrense no puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos taxativamente en el Código de Justicia Militar, de modo que solo le está permitido acudir en vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho (...).

     Sexto.- (...) es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor solo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho Penal –concretamente en el Derecho Administrativo– y que se muestra a través del tipo penal, vale decir, solo puede ser cometido por quien ostenta una posición de deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal (...)”.

     38. A lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones:

     a) Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia Militar únicamente la consagración de aquellas normas penales que contengan los delitos de función, la interpretación de la expresión «delito de función» debe realizarse de modo «restrictivo» y no «extensivo». En efecto, en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso del Legislador Penal), tales dudas deben resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

     b) En cuanto a la identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se requiere, como ya se ha sostenido, que este sea un bien jurídico particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses.

     A lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos bienes jurídicos, como algunos contenidos de la defensa nacional (que tiene también un ámbito militar conforme se desprende de los artículos 163 y 165 de la Constitución), que pueden ser afectados tanto por civiles como por militares, por lo que son susceptibles de ser protegidos tanto en el Código Penal (en el caso de los civiles) como en el Código de Justicia Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse, en este último caso, que la afectación de aquel contenido del bien jurídico defensa nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones exclusivamente militares. La razón de ser de las fuerzas armadas es fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional.

     Asimismo, cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo precedente, argumenten, por ejemplo, que un bien jurídico como la «vida» pueda ser susceptible de protección mediante el Código de Justicia Militar, pues en este caso este bien jurídico no constituye un bien institucional, propio o particular de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo específico a su favor, tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurídico defensa nacional. De este modo, el bien jurídico vida no pueden ser protegido por el Código de Justicia Militar sino por la legislación ordinaria.  

     De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artículo 173 de la Constitución, no son delitos de función y, por lo tanto, no son susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales. En efecto, derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no basta con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses.

     c) Conforme al aludido artículo 173 de la Constitución que establece que “en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, existe, por exigencia de la propia Norma Fundamental, un ámbito de competencia material según el cual, únicamente los delitos de función pueden ser regulados en el Código de Justicia Militar. No obstante, de esta misma disposición constitucional se desprende un sentido interpretativo según el cual códigos, como por ejemplo el Código Penal, no pueden regular los delitos de función de los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

     De este modo, cuando el artículo 46-A del Código Penal establece que “Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público (...)”, debe entenderse que la referencia hecha a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional es respecto de aquellos actos que no constituyen delito de función, pues en tal caso es de aplicación el Código de Justicia Militar.

     (…)

     El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y derrotismo

     53. En cuanto a la relación existente entre defensa nacional y seguridad interna, el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta el extremo del artículo 163 de la Constitución que establece que la defensa nacional se desarrolla “en los ámbitos interno y externo”, ha sostenido que “mediante la ‘defensa interna  se promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales” (30) [énfasis agregado].

     54. Dentro de las actividades que deben garantizar la seguridad interna se encuentran actividades tales como las que desempeñan los Poderes del Estado, los gobiernos locales y regionales, así como los efectivos policiales, y, en lo que se refiere al artículo 137 de la Constitución, también los efectivos militares, entre otros. En efecto, en el ejercicio de las funciones que le asigna la Constitución, tales instituciones deben prevenir y responder cualquier amenaza o agresión que impida el normal desarrollo interno de la actividad estatal.

     55. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 68 del CJMP, que establece que “comete delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se alza en armas para: 1. Alterar o suprimir el régimen constitucional”.

     56. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en forma colectiva y en acto del servicio o con ocasión de él, se alce en armas para alterar o suprimir el RÉGIMEN CONSTITUCIONAL (que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional). En efecto, cuando se consagra como delito de función la conducta de un militar o policía que alzándose en armas busca alterar o suprimir el régimen constitucional, no se está buscando proteger un bien jurídico propio y particular de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni se está afectando la defensa militar de la Nación, sino antes bien se busca proteger un bien jurídico como el régimen constitucional, es decir, un régimen en el que existe un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por no ser un bien jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislación penal común, tal como efectivamente sucede pues el artículo 346 del Código Penal establece lo siguiente: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituído o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”, siendo de aplicación además los artículos 46-A y 353 del Código Penal, que establecen, respectivamente, que “constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público. En estos casos el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido (...)”, y “Los funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en este Título, serán reprimidos, además, con inhabilitación de uno a cuatro años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 8”.

     57. En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.

     58. Respecto de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 68, incisos 1 y 4 del artículo 70, y el extremo del artículo 75 del CJMP que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del Estado”, por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que contravienen el artículo 173 de la Constitución, por lo que resultan inconstitucionales.

     59. En el caso del artículo 70 del CJMP: “Incumplir una orden del servicio”, este no resulta inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme al artículo 173 de la Constitución, que quien dicta la orden sea una autoridad militar.

     60. Por otra parte, cabe examinar el artículo 74 del CJMP. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad),  que en un conflicto armado o en donde las fuerzas armadas estuvieren presentes (en acto de servicio o con ocasión de él), cause falsa alarma o confusión o de orden entre el personal militar o policial o entre la población donde las fuerzas estuvieren presentes, respectivamente, causando grave daño o afectando la operación militar o policial, afectando el orden militar y la defensa nacional en conflicto armado (bienes jurídicos que contienen un componente estrictamente militar y que comprometen las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según los artículos 163, 165 y 166 de la Constitución). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173 de la Constitución.

     61. Respecto de los artículos 71 [motín], 72 [negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín] y 76 [ conspiración del personal militar policial] del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente y en relación a las cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artículo 173 de la Constitución.

     Efectos de la sentencia

     111. Dadas las circunstancias especiales del presente caso y teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley Nº 28301), tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b)  la labor de pacificación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia  de  ordenación  general  con  efecto  vinculante  sobre  los  aplicadores  del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y  sobre los ciudadanos en general; considera, como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, que al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las consecuencias de sus decisiones.

     112. En el caso de los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147 y 149, entre otros, del Código de Justicia Militar, que son declarados inconstitucionales por afectar el artículo 173 de la Constitución, por no constituir delitos de función, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la presente sentencia, y como consecuencia, el archivo de los respectivos procesos penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional advierte que la autoridad judicial militar respectiva deberá comunicar de este hecho al Ministerio Público para que este actúe conforme a sus atribuciones constitucionales.

     113. En el caso los artículos 115, 116, 117, 125 y 148 del Código de Justicia Militar Policial declarados inconstitucionales por no superar el principio de proporcionalidad y cuyos bienes jurídicos de relevancia constitucional podrían ser protegidos por mecanismos tales como los que prevé el Derecho Disciplinario, entre otros, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la presente sentencia, que ocasionará el archivo de los respectivos procesos penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional debe exhortar al Congreso de la República para que en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y dentro de un plazo razonable, pueda establecer aquellas medidas legislativas que estipulen sanciones disciplinarias u otras que tengan por finalidad cautelar tanto los bienes jurídicos que pretendían ser protegidos por las antes mencionadas disposiciones declaradas inconstitucionales, como aquellos otros bienes jurídicos que estime pertinentes, debiendo tenerse en consideración, además, que el artículo 2, inciso 24, apartado “b” establece que “(...) no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.

     VI. FALLO

     Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

     HA RESUELTO

     1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las siguientes disposiciones:

     a) El extremo del artículo 75 que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado”.

     b) El extremo del artículo 82 que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.

     c) El extremo del primer párrafo del artículo 121 que establece: “causándole lesiones leves”.

     d) El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: “o si se causa lesiones graves al superior”.

     e) El extremo del inciso 2 del artículo 121 que establece: “o si se causa la muerte del superior”.

     f) El extremo del artículo 123 que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior”.

     g) El extremo del inciso 2) del artículo 130 que establece: “o causa la muerte”.

     2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento de los artículos 66, 67, 71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 119, 122, 124, 126, 127, 128, 129, 132, 135, 136, 137, 138, 145 y 146 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, y en lo demás que contiene.

     3. Precisar que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de la presente sentencia se limitan a aquellas materias cuestionadas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, que han merecido un pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

     4. Declarar que forma parte del fallo lo expuesto en los Fundamentos N°s. 59, 112 y 113.

     Publíquese y notifíquese.

     SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ

     NOTA

     *      El texto completo de la sentencia se encuentra disponible en www.gacetajuridica.com.pe

     COMENTARIO:

     I.      CUESTIONES PREVIAS

     El Código de Justicia Militar Policial, aprobado por Decreto Legislativo Nº 961, ha jugado un especial papel al consagrar determinadas conductas como delitos de función. Pero, ¿qué es un delito de función? ¿será acaso cualquier delito cometido por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú? ¿o solo aquellos que aparecen expresamente reconocidos en el citado cuerpo normativo?

     Con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el ilustre Colegio de Abogados de Lima respecto a ciertos artículos del Decreto Legislativo Nº 961, el Tribunal Constitucional expidió sentencia en la causa recaída en el Expediente Nº 00012-2006-PI/TC, pronunciándose no solo respecto a los artículos cuestionados, sino también a los delitos de función, estableciendo criterios respecto a los parámetros que deben considerarse al evaluar una determinada conducta ilegal como delito de función en el ámbito militar y policial, a efectos de diferenciarlas de aquellas susceptibles de ser evaluadas dentro de la jurisdicción ordinaria.

     Determinados tales criterios, el colegiado ingresó al análisis de la constitucionalidad de los artículos relativos a delitos tales como rebelión, sedición y contra el Derecho Internacional Humanitario, entre otros.

     II.     DELITOS DE FUNCIÓN

     Si bien el Tribunal Constitucional se había aproximado en el fundamento 18 de la STC Nº 00017-2003-PI/TC a la definición del delito de función, al señalar que “se presenta cuando la conducta del militar o del policía en actividad pone en riesgo o atenta contra la actuación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú en el cumplimiento de sus funciones constitucionales”, la presente sentencia se encarga de precisar las características que deben cumplir determinadas conductas ilícitas de los miembros de las FF. AA. y de la PNP para que sean consideradas como delitos de función.

     Antes de abordar el tema central de la sentencia, el TC recuerda los límites a la libertad de configuración legislativa de conductas punibles y penas, debido a que el legislador cuenta con discrecionalidad relativa, que si bien le otorga cierta autonomía, debe guardar relación con las garantías de orden material (principio de legalidad penal, de proporcionalidad, etc.) y procesal (debido proceso, pluralidad de instancias, etc.) de la actividad punitiva del Estado.  Coincidimos con este fundamento del Colegiado, pues como resulta de la interpretación del último párrafo del artículo 103 de la Constitución, esta atribución debe ser ejercida en consonancia con los principios de legalidad penal y de exclusiva protección de bienes jurídicos, al igual que del juicio de proporcionalidad, por el que el legislador evalúa la armonía entre las conductas a evitar con las penas que servirán para tal fin. Este juicio de proporcionalidad, consideramos que debe ser realizado al amparo de lo establecido en las diversas sentencias del colegiado, pues como se ha tenido ocasión de mencionar en anteriores ocasiones, tal juicio “es un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (…) [evaluándose] si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva”. (STC Nº 2868-2004-AA, FJ. 21).

     Sobre la base de la ponderación propuesta, el Tribunal establece el marco dentro del cual se entenderán a los delitos de función, como los actos u omisiones realizadas por militares o policías que afecten un bien jurídico privativo de sus instituciones, el que resulta vital para el cumplimiento de los fines institucionales.

     Si bien la definición propuesta resulta más precisa que la aproximada en la Nº 00017-2003-PI/TC, consideramos acertado el estudio de las características básicas de los delitos de función, formulados de la siguiente manera:

     1) Afectación sobre bienes jurídicos de las FF. AA. y PNP. Estas afectaciones estarán relacionadas con el cumplimiento de los fines constitucionales respecto a los bienes jurídicos relevantes para su existencia y para la consecución de sus objetivos propios, debiendo la acción u omisión revestir cierta gravedad que justifique la respectiva sanción penal. Coincidimos con el criterio desarrollado, pues, como resulta obvio, la incidencia de determinada acción, para ser considerada delito de función, debe recaer exclusivamente sobre los bienes pertenecientes a estas instituciones, produciendo un daño que menoscabe el alcance de los fines constitucionales encargados.

     2) Sujeto activo. El colegiado establece que el ilícito será cometido por el efectivo en situación de actividad. Consideramos que si bien terceras personas pueden realizar los nefastos supuestos desarrollados en el punto anterior, estas no estarían cometiendo un delito de función puesto que se evidencia su no pertenencia a tales instituciones. Creemos, además, pertinente la precisión realizada respecto a que no solo por la condición de militar o de policía se configurará el delito de función, sino que la acción u omisión deberá producirse cuando el sujeto se encuentre en situación de actividad.

     3) Situación de ejecución del delito de función. La afectación a los bienes jurídicos de las FF. AA. y PNP debe de haberse producido por el efectivo en acto de servicio. Se precisa la condición del sujeto activo del delito de función, coincidiendo nuestro criterio con el del Tribunal al precisar que el delito deberá ser realizado por personal en situación de actividad que se encuentre prestando un servicio efectivo a la institución que lo cobija.

     Debemos señalar que la interpretación de los delitos de función debe realizarse restrictivamente, esto es que el bien jurídico menoscabado sea propio de las FF. AA. y PNP, y además relevante para la existencia y cumplimiento de los fines constitucionales asignados a dichas instituciones, de tal forma que fijadas estas consideraciones, se cierra el paso a una posible interpretación de competencia del fuero militar y policial respecto a bienes jurídicos relacionados con derechos fundamentales, tales como la vida o la integridad física, pues en este caso escapan a su competencia, por ser bienes jurídicos comunes de todos los seres humanos. Complementamos esta idea mencionado que en caso de existir duda respecto a la tipificación de determinada conducta, se la considerará dentro de la legislación penal ordinaria, pues, como es sabido, en tal jurisdicción se evaluaría el menoscabo de bienes jurídicos que escapan a las singulares funciones de estas instituciones, siendo comunes a la población entera, razón que justifica tal medida. De la misma manera, aunque el Tribunal Constitucional reconoce la posibilidad que un mismo bien jurídico (como la defensa nacional) pueda ser afectado tanto por civiles como por militares, será considerado como delito de función siempre que se produzca en ejercicio de funciones exclusivamente militares o policiales. Finalmente, respecto al contenido del artículo 46-A del Código Penal, se precisa que el aprovechamiento de la condición de miembro de las FF. AA. o PNP constituye agravante respecto a las conductas que no se configuran como delitos de función.

     Este marco establecido por el Tribunal Constitucional resulta beneficioso pues restringe los supuestos que pueden ser considerados como delitos de función, en atención a una malentendida comprensión que todo delito cometido por un militar o policial se configura en tal por su sola condición. El colegiado al precisar cuándo nos encontraremos frente a un delito de función o a un delito pasible de juzgamiento en el fuero ordinario, protege la constitucionalidad y la legalidad de las medidas que reprimen conductas antijurídicas.

     III.      EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL CÓDIGO

     Como se adelantó, fueron diversos los artículos sometidos al examen de constitucionalidad, resultando gran parte declarados inconstitucionales, en razón que contravenían los criterios desarrollados por el colegiado como presupuestos de la consideración de una conducta como delito de función.

     De la serie de artículos cuestionados, consideramos que los que expondremos a continuación resultan ser los de mayor implicancia, debido a sus especiales características. Así, iniciaremos refiriéndonos a los delitos de rebelión, sedición, motín y derrotismo, regulados en los artículos 68, 70, 71 y 75 del Código. De la propia naturaleza de estos delitos se aprecia que no afectan bienes jurídicos exclusivamente militares, sino comunes como los congregados en la organización política y social (tales como el orden constitucional y el funcionamiento de los poderes estatales), es decir, el ejercicio adecuado del régimen establecido en la Carta Magna. Lo dicho se complementa con la regulación de tales ilícitos en los artículos 346 y 350 del Código Penal.

     Por otra parte, el colegiado se pronuncia sobre los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, regulados a través de los artículos 90, 91, 92, 93 y 95 al 103. Al respecto, somos de la opinión que al reconocerse una serie de derechos como propios del ser humano, estos son exigibles no solo fuera de nuestras fronteras, sino aun en condiciones de guerra o de conflictos externos, por lo que corresponde a la jurisdicción ordinaria su juzgamiento, por más que tales delitos hayan sido cometidos por personal en situación de actividad y en ejercicio pleno de sus labores. De esta manera, la sanción en la jurisdicción militar y policial (de los delitos y sus formas agravadas cometidas contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, los métodos prohibidos en las hostilidades, los delitos contra el patrimonio, contra operaciones humanitarias, como los delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades) ha sido considerada inconstitucional, en consideración a que los bienes afectados con la comisión de tales delitos son comunes a los derechos fundamentales.

     De la misma manera, artículos que sancionaban a través de penas privativas de libertad, conductas que podrían ser protegidas por el derecho disciplinario fueron declarados inconstitucionales. Tal es el caso de los militares que se incapacitan para eximirse del servicio, regulado en el artículo 115, del que pide explicaciones al superior (artículo 125), los cuales deben ser regulados por el derecho disciplinario al no afectar de manera sustancial el mantenimiento de la disciplina militar. Respecto al delito contemplado en el artículo 125, creemos que el TC debió ser más enérgico al excluirlo de la posibilidad de ser evaluado disciplinariamente, pues el pedido de explicación no representa subordinación u otro tipo de falta, ni siquiera de carácter administrativo.

     Lo importante respecto a los delitos que afecten la disciplina de las instituciones armadas y policiales es que, para considerar su inclusión en el referido Código, estos deben afectar las funciones constitucionales otorgadas a tales instituciones. Por estas razones, el TC declaró la constitucionalidad de ciertos artículos del Código de Justicia Militar y Policial, que estimó acordes con la Constitución, al proteger dentro de las instituciones mencionadas delitos que causan un daño considerablemente grave, más aún en caso de conflicto armado, tales como los delitos de abandono de puesto de vigilancia, insubordinación o desobediencia, justificándose de esta manera, que el Código de Justicia Militar y Policial contemple sanciones respecto a estas conductas que dificultan la consecución de los fines constitucionales encomendados.

     Esta sentencia resulta precisa en momentos en que el cuestionamiento de las funciones militares se evidencia, en casos que saltan en los titulares de los informativos periodísticos, relativos a violaciones de derechos fundamentales, corrupción y malos manejos en las altas esferas de las FF. AA. y PNP. A través de la declaratoria de inconstitucionalidad –y de constitucionalidad en ciertos casos– de los artículos del Código, se están estableciendo los presupuestos sobre los cuales las conductas ilícitas de los miembros de las fuerzas armadas y policiales serán procesados.