IMPLICANCIAS DE UNA FUSIÓN POR ABSORCIÓN EN LO CONCERNIENTE AL OBJETO SOCIAL (
Oswaldo Hundskopf Exebio (*))
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Situándonos dentro de un escenario en el cual, la sociedad absorbente en un proceso de fusión tiene un determinado objeto social y la sociedades absorbidas realizan actividades económicas diferentes, en razón a que tienen distintos objetos sociales, es pertinente plantearse si la sociedad absorbente debe ampliar, modificar o sustituir su objeto social a efectos de seguir realizando las actividades propias de las sociedades absorbidas, o ello no es obligatorio ni necesario por los propios objetivos y conveniencias de la sociedad absorbente.
En primer lugar debemos recordar que la fusión es una forma de reorganización de sociedades, a través de la cual se asumen en bloque y a título universal los activos, pasivos y las relaciones jurídicas de las sociedades que se extinguen, pero no los objetos sociales de dichas sociedades.
La fusión de sociedades forma parte de un fenómeno más amplio, denominado concentración empresarial, surgido a mediados del siglo XIX, que alcanzó su desarrollo en los años 50 del siglo pasado, tanto en Estados Unidos como en Europa, y continúa hasta la actualidad, abarcando prácticamente todo el mundo.
Como señalan Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría(1):
“Tanto la fusión como la escisión de sociedades pertenecen al catálogo de instrumentos legales dispuestos por el legislador al servicio de la reestructuración de la empresa societaria. Ambas operaciones tienen por finalidad la adaptación y adecuación de la estructura económica y jurídica de la empresa a las circunstancias cambiantes del entorno económico en el que aquella se desarrolla. En su consideración económica, la fusión, y habitualmente también la escisión, constituyen una manifestación del movimiento general de concentración de las fuerzas económicas que caracteriza la expansiva economía moderna”.
Desde el punto de vista económico, Antonio Brunetti(2) explica el fenómeno de la fusión en la forma siguiente:
“Económicamente, la fusión sirve para impulsar el fenómeno beneficioso de la concentración de las empresas, o para decirlo mejor, es una de las formas que sirven para realizar las concentraciones. De la reunión de varias empresas en una sola se deriva una mayor unidad de dirección, mayor solidaridad patrimonial y un más intenso ritmo productivo. La concentración tiene múltiples ventajas económicas y sociales que, una no breve experiencia, ha demostrado. Disciplina naturalmente la competencia, unifica gastos, asegura el conocimiento perfecto de las condiciones económicas y aquella unidad de mando que es la piedra angular de las grandes empresas”.
Desde el punto de vista legal, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Juan Luis Iglesias Prada(3), citados líneas arriba, expresan:
“(...) la fusión es una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, y que conduce a la extinción de todas o de algunas de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad que las absorbe o en una sociedad de nueva creación”.
Por su parte, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría(4), respecto de la naturaleza de la fusión, señalan lo siguiente:
“Ha sido indiscutible mérito de la vieja doctrina alemana haber acertado a señalar la verdadera naturaleza de la fusión como un acto de derecho corporativo (...) cuando la enajenación o traspaso del patrimonio de una sociedad a otra se efectúa por virtud de un acto o contrato individual (...), entonces la vendedora no necesita disolverse y puede continuar su vida. (...) Por el contrario, admitiendo que la incorporación del patrimonio y de los socios de una sociedad a otra se efectúa por virtud del acto corporativo de la fusión, las cosas sucederán de distinto modo. Al tiempo que se opera el traspaso del patrimonio de una sociedad a otra, se disuelve la primera y sus socios entran a formar parte de la segunda”.
Atendiendo a lo expuesto, el artículo 344 de LGS señala: “Por la fusión dos o más sociedades, cumpliendo los requisitos legales, se reúnen para formar una sola”, obteniéndose una concentración económica y jurídica de las respectivas empresas, sin que se requiera acuerdo de disolución ni proceso de liquidación.
Así pues, dentro de las modalidades previstas por nuestro ordenamiento jurídico para una operación de fusión, el artículo bajo comentario señala solo dos, las que a continuación explicamos:
Fusión por incorporación
También llamada fusión por constitución, que es la unión de dos o más sociedades denominadas incorporadas, que contribuyen con sus patrimonios integrales a la constitución de una nueva sociedad denominada incorporante. Las sociedades incorporadas se extinguen sin liquidarse, es decir, pierden su personalidad jurídica, pero sus patrimonios se integran en lo que será el patrimonio de la nueva sociedad.
Fusión por absorción
A diferencia de la fusión por incorporación, aquí no se produce el nacimiento de una sociedad, sino que se trata de una ya existente denominada sociedad absorbente, la cual adquiere los patrimonios integrales de las sociedades absorbidas, originando la extinción de sus personalidades jurídicas.
Sin embargo, aun cuando la fusión tiene dos modalidades de ejecución, las que hemos detallado en los párrafos precedentes, existen ciertas características comunes y esenciales, tanto en la fusión por incorporación como en la fusión por absorción. Ello se debe a que las dos formas expuestas varían únicamente en lo formal, no existiendo ninguna diferencia esencial entre ellas.
Respecto del tema, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría(5) señalan:
“Pero esa doble modalidad de la fusión no hace variar la esencia íntima del fenómeno jurídico, pues en ambos supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas que es característica de la fusión. La diferencia entre ambos procedimientos de fusión es puramente externa y formal, no sustancial. No debe inducir a error la posición de algunos tratadistas que parecen reservar el término fusión para el supuesto que se cree una sociedad nueva, y hablan de anexión o incorporación en la otra modalidad, pues la incorporación, anexión o absorción es una simple modalidad del fenómeno genérico de la fusión”.
En tal sentido, dentro de los caracteres esenciales de toda fusión podemos mencionar a los siguientes:
- Transmisión en bloque y a título universal de los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen;
- Extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso;
- Compenetración o agrupación de los socios y de las relaciones jurídicas de las sociedades que intervienen en la fusión; y,
- Variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante.
Como puede apreciarse, toda fusión, ya sea por incorporación o por absorción, implica la transmisión en bloque y a título universal de los “patrimonios” de las sociedades incorporadas o absorbidas, a favor de la sociedad incorporante o absorbente, según corresponda.
Isaac Halperin(6) define al patrimonio de la sociedad de la siguiente manera:
“En sentido, estrictamente jurídico, patrimonio es el conjunto del haber y debe sociales, es decir, del activo y pasivo sociales (bienes y deudas), tal como ocurre con el patrimonio de las personas físicas”.
Asimismo, Rodrigo Uría(7) expresa:
“El concepto técnico de un patrimonio se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica social”.
En tal sentido, debe entenderse por patrimonio al conjunto de activos y pasivos de una sociedad, es decir, a todos los bienes, cargas, derechos y obligaciones que la conforman, los cuales, como resultado de una fusión, serán transferidos íntegramente a la sociedad incorporante o absorbente.
Esta transmisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo bajo comentario, se produce en bloque y a título universal, debido a que se transfieren en un acto, todos y cada uno de los activos y pasivos que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusión. De esta manera, se simplifica el proceso de transferencia de los bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas, puesto que la referida transferencia hacia la sociedad fusionada se produce con la sola entrada en vigencia del acuerdo de fusión y sin necesidad de celebrar actos jurídicos adicionales, para que el patrimonio cambie de titular.
Lo anteriormente expuesto es resumido por Alfredo De Gregorio(8) de la siguiente manera:
“Nosotros consideramos que la fusión puede definirse como un negocio corporativo en virtud del cual se opera la sucesión universal de una sociedad en el patrimonio de otra o de varias sociedades que se extinguen, con la atribución normal pero no esencial de cuotas o acciones del ente sucesor a los socios de las sociedades que se extinguen”.
Queda claro entonces que, como consecuencia de un acuerdo de fusión, la sociedad absorbente o incorporante resultará asumiendo el patrimonio de las demás sociedades participantes, el que estará conformado por el conjunto de activos y pasivos sociales; y, por lo tanto, no comprende al objeto social, así como tampoco a ningún otro rasgo característico de las sociedades absorbidas o incorporadas (tales como su denominación social, duración y personalidad jurídica, entre otros). Pensar en sentido contrario, nos llevaría a la absurda conclusión que, en la fusión, la sociedad absorbente o incorporante también resulta asumiendo las denominaciones o razones sociales de todas las sociedades participantes, así como la duración, los tipos societarios y en consecuencia, su personalidad jurídica.
De acuerdo con nuestra LGS, la sociedad absorbente solo puede adquirir la totalidad del patrimonio de las sociedades absorbidas, lo que de ninguna manera implica el asumir de manera automática los objetos sociales de dichas sociedades.
Ahora bien, la transmisión integral del patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas a la sociedad resultante de la fusión (incorporante o absorbente) dará lugar a que esta última se convierta en sucesora universal de las anteriores, en todos sus derechos y obligaciones. Ello, en función de lo dispuesto por el artículo 353 de la LGS, el cual establece que a partir de la entrada en vigencia de la fusión “cesan las operaciones, los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante”.
Así pues, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión, los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, serán asumidos por la sociedad absorbente o incorporarte y, en tal sentido, las sociedades participantes deberán realizar los actos y las gestiones necesarias, ya sean previas y/o posteriores a la fecha de entrada en vigencia de la fusión, con el fin de coadyuvar a la correcta marcha societaria, que evidentemente implica el cumplimiento de dichas obligaciones.
En efecto, las sociedades participantes de un acuerdo de fusión por absorción pueden acordar que el cumplimiento de todas las obligaciones de las sociedades absorbidas, aun cuando se trate de sociedades cuyos objetos sociales difieren entre sí y la sociedad absorbente (por ejemplo, el caso de una sociedad cuya actividad principal consiste en la extracción o procesamiento de harina de pescado y su comercialización, y el de otras sociedades cuyas actividades principales se encuentran relacionadas con los servicios de agenciamiento aduanero, reparación y construcción de embarcaciones pesqueras y fabricación y reparación de redes entre otros supuestos), sean íntegramente asumidas por la sociedad absorbente, sin que se requiera la modificación de su objeto social. Ello debido a que las obligaciones asumidas, aun cuando provengan de sociedades con un objeto social distinto o incompatible al de la absorbente, resultan perfectamente justificadas por estar relacionadas con sus actividades y gestiones sociales (por ejemplo, el cumplimiento de contratos de mutuo, el pago de arrendamientos financieros, asunción de saldos deudores de operación bancarias, etc.).
Por otro lado, las sociedades participantes de un acuerdo de fusión por absorción (tanto absorbidas como absorbentes), pueden acordar que el cumplimiento de las obligaciones de las sociedades absorbidas, cuyos objetos sociales difieren entre sí y la sociedad absorbente y, que además, resulten incompatibles con los actividades de la sociedad absorbente (por ejemplo de las obligaciones de hacer, tales como el suministro, contrato de obra, locación de servicios, entre otras), sean culminadas por las sociedades absorbidas, antes de la fecha de entrada en vigencia del acuerdo de fusión, de tal manera que la sociedad absorbente no asuma el cumplimiento de obligaciones que pudieran resultar incompatibles o exceder los límites propios de su objeto social.
Asimismo, las sociedades participantes de un acuerdo de fusión por absorción, pueden acordar que el cumplimiento de determinadas obligaciones de las sociedades absorbidas, cuyos objetos sociales difieren de la sociedad absorbente, sean asumidos por esta última, aun cuando se trate del cumplimiento de obligaciones incompatibles con la propia naturaleza de su actividad social, en la medida que la absorbente, por su propia conveniencia, decida modificar su objeto y ampliar sus actividades.
De lo anteriormente indicado se advierte que, aun cuando los objetos sociales de las sociedades participantes en un acuerdo de fusión por absorción, resulten distintos entre sí, como sucede en el escenario en el cual nos hemos situado, dicha diferencia no puede significar que la sociedad absorbente deba “asumir los objetos de todas las sociedades absorbidas”, debido a que la ampliación del objeto social de la absorbente, solo se producirá en la medida que la naturaleza de las obligaciones asumidas como consecuencia de la fusión, resulten compatibles con su objeto social; y, la junta general de accionistas de la sociedad absorbente acuerde la modificación de su objeto social.
Por las razones expuestas, consideramos que, con motivo de una fusión por absorción, la sociedad absorbente no tiene la obligación legal de hacer suyos y adicionar los objetos sociales de la sociedades absorbidas, no estando por ello obligada a continuar realizando actividades económicas que son ajenas o distintas a las que según su objeto social realiza, dejando a salvo; sin embargo, la potestad que tiene, en el supuesto que considere que una o más de las actividades económicas que realizan las sociedades absorbentes son compatibles, complementarias o coadyuvantes con su objeto social, de acordar la ampliación del artículo pertinente de su estatuto social relativo al objeto social, razón por la cual deberá convocar a la junta general de accionistas para que con los requisitos de ley, acuerde la modificación parcial de su estatuto social.
NOTAS
(1) URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio e IGLESIAS PRADA, Juan Luis. “Fusión y escisión de sociedades”. En: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Civitas. Madrid, 1999. Pág. 1247.
(2) BRUNETTI, Antonio. “Tratado del Derecho de las sociedades”. Tomo II. Editorial Uteha. Buenos Aires, 1960. Págs. 766-767.
(3) URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio e IGLESIAS PRADA, Juan Luis. Ob. cit. Pág. 1250.
(4) Citados por ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Editora Normas Legales. Lima, 1999. Págs. 933 y sgtes.
(5) GARRIGUES, Joaquín, URIA, Rodrigo. “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”. Tomo III. Tercera edición. Editorial Aguirre. Madrid. Pág. 744.
(6) HALPERIN, Isaac. “Curso de Derecho Comercial”. Tomo II. Tercera edición. Depalma. Buenos Aires, 1978. Pág. 231.
(7) URÍA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Editorial Aguirre. Madrid, 1976. Pág. 181.
(8) DE GREGORIO, Alfredo. “De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales”. Tomo 6. volumen I. Colección Bolaffio-Rocco-Vivante. Ediar. Buenos Aires, 1950. Pág. 263.