TRAS LOS ORÍGENES DE UN PARADIGMA. Breve esbozo de la incidencia de las teorías clásicas de la pena en el aforismo jurídico societas delinquere non potest (*) (**) (

Alejandro E. Urtecho Navarro (***))

SUMARIO: I. Introducción. II. Prolegómeno a la no responsabilidad penal de las personas jurídicas. III. Siglos XVIII y XIX: teorías de la pena y persona jurídica.

     I.     INTRODUCCIÓN

      §1. La existencia de la expresión societas delinquere non potest , tan cristalina como lo es desde su raíz latina, representa para el Derecho Penal un claro ejemplo del anhelado respeto por los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho (1) . Su sola traducción literal deja ver ya la realidad y ámbito sobre el que versa, y la contundencia de su sentido: se trata de la imposibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

     Sin embargo, si bien dicha cuestión puede resultar obvia y lógica en el marco de un Derecho Penal basado e inspirado en el legado dogmático dejado por la antropología filosófica de Hans Welzel (2) , es a la vez obvio que de un tiempo a esta parte la actuación y participación de grupos de personas con una estructura y organización altamente complejas, donde el imperativo de la división del trabajo se perenniza como carácter relevante, dejan ver más claramente la incidencia y acentuación que representan en la sociedad.

     Incidencia que no solo importa el afianzamiento al frente del mercado económico sino también, paralelo a ello, el crecimiento de las lesiones a bienes sociales o incluso personales. Nos situamos de cara a la deshumanización de la actividad económica. Vale decir, afrontamos el inquietante, inconmensurable e incontrolable crecimiento de la actividad empresarial basado en acciones colectivas, que denota per se una irresponsabilidad organizada (3) y que ocasiona el pretendido afán por el cambio de paradigmas en el sistema penal (4) .

     En este sentido, y solo a manera de ejemplo, no debe sorprender a estas alturas de inicios de siglo que una empresa italiana (5) , tan representativa como la multinacional Parmalat, haya sido envuelta en un escándalo financiero de alta resonancia en la Comunidad europea a causa de constantes falsificaciones sucedidas, descubiertas tardíamente a partir del 19 de diciembre de 2003 (6) .

     Así, esta realidad ha suscitado (nuevamente) la inquietud por parte de la doctrina especializada (7) en atender a la cuestión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de responsabilidad de las personas jurídicas dentro del Derecho Penal, reabriendo con ello una discusión aparentemente aún inacabable.

     Esto pues, como ya puede preverse, significa no solo cuestionar y poner en peligro  la prevalencia y vigencia de los principios del ya citado Estado Social y Democrático de Derecho (8) , sino a la vez, cuestionar el fondo de las concepciones que se tienen de las categorías jurídico-penales que estructuran la teoría de la imputación penal. Es decir, la realidad acuciante –exiguamente referida–, ha provocado situarnos ante un strategic research site (9) .

      §2. La magnitud y sumo cuidado que representa abordar el tema en cuestión, de otro lado, nos coloca ante un estado actual de la discusión en el que el enfoque dogmático a acoger deviene principal y necesariamente en unívoco. Es decir, nos situamos ante un único canal de desfogue o un único camino a seguir en tanto se pretenda responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. Y es que el intento precedente de la doctrina a favor de esta responsabilidad penal, reflejado por las teorías que apuntalaban a “crear” una culpabilidad específica para las personas jurídicas, pero basadas aún en el elemento ontológico de la presencia de personas físicas determinantes de su actuación ( responsabilidad por atribución, en la mayoría de casos) (10) , ha sido superado por un nuevo intento dispuesto a establecer un concepto funcional o normativo que permita partir de la persona jurídica sin recurrir al aspecto valorativo orientado por la presencia de la persona física (11) .

     En ese sentido, no se pierda de vista que “lo común en los trabajos de dogmática penal de las últimas décadas es la orientación hacia un proceso de normativización del delito” (12) . Precisamente, de cara a la incursión de la vorágine ideológica desencadenada por efectos del funcionalismo (en particular, de aquel denominado “libre de empirismo”), el problema de la admisibilidad de responsabilidad penal de la persona jurídica últimamente ha entrado en un estadio harto alentador para quienes se muestran a favor de ella pero siempre hallaron impedimentos –en el ámbito dogmático– para su concretización (13) .

     Vale decir, se ha desarrollado una teoría inspirada en la autorreferencialidad de los sistemas que permite partir de una base fortificada y estructurada de manera tal que a la persona jurídica (organización empresarial) pueda atribuírsele culpabilidad penal. Claro está, esto no constituye más que el inicio; por cierto, un inicio que representa la delimitación de un antes y un después.

      §3. Asimismo, haciendo de colofón a esta primera parte, si bien la dogmática penal aún empieza –ya con consistentes fundamentos– a vislumbrar la luz al final del túnel, desde la óptica legislativa existen claros ejemplos que denotan una suerte de soslayo por parte del legislador frente a los cuestionamientos dogmáticos, hartamente conocidos, en contra de la admisibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas (14) .

     De ello, el denominador común en las legislaciones donde se ha introducido dicha responsabilidad, es su basamento –fundamentalmente– en principios pragmáticos (15) ; asimismo, en otros casos, la responsabilidad corporativa se limita a una de índole administrativa sancionadora, pero con claros visos de responsabilidad penal propiamente dicha (16) . Así pues, es posible hablar de una abolición o, en todo caso, de una creciente
desaparición –a nivel legislativo– del aforismo societas delinquere non potest .

     Por ende, la realidad sigue demostrando que aumenta cada día el heterogéneo número de países que “han infringido” tal dogma y que reconocen, en casos y formas más o menos amplias, a las personas jurídicas como posibles autores de delitos y destinatarios de sanciones penales. Verbigracia, en Europa, los países regidos por el sistema romano-germánico, o también por un sistema mixto, consideran actualmente –o mantienen dicha consideración, según el caso– la adopción legal del societas delinquere et puniri potest . En este sentido, cabe mencionar el ejemplo de Holanda (17) , Noruega (18) , Francia (19) , Finlandia (20) , Portugal (21) , Suiza (22) , Austria (23) , entre otros.

     II.     PROLEGÓMENO A LA NO RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

     Los defensores y detractores sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han aparecido en los distintos momentos en los que la coyuntura (eminentemente política, económica y social) exigía retomar y reflexionar acerca de planteamientos antiguos y novedosos en torno a las actuaciones de los grupos jerárquica y complejamente organizados.

     En este sentido, cabe hacer mención de lo recientemente especificado por el profesor nacional Percy García, en el sentido de la identificación que realiza de los momentos históricos en los que se debatió el tema en cuestión (24) . Así, “el surgimiento del fenómeno corporativo” constituye el primer momento en el que se llevó (lleva) a cabo este largo debate, el cual acontece desde el siglo XVIII y es en el que se desarrollan las conocidas teorías de la ficción (Savigny) y de la realidad orgánica (Gierke), con las que se pretendió explicar la esencia del término recientemente aparecido para aquel entonces de “persona jurídica” (siglo XIX).

     El segundo momento se suscita durante “el Derecho de ocupación de la posguerra mundial”, donde varios principios de la tradición jurídica anglosajona aterrizaron en la Europa occidental y empezaron a ser acogidos por los tribunales europeos; esta situación judicial fue la que en ese momento originó que la doctrina volviera a plantearse (25) la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

     Finalmente se halla el estadio –diríamos incluso, aún vigente– de “la protección del mercado único comunitario”, surgido a raíz de la política unificadora de los mercados europeos por la cual la Comunidad Europea dio en 1988 una directiva a los estados miembros para implantar sanciones directas a las personas jurídicas con la finalidad de proteger así las condiciones del mercado común.

     Sin embargo, por ser el bastión del presente desarrollo temático, no debe hacerse soslayo en mencionar un aspecto particular que no hace mucho se ha puesto de manifiesto por el profesor Enrique Bacigalupo (26) . Se trata de que –situándolo con cierta estrechez en el primer estadio de los tres antes referidos– la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra
vinculada con decisiones básicas del pensamiento penal; es decir, su posibilidad teórica es una consecuencia deductiva del punto de partida del sistema teórico penal y, en ese sentido, en primera línea, de las teorías de la pena (27) .

     Por ello, Bacigalupo (28) considera que las teorías desarrolladas desde fines del siglo XVIII conllevan en su definición de la esencia de la pena, también la definición del sujeto del Derecho Penal (29) . Así pues, el prolegómeno consiste en hacer referencia a la discusión inicial (clásica) sobre no solo la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino sobre la formación del término mismo de “persona jurídica”, avanzando en el camino –en ciertos casos– hasta principios del siglo XX.

     1.      Sobre la fundamentación jurídica del “ societas delinquere non potest ”

     Antes de abordar lo concerniente a la relación entre el tema de las teorías de la pena posteriores a la etapa iluminista (esto es, posteriores a Grotius, Pufendorf, Wolff o Hobbes), con el de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, es apropiado hacer un repaso aislado de las ideas desarrolladas previa y contemporáneamente al siglo XIX con el objeto de conocer (o reconocer) lo que en el ínterin de la evolución del Derecho se asimilaba sobre las agrupaciones de personas organizadas con o sin un mismo fin.

      1.      “Universitas ” y “ persona moral ”: Formación de una teoría y aparición del aforismo “ societas delinquere non potest” .

      §1. De los textos romanos encontrados históricamente no es aceptable deducir la existencia en Roma de un concepto técnico de persona dentro del cual se comprendiera junto al hombre con capacidad jurídica al municipio , la decuria , la sociedad y la herencia . Por el contrario, el conjunto de los textos romanos utilizables había de impulsar el tema en otra dirección. Pese a ello, ya en la época clásica existían conjuntos de personas que tenían ciertos derechos subjetivos y en los cuales la suma de sus miembros era considerada como titular de los derechos: nace así la universitas . En este sentido, de la universitas se dice que tenía sus propias deudas de las que ella respondía y no los miembros individuales.

     Ya en la práctica, la universitas más importante era el municipio (30) , es decir, la ciudad de la provincia. Ulpiano se cuestionaba sobre si se podía ejercer la acusación contra dicha corporación, en el caso de que el perceptor de impuestos haya engañado a una persona enriqueciendo al mismo tiempo a la ciudad. Ante ello, él daba como posible el ejercicio de una acción contra el municipio y, como resultado, los habitantes de la ciudad debían devolver lo obtenido por medio de la acción de los perceptores de impuestos a favor de dicha ciudad. A partir de esta fuente, la mayoría de los romanistas sostuvieron la existencia de la capacidad delictiva de las corporaciones en el Derecho Romano (31) .

     El estado de las fuentes, sin embargo, no permite sostener arbitrariamente que el Derecho Romano admitiera la responsabilidad penal de la corporación, mas sí se permite afirmar, por un lado, la existencia de casos en el Derecho Romano de responsabilidad de una corporación y, por otro lado, intuir que la diferenciación entre la universitas y los singuli puede ser considerada como la raíz más profunda de la importante evolución que va a tener este tema en la Edad Media.

      §2. Ya para comienzos del siglo XI (es decir, en el comienzo de la Edad Media), la pena adquiere sus primeros visos de aplicación como una reacción coactiva para combatir ciertas acciones socialmente lesivas en interés de la comunidad jurídica organizada. Las corporaciones, por su lado, comienzan a tener una mayor importancia al adquirir la titularidad tanto de poder político como de funciones económicas y, como consecuencia de esto, se empieza a responder desde el Estado frente a los atentados contra el orden social, los cuales son originados y ocasionados en el ámbito de poder de esas corporaciones.

     Así, los denominados glosadores incoaron la reflexión sobre las ideas del Derecho Romano, pero al igual que en este no se creó una teoría de la persona jurídica, tampoco los glosadores llegaron a elaborarla. Estos, sin embargo, no ignoraron la figura de la universitas (entendida como la unidad de miembros titulares de derechos), llegando incluso a considerarla capaz de delinquir, y respondiendo acerca de la cuestión de cuándo se estaba en presencia de un delito de la corporación o cuándo solo ante un delito de uno de sus miembros, con el empleo de los principios del Derecho Romano. En este sentido, en la época de la glosa se afirmaba que existía un delito de corporación cuando el total de sus miembros daba comienzo a una acción penalmente relevante por medio de una toma de decisión conjunta.

     De este modo, es representativa la doctrina de Juan Basiano, quien ante la consulta del Arzobispo de Rávena sobre el castigo a imponer a los autores de la tala de su bosque, en el sentido de a quién debía castigar, si al pueblo ut universitas o a los aldeanos ut singuli , Basiano contestó: “Si los miembros de la universitas obraron corporativamente, ad sonum campanae o con banderas desplegadas, con el consejo a la cabeza, es el grupo quien cometió el delito y quien deberá ser castigado; pero sería muy distinto si cada cual hubiere obrado por su propia cuenta”. Esta doctrina se hizo clásica y se aplicó en todos los casos, siempre que se diera “el concurso de todos los miembros de la universitas al delito corporativo” (32) .

     En la Edad Media, entonces, los glosadores no elaboran mucho más el tema de la responsabilidad de una corporación, quedando sin embargo claro que en esta época se optaba por afirmar dicha responsabilidad.

      §3. Sería en el periodo casi crepuscular del medioevo cuando aparecería el aforismo “ societas delinquere non potest ” (33) –aunque ciertamente con una fundamentación distinta a la actual–. Es decir, es en dicho periodo medieval en el que se conciben las ideas que servirían de base para lo que a partir del siglo XVIII en adelante denotaría la afirmación de la no responsabilidad penal de las personas jurídicas.

     En tal sentido, son los canonistas los que concibieron inicialmente la idea sobre la imposibilidad de que una agrupación de personas sea considerada pasible de sanción penal. A partir de ellos se fue desarrollando lentamente una teoría (34) , aunque sin abordar todavía el verdadero problema de la persona jurídica. Esto porque el punto de partida de los canonistas era la Iglesia. Precisamente, ellos aceptan la concepción romana de la capacidad jurídica de la universitas separada conceptualmente de la capacidad jurídica del singuli , ya que desde esta concepción era posible fundamentar la capacidad jurídica de la universitas en un momento histórico en el que la figura de la Iglesia cobra relevancia y es considerada como el punto central de la corporación.

     Surge así la posibilidad de afirmar que con los canonistas se concreta, por un lado, el concepto de institución eclesiástica apartado cada vez más del concepto de corporación de los glosadores y concebida como representante de Dios en la tierra y, por lo tanto, como titular real de los derechos eclesiásticos. Por otro lado, se fundamenta una teoría específica de la corporación eclesiástica entendiéndola como persona y convertida de esta manera en sujeto de Derecho, distinguiendo el concepto jurídico de persona del concepto real de persona como ser humano. Es decir, se estableció en realidad una teoría de la corporación específicamente eclesiástica, rompiendo básicamente con la identificación de persona como ser humano (35) .

     Así pues, la intención de terminar con una práctica a favor de la responsabilidad penal de las agrupaciones hasta ese momento (36) , hizo necesario argumentar la diferencia entre la realidad física y anímica del hombre y la realidad funcional de las corporaciones: ¿Cómo puede pecar una universitas , si esta no es más que nomen intellectuale et res incorporale ?; y además, si la universitas , como el pueblo o la gente, son nomina iuris , ¿cómo pueden incurrir en interdicción o excomunión? Con ello, entra en la dogmática jurídica el nuevo término de persona ficta (37) .

     Ciertamente, Sinibaldo Fieschi (Inocencio IV) elaboró esta teoría porque consideraba a la corporación como “un ser sin cuerpo” ( “nomen iuris et non personarum” o “ nomen intellectuale et res incorporalis ”) y, por lo tanto, como incapaz de
acción (“ nihil facere potest, nisi per membra sua ”). Solo aquella persona provista de cuerpo, voluntad y conciencia sería la única capaz de recibir sacramento y de ser objeto de sanciones terrenales y celestiales (38) .

      §4. Culminado el periodo de los canonistas, el avance en la discusión hasta ese momento alcanzado no se perdería en el camino. Los posglosadores, en este sentido, también se ocuparon del tema acerca de la persona ficta así como de su responsabilidad penal.

     La doctrina más importante en este sentido, fue la desarrollada por Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), quien apoyado en la teoría de la abstracción , consideraba la denominación persona ficta como un mecanismo creado por el Derecho y con funcionamiento completamente independiente de sus miembros, sus beneficiarios o dirigentes (39) . Para Bartolo, y en polémica con los canonistas y filósofos que sostenían que el todo no difiere de las partes, preclásicamente la fictio iuris es la que imponía una verdadera diferencia; por ello, él manifiesta que la universitas tiene una personalidad distinta de los hombres que la componen. Así, la corporación permanece siempre igual pese al cambio de sus miembros.

     Partiendo de lo anterior, ya en el último siglo de la Edad Media y lógicamente durante la época de los posglosadores, es deducible la idea a favor de la responsabilidad delictual de la persona ficta (40) . Así, Bartolo diferenciaba los delitos de las corporaciones en: delitos que se llevaban a cabo de forma proprie (tanto
acciones que se encuentran estrechamente relacionadas con la esencia y el ámbito especial de deberes de una corporación, como delitos omisivos de los miembros de la corporación) y delitos de forma improprie (que solo podía realizar una persona como su representante, es decir, que la universitas solo los podía realizar por medio del preceptor de impuestos o de sus miembros). Según la opinión de Bartolo en el caso de los delicta propria de la universitas , esta es autor y sus miembros serían coautores o instigadores; y en el caso de los delicta impropria , la universitas sería coautora o instigadora, mientras que el autor sería su representante (41) .

      §5. Culminado el periodo de la posglosa, con el transcurrir de los siglos y ya para inicios de la época moderna, la gran novedad de la independización de los estudios de Derecho público hizo que en la distribución de materias que esto lleva consigo, la de universitas , collegia , etc., pase del ius civile a las nuevas disciplinas del Derecho público. Desplazamiento de lugar que supuso dejar abierto el camino a un cambio fundamental en la valoración de las universitates . En este primer momento se puede notar ya que se abandonan las expresiones de tinte nominalista, el uso parco del término persona ficta y hasta cierto progresivo reconocimiento de que ellas constituyen una especial realidad. Además, aún conviene tener en cuenta que el empleo de la designación persona ficta respecto de universitatis y collegia , sin que se llegara a diferenciar estos de otras figuras jurídicas que también “funcionaban” como personas, había traído la consecuencia de usar el término persona con gran laxitud.

     En este camino, otro momento crucial de la evolución del concepto persona jurídica es el de la introducción y generalización del término persona moral . El cambio que significa es facilitado por dos circunstancias. Una, la difusión de la ideología iusnaturalista y su recepción por los autores de Derecho público y de gentes. La otra, el desapego de los civilistas hacia el estudio de universitates y comunidades, que así permite una diferente concepción de ellas con arreglo a las nuevas ideas y sin la rémora que suponía la antigua de la persona ficta (42) .

     Pese a la dificultad en fijar cómo y cuándo comienza el cambio, puede considerarse decisiva la obra de Hugo Grotius, iniciador o catalizador del movimiento de renovación político jurídico; pues, aunque no se ocupó directamente de la naturaleza jurídica de la universitas , le aplicó el adjetivo de “moral” y dio argumentos contra la concepción nominalista. En este sentido, afirmaba la posibilidad de que una misma persona pueda ser cabeza (como soberano) de varios pueblos aún teniendo cada uno de ellos carácter de comunidad perfecta ( v.gr. , varios reinos), mientras –por el contrario– era imposible concebir que un hombre tenga una cabeza y varios cuerpos; explicaba Grotius que en este caso hay un cuerpo natural , mientras en aquel otro hay un cuerpo moral . Respecto de este –por ser tal–, ya es posible que una mínima persona actúe como cabeza de varios y diversos cuerpos (43) . Recogía así una expresión antes utilizada para calificar realidades no físicas y, con ello, da un nombre específico a las comunidades o corporaciones, al lado de las personas físicas. El peso decisivo de la autoridad de Grocio abonaría la idea de que las corporaciones, si bien distintas de las personas
físicas, tienen una propia unidad y realidad.

     Finalmente, el triunfo de la nueva dirección se debe al barón de Pufendorf (recogiendo en parte el pensamiento de Grocio). Samuel von Pufendorf  refiere que los seres morales pueden dividirse en sustancia y modo. Los seres morales considerados como sustancia son las personas morales . Estas, a su vez, se distinguen en “ personas simples ”, o sea, los hombres considerados en particular, y en “ personas morales compuestas ”, que son aquellas en las que varios hombres
reunidos por algún vínculo moral componen una misma y sola idea, de tal modo que lo que quieren o lo que hacen en virtud de esta unión se considerará como una sola voluntad y una sola acción.

     Los seguidores de Grocio y de Pufendorf impondrán la nueva terminología, aunque simplificándola. En vez de hablarse de “ personas morales compuestas ”, se les mencionará sencillamente como “ personas morales ”. Esta nueva designación supone la admisión de una nueva concepción: la persona moral es una realidad y, como el hombre, es también una sustancia en cuanto ente moral. No puede, por lo tanto, calificarse de ficción ni de abstracción (44) .

      §6. Posteriormente, ya en el estadio en el que ocurre el cambio de denominación de persona moral a persona jurídica ( vid. infra II.1.2.§1), –poniéndose punto culminante a la evolución de la formación de la teoría de la persona jurídica–, paralela y conjuntamente ocurre un cambio de pensamiento en cuanto a lo concebido hasta aquel momento sobre la responsabilidad penal de la corporación. Por ello, se suele manifestar que a mediados del siglo XVIII casi todos los manuales habían reconocido la punibilidad de las corporaciones, sin embargo, a partir del
comienzo del siglo XIX, la mayoría se expresa en contra de dicho reconocimiento y solo desde entonces desapareció la punibilidad de las personas jurídicas de los Códigos penales (45) (46) .

      2.      Teoría de la “ persona jurídica ” y concretización del aforismo “ societas delinquere non potest ”: Discusión decimonónica sobre la no responsabilidad penal de la persona jurídica

      §1. La moderna concepción de persona jurídica arranca del movimiento sistematizador del pandectismo alemán (47) . El ansia natural de exponer ordenada y racionalmente la inmensa y abigarrada masa del ius civile se manifiesta desde comienzos del siglo XIX en la redacción de una parte general, procediendo al estudio de instituciones concretas donde se trata lo referente al sujeto y al objeto de los derechos, de manera tal que ello imponía considerar la existencia de sujetos de derecho distintos del hombre individual.

     En este sentido, aún presente la expresión persona moral , Karl Friedrich von Savigny la criticó diciendo que con ella no se atiende a la esencia del sujeto y además que la referencia a la moralidad lleva a un orden de ideas distinto del jurídico. Prefiere por eso el término persona jurídica , ya que manifiesta que esta no existe sino para fines jurídicos y que así aparece al lado del hombre como sujeto de las relaciones jurídicas. Las considera como seres ficticios y con capacidad  artificial. Savigny incluso llegó a distinguir dos clases de personas jurídicas, unas con existencia natural o necesaria, como las ciudades o comunidades anteriores al Estado, y otras de condición artificial o contingente, cuya vida depende de la voluntad de uno o muchos individuos.

     De este modo, es Savigny quien aparece finalmente para deslindar y fijar la orientación que servirá de parámetro para el tratamiento temático –al menos en su aspecto nominativo– de aquella realidad social constituida por un grupo de personas sujeto a las formalidades impuestas por un determinado ordenamiento jurídico: la persona jurídica .

      §2. Abundando en lo anterior, Savigny reconoce que el problema al que se enfrenta es en realidad una cuestión de la relación entre el Derecho y la persona (48) : “Toda relación jurídica importa la relación de una persona con otra. El primer componente de la misma, que necesitaría un tratamiento más preciso, es la naturaleza de las personas, cuya relación mutua es capaz de establecer tal relación. Se trata entonces de ¿quién puede ser titular o sujeto de una relación jurídica? La pregunta se refiere a la posibilidad de ser titular de derechos, o sea, a la capacidad jurídica" (49) . Con ello planteó Savigny el problema en cuya solución la dogmática trabajaría durante casi todo un siglo, es decir: quiénes pueden ser sujeto del Derecho (50) .

     Savigny sentó como punto de partida que: “Todo derecho existe por la libertad moral inherente a la persona individual”. De este principio puramente individualista dedujo que “el concepto originario de la persona o del sujeto de derecho tiene que coincidir con el concepto del ser humano; y esa identidad originaria de ambos conceptos se puede expresar en la siguiente fórmula: toda persona individual y solo ella tiene capacidad jurídica” (51) . Así, la esencia del ordenamiento jurídico consiste, por lo tanto, en la conservación de la personalidad desde un punto de vista ético-individualista. Por tal razón, desde esta perspectiva solo puede ser sujeto de derechos el ser humano, ya que el Derecho solo es un medio para proteger la personalidad ética de aquel. El ejercicio de derechos no puede ser, de acuerdo con ello, otra cosa que la puesta en marcha de dicha personalidad, es decir, de la voluntad individual en un sentido ético. Esta idea es el fundamento de la teoría elaborada por Savigny sobre el negocio jurídico y sobre la declaración de voluntad: la teoría de la voluntad . La misma parte de un presupuesto sicológico: la voluntad es la sustancia esencial de la personalidad jurídica (52) .

     A partir de ello, es claro que la persona jurídica no puede ser sino un sujeto de derecho ficticio ( teoría de la ficción )que no tiene una voluntad real en sentido ético, sino únicamente en sentido ficticio: “solo en el Derecho Civil(...) sería posible la representación sin voluntad propia; pero no en el Derecho Penal. El Derecho Penal solo trata con personas como seres pensantes y con voluntad. La persona jurídica no tiene esas cualidades y, por ello, debe quedar excluida del ámbito del Derecho Penal” (53) .

      §3. Para 1902, Otto Friedrich von Gierke presentaría nuevas reflexiones sobre la teoría de la ficción exponiendo su propia teoría sobre el tema: la “teoría de la personalidad jurídica real de la asociación”. La también denominada “ teoría orgánica ”, se constituyó en una nueva fundamentación para afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica, situándose así en contra de la doctrina dominante. Esta teoría forma parte de los intentos teóricos de trasladar los elementos de la acción humana –sobre todo de la capacidad de obrar en dirección a un fin– a grupos, organizaciones y corporaciones. Su punto de partida sobre la personalidad del ser humano no difiere prácticamente de la concepción sostenida por los romanistas, pero toma en cuenta adicionalmente la realidad de la vida social, ya que en esta se encuentran expresiones vitales pertenecientes tanto a los individuos como a las personas jurídicas, con idéntico significado social. Sobre la base de esa igualdad, Gierke dio como posible justificar que las personas jurídicas también son personas sociales con la misma capacidad jurídica que los individuos. Así, bajo su “teoría orgánica” se traslada la significación de la cuestión al ámbito social en lugar de a la ética (54) .

     Las corporaciones configuran, expresa Gierke, “un organismo social”, que se explica mediante una comparación con los organismos vitales individuales. La teoría antropomórfica del Estado constituye, en este sentido, el punto de referencia. Pero, no obstante haber partido del organismo biológico como modelo, es evidente que la suma de individuos humanos que cumplirían la función de una célula no genera una voluntad real e independiente de dichos individuos. Por ello, la explicación del aspecto espiritual, al que pertenece la voluntad, solo es posible mediante argumentos propios de las ciencias del espíritu y no de las ciencias naturales; consecuentemente, “una prueba directa de la existencia de unidades vitales sociales no es posible; tampoco lo es la de las unidades vitales individuales; pero, probablemente sea posible deducir la existencia de tales unidades indirectamente de sus manifestaciones”. La conclusión de Gierke es clara: “Las personas jurídicas de nuestro Derecho no son seres incapaces, necesitados de un representante legal, sino un sujeto que interviene en el mundo exterior con su propia actividad. Son también capaces de cometer hechos ilícitos y de responder por su culpabilidad” (55) . “El acto voluntario libre que da vida a una corporación no es un contrato, sino un acto creativo conjunto” (56) .

     Para Gierke entonces, la persona jurídica tiene, al igual que las personas físicas, voluntad; esta, también como en la persona física, se expresa por medio de sus órganos, lo cual, según él, permite considerarlas como organismos superiores dotados de capacidad de voluntad.

      Excurso . Tras varios años del desarrollo de la remozada teoría de la ficción y de la teoría orgánica , Hans Kelsen construyó su propia concepción sobre la naturaleza de la persona jurídica: “ la disolución del sujeto físico en un concepto jurídico de persona ” (57)(58) . Para ello, Kelsen partió de la idea de que cuando dos o más individuos pretenden llevar adelante ciertos objetivos económicos o de diversa otra índole, dentro del dominio de validez de un orden jurídico estatal, someten su conducta cooperativa a un orden normativo particular –el estatuto– que la regula y que estatuye las funciones que deben ser desempeñadas por dichos individuos (59) . Por cierto que éstos pertenecen a la agrupación constituida por el estatuto, solo con las acciones y omisiones determinadas por aquel.

     Según Kelsen, cuando se atribuye un acto de conducta humana a la agrupación, no se expresa otra cosa sino la referencia de ese acto al orden normativo que lo determina. Todo  órgano” de una agrupación no solo puede desempeñar funciones jurídicas, sino también otras funciones correspondientes a los objetivos que la agrupación en cada caso tenga. Si se atribuyen esas funciones a la agrupación, se la representa como una persona activa, diciéndose que es aquella la que actúa, aunque solo sea un hombre (el órgano) quien realiza un acto determinado estatutariamente (60) . En este sentido, los derechos y obligaciones que posee la agrupación solo se materializan a través del comportamiento de individuos pertenecientes a la asociación. Son estos los que deben cumplir o violar las obligaciones, o ejercer los derechos (61) .

     Cuando el orden jurídico estatuye una obligación a una asociación como persona jurídica, dicho orden determina una conducta, a cuya conducta contraria enlaza una sanción , determinándola de tal manera que la misma sea interpretada como dirigida contra la asociación; así, esta es vista como sujeto obligado. Con esta atribución ficticia la persona jurídica es considerada capaz de obligarse y de delinquir; siendo que la sanción que el orden jurídico estatuye para el caso de incumplimiento de esa obligación –v.gr. multa–, se cumple sobre el patrimonio atribuido a la asociación y no sobre el del órgano.

     De esa manera, vista la asociación como sujeto de derechos patrimoniales, la sanción de multa aplicable a ella no presenta inconveniente. Mas, la dificultad aparece por delitos sancionados con privación de libertad o, inclusive, con la pena capital. Ante ello, Kelsen, manifestaba que si no se considera absurdo decir que se impone una multa a una corporación, entonces el pensamiento de una pena privativa de libertad o una pena de muerte, impuesta a una sociedad, pierde su carácter paradójico (62) .

     Con todo ello, Kelsen señala que la persona jurídica es, al igual que la denominada persona física, una construcción del Derecho. Cuando se afirma que el orden jurídico otorga a un hombre personalidad jurídica, solo se quiere decir que el orden jurídico convierte al comportamiento de un hombre en el contenido de obligaciones y derechos. Es el Derecho el que da el concepto de persona física diferente del concepto de hombre. Cuando se dice que el orden jurídico concede a una agrupación personalidad jurídica, ello significa que el orden jurídico estatuye obligaciones y derechos cuyo contenido es la conducta de seres humanos que son los órganos o los miembros de la asociación constituida por los estatutos (63) .

     III.     SIGLOS XVIII Y XIX: TEORÍAS DE LA PENA Y PERSONA JURÍDICA

     Para efectos de relacionar en el tiempo la evolución del concepto de persona jurídica –y, por ende, la interrogante sobre su responsabilidad penal– con las teorías clásicas de la pena, es menester recordarlas. Es decir, conviene en este apartado referir brevemente la esencia de cada teoría tanto absoluta como relativa desarrolladas entre el periodo final del siglo XVIII e inicial del siglo XIX, a efectos de comprobar la incidencia alcanzada por estas en la afirmación de la no responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con ello, las ideas retributivas de Kant y Hegel, así como las preventivas de Feuerbach y Grolman, coadyuvarán a verificar la incidencia (o no) aludida.

      1.     Teorías absolutas ( punitur, quia peccatum est )( 64)

      §1. Immanuel Kant (1724-1804) . La concepción absoluta de la pena más clásica es la formulada por Kant en su “Metafísica de las costumbres” ( Metaphysik Der Sitten ). En ella, dentro del contexto de un Estado ideal atemporal , la pena debería ser igual al delito para ser justa ( ius talionis ).

      Para Kant, es necesario siempre que la pena se imponga al delincuente solo por una razón: porque ha delinquido y por ello se merece la pena. Si el hombre es manipulado como un simple medio para otros fines se le estará tratando como una cosa, situación que de por sí resulta
inaceptable en tanto el hombre es un fin en sí mismo que no puede ser utilizado para otros fines. Esa es la diferencia entre personas y cosas. La dignidad inmanente a todo ser humano protege a este contra toda manipulación, por ello, tras la comisión de un delito, se debe imponer una pena con independencia de la utilidad que ello pueda tener para él mismo o para el resto de los ciudadanos (65) .

     Kant consideraba que la bíblica Ley del Talión ( talis-qualis ), correctamente entendida dentro de la actividad judicial puede servir de medida para determinar la calidad y la cantidad de la pena. Esta ley es la única que en el marco de la concepción kantiana de la pena puede determinar la cantidad y calidad de pena a imponer. Así, si alguien ha matado debe morir (66) . No cabe alternativa alguna para satisfacer la justicia.

     La teoría es desarrollada por Kant, en el seno de la moralidad. En él no debe perderse de vista el imperativo categórico kantiano “actúa solo conforme a aquella máxima que puedas querer que se convierta en una ley general”. Por ello, un ser racional no puede establecer una máxima de comportamiento distinta para sí mismo que para los demás. Cuando alguien se rige por una máxima moral es porque considera que es válida para toda la humanidad, incluyéndole a él mismo. El delincuente tiene que sufrir aquella máxima que considera que debería ser una ley general. Lo justo es que sufra los mismos males que él decidió provocar a otros (67) .

     En resumen, el delincuente debe ser de antemano encontrado digno de castigo antes de que se piense si de dicha pena se deduce utilidad alguna para él o sus conciudadanos. En toda pena, como tal, tiene que estar presente ante todo la justicia, siendo esta la que integra la esencia del concepto. Así entonces, una vez encontrado al delincuente digno de castigo, según Kant, debe ser castigado sin tomar en consideración ponderaciones de prudencia pues la ley penal es un imperativo categórico . Como fundamento de esto, Kant precisa que, aunque al delincuente se le podría imponer la pérdida de su personalidad civil, su personalidad innata se mantiene siempre y le protege de ser manipulado como medio para las intenciones de otro y ser confundido entre los objetos del Derecho de cosas (68) .

      §2. Georg Wilhelm Hegel (1770-1831) . El pensamiento hegeliano sobre la pena se encuentra expuesto principalmente en los §§ 98 a 101 de Grundlinien der Philosophie des Rechts (“Lineamientos de Filosofía del Derecho”). En él se acoge un punto de partida distinto al kantiano: Hegel tiene en cuenta la pena en un Estado temporal, con lo cual defiende una teoría también retributiva, pero más moderna que la de Kant, en la cual la pena debe tener el mismo valor simbólico que el delito. Hegel desarrolla realmente una teoría de la pena estatal como un instrumento que cumple una función dentro de su teoría del Estado (69) .

     En el pensamiento hegeliano lo decisivo no es el aspecto externo del delito y de la pena (mal que sigue otro mal), sino su contenido simbólico o comunicativo. Debe existir una equivalencia valorativa entre delito y pena de acuerdo con los intereses y fines de una determinada organización social. Según Hegel, la pena es en esencia un ejemplo contra el ejemplo del delito. Considera que con la pena se restablece el ordenamiento, por lo que en esencia no es un mal sino una respuesta a la negación del ordenamiento (70) ; el delito así, no es solo una mera lesión de derechos ajenos, sino básicamente una lesión del Derecho como orden con validez general (desautorización de la norma) (71) . La pena alcanza un sentido dialéctico histórico como la negación de la negación que supone el delito (72) . El delito y la pena quedan vinculados en el plano de la razón , de manera que el delito es lo irracional y la pena restablece lo racional. Por ello, la pena no es sin más un mal, sino algo positivo ya que en sí misma es racional.

     También sobre la pena, y desde una dimensión subjetiva, Hegel manifestaba que con ella se honra al delincuente como ser racional. Es decir, con la imposición de la pena se está tratando al delincuente como alguien susceptible de culpabilidad porque se le reconoce su dignidad, capacidad y competencia. Precisamente por ser una persona que con su acción expresa mensajes de validez general es preciso imponerle una pena. No puede ser tratado como un animal dañino o como un objeto peligroso, sino solo como un ser racional. Al delincuente se le aplican sus propias máximas de conducta (como sucedía en Kant), mas el mal que sufre no tiene que ser fenomenológicamente idéntico que el que él ha causado, sino valorativamente idéntico.

     Finalmente, la teoría retributiva (hegeliana) de la desautorización del Derecho, hace depender la pena de circunstancias histórico-políticas de una concreta sociedad civil y, por tanto, tiende un puente hacia una teoría retributiva de la prevención general positiva o una teoría de la prevención general basada en la retribución. Hegel fundamenta la pena como retribución de la ruptura de las reglas jurídicas de relación, y mantiene solo un concepto absoluto de pena mientras la concreta configuración de la misma es relativa de acuerdo con la estabilidad de la sociedad (73) .

     2.      Teorías relativas ( punitur, ne peccetur )(74)

      §1. Paul Johann von Feuerbach (1775-1833) . En Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des posittiven peinlichen Rechts , la obra más madura de filosofía del Derecho Penal de Feuerbach, él define con suma claridad la relación entre finalidad utilitarista del Estado y finalidad de la pena. “El objetivo del Estado es la libertad cambiante de todos los ciudadanos o, en otros términos, asegurar esa condición en la cual cada uno puede ejercer sus derechos completamente al resguardo de las ofensas. Cada ofensa contradice la naturaleza y el objetivo del consorcio civil y, para la realización de este objetivo, es necesario que en el Estado no se verifique ofensa alguna” (75) . En este sentido, el medio de prevención de las ofensas a la libertad ajena Feuerbach lo individualiza en la predisposición de obstáculos de orden sicológico. El más eficaz entre los obstáculos de tipo sicológico es, para Feuerbach, la amenaza de un castigo por cada ofensa (76) : la bürgerliche Straf e (77) . Así, en su visión pragmática, Feuerbach considera que el Estado se debe servir de aquellos medios que impidan sicológicamente a los ciudadanos dañar a otros ciudadanos, es decir, que determinen a los ciudadanos a no tomar la decisión de lesionar derechos ajenos.

     La base utilitarista de Feuerbach siguió aproximadamente este esquema argumentativo: la acción delictiva está determinada por motivos que constituyen los objetivos de la voluntad y tienden a satisfacer intereses del sujeto agente; el delito, entonces, constituye un medio para procurar un placer a quien lo comete (78) . Según el parecer de Feuerbach, para evitar que se cometan hechos delictivos, es necesario que a la representación del placer relacionado con la conducta delictiva se contraponga la representación de un dolor, delineado en la ley como consecuencia segura e inderogable de la conducta misma y de intensidad superior al eventual placer derivado de la comisión del delito. Esta perspectiva debería hacer surgir, respecto de los posibles delincuentes, tal
temor que inhibiera todo propósito delictivo; es decir, se debería realizar una coacción psicológica, con el resultado de prevenir, en general la comisión de delitos (79) .

     Así entonces, el núcleo de la teoría de la coacción psicológica ( gesetzliche psychologische Zwangstheorie ) (80) de Feuerbach radicó en la creación de un temor mayor al de la mala inclinación de los ciudadanos, el que se consigue cuando cada ciudadano sabe con seguridad que a la infracción seguirá un mal mayor a aquel que corresponda a la insatisfacción de la necesidad de realizar la acción, es decir, si existe una amenaza penal suficientemente elevada y el ciudadano no duda de su próximo cumplimiento en caso de que delinca (81) .

      §2. Karl Ludwig von Grolman (1775-1829) . En la elaboración de su teoría penal, Grolman parte del presupuesto –de tipo naturalista– de la preexistencia, respecto de los derechos derivados del pacto social, de un natural derecho de defensa, correspondiente a cada ser humano contra los atentados a la libertad, derivados de actividades delictivas; es decir, derecho de seguridad y de prevención. Este está estrechamente vinculado con la amenaza de una ofensa injusta; para Grolman, esa amenaza asume su forma más evidente en el delito ya cometido, en cuanto el delincuente, con su delito, ha demostrado ser un individuo no razonable, porque adopta como máxima de sus acciones la satisfacción de sus exigencias personales, en lugar del respeto del derecho ajeno, por lo cual resulta sumamente probable, respecto de lo posible del ser humano en general, la reiteración de acciones delictivas por parte suya (82) . “Entonces, si el delito o su tentativa contienen una concreta amenaza de futuras violaciones, es lícito influir en el delincuente de tal manera que se lo induzca a no llevar a cabo su amenaza” (83) .

     Esa influencia, según Grolman, se obtiene mediante la intimidación individual concreta que deriva de la aplicación de un mal o, en el caso de un frustrado efecto intimidatorio de ella, poniendo al sujeto en la imposibilidad física de realizar su amenaza (84) . “El mal inflingido para intimidar o para hacer imposibles probables delitos se llama pena. La aplicación, punición” (85) .

     Como fundamento del derecho punitivo, Grolman no concibe otro que el original derecho a la prevención, que en la sociedad civil deviene Criminalrecht constituido por Criminalgesetze que indican ámbito, límites y presupuestos del derecho punitivo. El ejercicio de este derecho corresponde exclusivamente al Estado quien, para Grolman, deberá uniformarlo a los siguientes criterios: ante todo, la aplicación de una pena solo deberá cumplirse en los casos de absoluta imposibilidad de otra medida que incida menos sobre la libertad individual y únicamente en consecuencia de hechos delictivos cometidos culpablemente. Además, debe asegurarse la conformidad de la pena a su fin preventivo, lo cual –también por el respeto a la dignidad del hombre– significaba evitar las habituales crueldades
inútiles. En fin, se debía observar la regla de razonable proporción entre la intensidad de la amenaza y la medida de la pena.

     En la evaluación de la amenaza, es decir, del hecho cometido, Grolman le confirió una importancia notable a sus características subjetivas: en primer plano estaba, entonces, la personalidad del sujeto. Pero eso no significaba la intromisión de elementos de evaluación ética en el juicio de derecho: “moralidad e inmoralidad son para nosotros palabras completamente ajenas que pertenecen a la ética, no al derecho” (86) . Por otro lado, está el hecho de que la pena estatal, para Grolman, siempre debe golpear únicamente al autor de una verdadera violación de una ley jurídico-penal; lo cual, en la particular terminología grolmaniana, se expresa así: “solo respecto de amenazas efectivas puede (...) la ley ordenar una pena. Respecto de pensamientos, no puede disponer ninguna” (87) .

     La teoría social preventiva de Grolman no abarca los contenidos de la resocialización. Se tendrá que aguardar el fin del siglo XIX, en particular la teorización de Franz von Lizst, para tener de la prevención especial una articulación compleja y comprensiva, por un lado, de aspectos de la intimidación individual y de la neutralización, y por el otro, de la resocialización (88) .

     3.      Incidencia de las teorías de la pena en la determinación de la no responsabilidad penal de las personas jurídicas

      §1. Ya aquí, conviene corroborar lo advertido por el lector en el sentido de que la referencia hecha en el apartado correspondiente al punto II.1.2, contextualmente ocurre con posterioridad a lo anotado en los puntos III.1 y III.2. Es decir, las teorías de Savigny y de Gierke (y por ende cabe lo propio para la posterior concepción de Kelsen), fueron desarrolladas dentro de un contexto ya manipulado y con la herencia de las teorías clásicas de la pena. Esto significa entonces que en el periodo en el que aún se identificaba a la corporación como persona moral , la pena (su finalidad o esencia), paralelamente, se encontraba en pleno y determinante estudio. Con ello, ya para cuando Savigny inicia el desarrollo de su teoría de la ficción , acarreando el cambio de denominación a persona jurídica , las bases iusfilosóficas de las que partió contenían el prejuicio de que no solo el Derecho en su conjunto sino también el concepto de pena fueron elaborados y basados en un comportamiento individual. Caso distinto, claro está, es lo que sucedió con Gierke, ya que si bien él halló y tomó como punto de partida la individualidad del sujeto actuante, no derivó la cuestión por el lado de que debido a tal circunstancia la persona jurídica no era pasible de sanción penal, sino que amparándose en su concepto ad hoc de órgano superior , equiparó a la persona física con la persona jurídica, salvando así el problema de no poder fundamentar de acuerdo a las ideas contemporáneas la responsabilidad penal de la persona jurídica.

     Ahora bien, retomando el punto de partida en la teoría de la ficción de Savigny –pues a partir de esta se consideraría como inquebrantable la afirmación de la irresponsabilidad penal de la persona jurídica–, es conveniente recordar que la fundamentación global de su teoría encuentra sustento en el pensamiento kantiano. Así, la personalidad ética de la que parte Savigny, que permite solamente ceñirse a la referencia al hombre como único sujeto del Derecho, tiene su fundamento en las consideraciones kantianas. Si bien es cierto que tanto Kant como Savigny no realizan su respectivo estudio para fundamentar el “ societas delinquere non potest ” de sus teorizaciones se aprecia claramente que ese aforismo deviene en consecuente.

      §2. Resulta conveniente detenerse en una de las reflexiones que lleva a cabo Bacigalupo Z. por contenerse en ella el sustrato jurídico-penal anterior a los actuales fundamentos dogmáticos para afirmar el aforismo “ societas delinquere non potest ”. Este autor asegura que la posibilidad teórica de una responsabilidad penal de las personas jurídicas es una consecuencia deductiva del punto de partida del sistema teórico penal y, por lo tanto, de las teorías de la pena; tanto las teorías absolutas como las teorías relativas de la pena establecen una relación entre la función de la pena y la voluntad natural del autor que es determinante del sujeto del Derecho Penal. Añade que la voluntad (contraria al Derecho) es el fundamento de la pena o, en todo caso, el objeto al cual esta se dirige. Es de ello que Bacigalupo deduce que solo la persona física puede ser sujeto del Derecho Penal, pues solamente ella tiene una voluntad propia capaz de justificar el ius puniendi del Estado, es decir, el Derecho Penal subjetivo (89) . En este sentido, el fundamento –diríase anodino– de que las construcciones jurídico-penales encuentren su base personal en el ser humano, deja relegado a aquel conglomerado de seres humanos jerárquicamente estructurado. Las actuaciones de estos grupos, con el cambio de pensamiento y coyuntura del siglo (XVIII a XIX), no alcanzarían relevancia en sede penal.

     Para el efecto, retornemos a finales del siglo XVIII e inicios del XIX, ya que en este decurso es cuando las teorías tanto absolutas como relativas reconocidas aún hoy actualmente se forjan y forman la base para el desarrollo del Derecho Penal. Estas sirvieron para establecer una relación directa entre la pena y la voluntad, sea porque la pena tenía la función de impedir la formación de la voluntad contraria al Derecho, sea porque tenía la finalidad de impedir la reincidencia o, finalmente, porque su cometido consistía en la represión de la voluntad antijurídica. Como fuere, es innegable que con ellas se tomaba como punto de inicio la voluntad humana.

     En tal sentido, véase en primera línea que en el pensamiento kantiano (acerca de la ética), la voluntad constituía la forma en la que un sujeto expresaba su carácter. Por ello, el traslado de esta premisa al Derecho Penal supuso el reconocimiento del sujeto de la ética y la moral como sujeto del Derecho Penal. El fundamento de la ética es la libertad, ergo los actos libres son buenos o malos solo según la voluntad buena o mala del agente (90) . Con ello, el pensamiento retributivo kantiano estaba hecho expresamente para el hombre, tomando en cuenta su personalidad innata y marcando categórica distancia entre personas y cosas. Por eso es que negaba la finalidad o utilidad de la pena en tanto el hombre constituye un fin en sí mismo, inutilizable para otros fines. La idea retributiva kantiana notoriamente solo se correspondía con la naturaleza humana, puesto que Kant manifestaba que cuando alguien se rige por una máxima moral es porque considera que es válida para toda la humanidad, incluyéndole a él mismo. Resultaba impensable por lo tanto otorgar voluntad para regirse por una máxima moral a un conglomerado de personas estructuradas jerárquicamente. Asimismo, y si bien ambas teorías absolutas difieren entre sí, el pensamiento hegeliano –retributivo de la pena– también ocupó el interés en las máximas de conducta de un delincuente; es decir, en las máximas de conducta de un ser racional, que expresa mensajes de validez general pues no se trata de un animal dañino o de un objeto peligroso, siendo este carácter el que justifica la sanción penal. Por ello, como se ve, Hegel también parte de una teoría absoluta de la pena estructurada sobre la base de la persona humana, valorando en ella su voluntad y dirección, solo una persona que tiene voluntad –según la visión hegeliana– puede ser destinataria de la norma y cumplir con el deber de obediencia que la misma le impone.

     De otro lado, en Feuerbach, ya en cuanto a su teoría de la prevención general (negativa), la posibilidad de responsabilizar penalmente a la persona moral era lógicamente incongruente con su punto de partida. El fundamento de todos los comportamientos antijurídicos, en el pensamiento feuerbachiano, reside en las inclinaciones, en las pasiones o en los impulsos propios de la naturaleza sensitiva de los seres humanos que los arrastran a realizar acciones contrarias a las leyes. Y son estas inclinaciones las que deben ser impedidas psicológicamente en el sujeto que se determine por ellas. Así es como se llegó a gesetzliche psychologische Zwangstheorie , cuyo núcleo radicó en la creación de un temor mayor al de la mala inclinación de los ciudadanos. Es por ello que también desde la perspectiva de esta teoría, la exclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta necesaria dado que conlleva en la definición de la esencia de la pena, la definición del sujeto del Derecho Penal. Si toda ilicitud tiene su causa en el impulso psicológico del autor y este impulso puede ser neutralizado a través de la amenaza penal, es claro que este sujeto solo podrá ser un individuo, y jamás una persona moral .

     Asimismo, con un tinte naturalista, la teoría de la prevención especial (grolmaniana), parte del presupuesto de la preexistencia de un natural derecho de defensa correspondiente a cada ser humano contra los atentados a la libertad; es decir, se halla por un lado, el derecho innato de reaccionar frente a la vulneración de la libertad de cada ser humano. En el otro lado, es natural, asimismo, en el hombre la reiteración de acciones guiadas por la obtención de su propia satisfacción, por lo cual, la imposición estatal de un castigo es la única forma de contrarrestar aquellas acciones; mas, la proporcionalidad que debe imperar en la imposición de dicho castigo, está sobre todo determinada por el respeto de la dignidad humana, siendo esta el límite a toda sanción impuesta. Esto, en general, implica una determinación del sujeto del Derecho Penal entendiéndolo como persona individual. La peligrosidad que fundamenta la pena es la de una persona física. Inclusive, ya luego de la etapa grolmaniana, en las formulaciones más modernas, las penas presuponían una persona física, ya que si la pena tiene la finalidad de adaptar coactivamente al autor a la sociedad por medio de la ejecución, en primera línea de la pena privativa de la libertad, es evidente que dicha finalidad solo puede ser alcanzada en relación a una persona individual.

     Finalmente, y tal vez sirviendo de un sustento general solo para el caso de las teorías relativas (prevención general y especial), lo expresado por Jescheck puede resultar ilustrativo para efectos de comprobar el hecho central de este apartado (la incidencia de la teorías de la pena en la negación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas). Así, Jescheck puso de manifiesto que “Los fundamentos ideológicos de las teorías relativas están constituidos por las teorías políticas humanitarias de la Ilustración, por la inclinación a la explicación científica causal del comportamiento humano, por la fe en la posibilidad de educar a las personas, inclusive las adultas, a través de una adecuada intervención sociopedagógica y por el escepticismo frente a todos los intentos de explicar metafísicamente los problemas de la vida social. En las teorías relativas coinciden, por tanto ideas humanitarias, sociales, racionales y utilitarias” (91) .

      §3. De lo anterior, se ve entonces que las teorías de la pena habrían predeterminado el sujeto del Derecho Penal y que ello es consecuencia de que aquellas presuponen la pena como un medio adecuado para el fin de la prevención del delito (incidiendo en la voluntad del autor), o bien que actúan como una respuesta adecuada frente a la voluntad del autor del delito. En este sentido, recálquese entonces que Bacigalupo Z. lo que refiere es que al formarse las teorías de la pena, a la vez se define al sujeto del Derecho Penal, con lo cual lo que en adelante se desarrolle o sea tratado para efectos de él, será tomando como base a dicho sujeto; es decir, al ser humano. Es así que concluye en la posibilidad de que la definición del sujeto del Derecho Penal en las principales teorías de fines del 1700 e inicios del 1800 haya condicionado el sistema de penas de las primeras codificaciones modernas, en donde las verdaderas penas criminales eran la pena de muerte, la reclusión y los trabajos forzados, previstas en el Código de Napoleón, en el Código del Regno di Sardegna (1839), en el Código de Baviera (1813), etc. (92) .

     Sin embargo, hecha la constatación de que primero se lleva a cabo el estudio de las teorías clásicas de la pena y luego la concreción del término persona jurídica , ello no denota con plena exactitud que uno haya sido a propósito del otro. Todo indica que Savigny partió de un concepto unívoco de sujeto de Derecho –esto es, la persona física–, se infiere así que la persona jurídica no podía ser sino una “ficción” eficaz solo para el ámbito civil; cuestión atribuible a –dicho sea de paso– la base ideológica de la que partió Savigny. A la vez, las posibles bases ideológicas en aquella época partían de la voluntariedad del hombre, o más precisamente, de la actuación reconocida –exclusivamente– al hombre dentro de la sociedad. Así pues, tras instituirse el término persona jurídica, el tratamiento propio de dicha institución implicaba inquirir sobre una posibilidad de sanción penal a aquella, y, la respuesta negativa que conocemos trasunta por una cuestión de esa ideología posiluminista. El cambio de pensamiento en general conllevó todo esta modificación en el pensamiento de finales del siglo XVIII. Hubo así un cambio radical de la situación. Las ideas del Iluminismo y del Derecho natural implicaron una reducción del autoritarismo que había marcado al estado de las corporaciones de la Edad Media. A partir de aquí, el individuo adquiere un lugar determinante del orden social. La finalidad última de esta organización social consiste en garantizarle al individuo la autodeterminación y la libertad respecto de condicionamientos supraindividuales. Es por ello que la liberación del individuo frente a todas las relaciones autoritarias tiene que llevar necesariamente a rechazar todo tipo de responsabilidad colectiva. Este cambio en las ideas filosóficas de la concepción del individuo, del Estado y de la sociedad, conduce necesariamente a la responsabilidad propia del individuo. Así, la idea que regirá en adelante es la de un individuo que ocupa un lugar central en la concepción del mundo.

     Por añadidura contextual entonces, la respuesta negativa frente a la posibilidad de sanción penal de la persona jurídica, estrictamente encuentra mejor sustento en las teorías de la pena ya tratadas en aquel entonces.

     Sin embargo, y tal vez desde una perspectiva más profunda y cercana a las raíces, no carece de razón lo expresado bastante tiempo antes por Rudolf von Schmitt, quien –precisamente por cómo se dieron las cosas– afirmaba que el verdadero motivo del nuevo planteamiento no residía ni en razones jurídicas ni en motivos específicamente jurídico-penales. Las necesidades políticas fueron el origen de la desaparición de la punibilidad de las corporaciones, dado que estas habían perdido por completo tanto el poder que tenían durante la Edad Media, como toda su importancia. En contra de las corporaciones se habían aliado dos poderes que eran fuertes enemigos de las mismas: el absolutismo del príncipe, por un lado, y el liberalismo de la Ilustración, por otro lado. En este sentido, la monarquía absoluta eliminó todo poder de aquellos que, dentro del Estado, le podía resultar una competencia y, por lo tanto, procuró suprimir las corporaciones o, al menos, quitarles el poder político y los derechos que tenían. Asimismo, la Ilustración pretendía que solo el Estado fuera el único responsable de las pocas limitaciones de libertad que el individuo estaba dispuesto a aceptar, consecuentemente, las corporaciones eran un importante enemigo, ya que, según la tradición de la Edad Media, limitaban dicha libertad. Es así que estas dos tendencias dieron lugar a medidas tanto políticas como administrativas en contra de las corporaciones, de tal suerte que su importancia y su ámbito de actuación resultaron tan reducidos que en la práctica fue innecesaria una responsabilidad penal de estas (93) .

     Ya de colofón, tanto Schmitt como Bacigalupo coinciden en que inusitadamente hubo un cambio en el pensamiento dominante hasta bien entrada la mitad del siglo XVIII –léase, la aceptación de la responsabilidad penal de la corporación–. Para el primero de los citados, las causas obedecen a cuestiones de necesidad política; en tanto que para Bacigalupo, ciñéndose al estricto ámbito jurídico-penal, la cuestión opera por intervención de las teorías clásicas de la pena. Como fuere, en definitiva ambas consideraciones confluyen inevitablemente en reconocer el acaecimiento de la idea de monopolización de la persona física como sujeto del Derecho en general, y del Derecho Penal en particular. Es decir, la persona moral –aún con ese nomen entre el tránsito del siglo XVIII al XIX–, considerada luego como persona jurídica, ya no obtendrá cabida frente al Derecho Penal en tanto el tipo de sujeto al que aquel va referido, es el caracterizado por la persona física. Todo el pensamiento que en adelante se estructure partirá de la base individual del sujeto, y por ende, la corporación (la persona jurídica) quedará dejada de lado. Con ello, quedará dejada de lado también su responsabilidad penal.

     Este fenómeno, nada novedoso en realidad, fue puesto ya de manifiesto hace varios años atrás por Silvina Bacigalupo, y casi recientemente, corroborado por Carlos Gómez-Jara. Es ante tal situación por ello, que los propulsores de la responsabilidad penal de la persona jurídica aluden el necesario cambio de paradigma, para así elaborar una teoría exenta de cuestionamientos sustentados en el sujeto del Derecho del que se parte.

      NOTAS

     (1)      Un estudio sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en Derecho Penal, tomando en cuenta el respeto por los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho, vid. MEINI MÉNDEZ. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas ” . PUCP. Lima, 1999. Págs. 32-54.

     (2)      E incluso, valga referir que sin ir tan adelante en el tiempo, desde los albores ya de la teoría del delito, la irresponsabilidad penal de la persona jurídica es vista como un dogma inalterable. Vid. en este sentido, GÓMEZ-JARA DIEZ, “La culpabilidad penal de la empresa”. Marcial Pons. Madrid, 2005. Pág. 96.

     (3)      Explicando este fenómeno desde el inicio de su estudio, GÓMEZ-JARA, “La culpabilidad penal (...)”. Pág. 35. Nº 1.

     (4)       Cfr. sobre la tendencia a este “cambio de paradigma”, BACIGALUPO SAGGESE. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Bosch, 1ª ed., Madrid, Setiembre, 1998. Pág. 365; GÓMEZ-JARA DIEZ, “Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial. Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: RECPC, Nº 8. Enero, 2006. Pág. 24. http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-05.pdf.

     (5)      Es oportuno recordar el deslinde existente entre la realidad europea con la latinoamericana, y más propiamente, con la peruana. Sin embargo, si bien la representatividad de actuaciones de organizaciones empresariales no es semejante por esta parte del globo, ello no implica ni menos aún determina que nos encontremos exentos de la incidencia de aquellas actuaciones en el ordenamiento penal peruano, recuérdese sino la trascendencia acaecida tras el caso Utopía, o incluso con el caso Lucchetti, sin soslayar claro, lo ocurrido durante el último periodo presidencial del pasado siglo.

     (6)      Hasta antes del 11 de noviembre de 2003, las acciones Parmalat fueron uno de los valores seguros de la Bolsa de Milán. Sin embargo, a partir de aquel día, los comisarios de cuentas manifestaron dudas sobre una inversión de 500 millones de euros realizada sobre el fondo Epicurum con sede en las islas Caimán. De inmediato, la agencia Standard & Poors redujo la calificación de los títulos Parmalat. Las acciones cayeron. Al mismo tiempo, la Comisión de Operaciones de la Bolsa exigía aclaraciones sobre el modo en que el grupo tenía previsto devolver deudas cuyo plazo vencía a finales de 2003. En respuesta a ello, con el objetivo de infundir tranquilidad, la Dirección de Parmalat anunció la existencia de una reserva de 3950 millones de euros depositados en una agencia del Bank of America en las Islas Caimán, y presentó un documento verificado por ese banco estadounidense que atestiguaba la realidad de títulos y liquidez por la suma indicada.

          Sin embargo, en ese momento decisivo, en que creyó librarse de la quema, el grupo recibió la estocada fatal. El 19 de diciembre, el Bank of America afirmó que el documento que exhibía Parmalat para probar la existencia de los 3950 millones de euros era falso. Tenía un membrete parecido, groseramente falsificado en el escáner. Las acciones se hundieron. En cuestión de días no valían casi nada. Miles de inversores y pequeños ahorradores se vieron estafados, arruinados. Empezó entonces el escándalo. No tardaría en saberse que el endeudamiento de Parmalat se elevaba a 11 mil millones de euros y que desde hace años había sido disimulado a conciencia, por medio de un sistema fraudulento basado en malversaciones contables, falsos balances, documentos trucados, beneficios ficticios y pirámides complejas de sociedades offshore ensambladas unas con otras de modo tal que el rastreo de dinero y el análisis de las cuentas se volvía imposible. Dada su duración, el fraude era imposible de detectar, hasta el punto de que en la víspera del escándalo el Deutsche Bank había adquirido el 5,1% del capital de Parmalat, y los analistas recomendaban con énfasis la compra de títulos del grupo.

     (7)      Particularmente, en el caso peruano, situados en el extremo de la discusión doctrinaria contraria a la responsabilidad penal de la persona jurídica, vid. entre otros: GARCÍA RADA, “Sociedad anónima y delito”, Librería Studium. Lima, 1985. Págs. 65 y sgtes.; PEÑA CABRERA. “Tratado de Derecho Penal, Parte especial III”. Ediciones jurídicas, Lima, 1994. Pág. 156; él mismo, “Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la Parte general”. Grijley. 3ª ed., correg. y aum. Lima, 1999. Págs. 293 y sgtes.; VILLA STEIN, “Derecho Penal, parte general”. San Marcos. 2ª ed., aum. y act. Lima, 2001. Pág. 536; MEINI, “La responsabilidad penal(...)”. Págs. 139 y sgtes.; VILLAVICENCIO TERREROS. “Código Penal Comentado”, Grijley, 3ª ed. act., Lima, 2001. Págs. 155, 275; PEÑA-CABRERA FREYRE. “Derecho Penal peruano. Parte general: Teoría de la pena y las Consecuencias Jurídicas del delito”. 2ª parte. Rhodas, Lima, 2004. Pág. 576; REÁTEGUI SÁNCHEZ, “La presencia de personas jurídicas en el Moderno Derecho Penal. ¿Hacia un Derecho Penal de las personas jurídicas?”. En: AJ. 144. Gaceta Jurídica, Noviembre, 2005. Pág. 297; y, en el otro extremo –solo con base en la doctrina peruana–, situándose a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, o en tal caso, afirmando una favorabilidad al respecto, vid. ABANTO VÁSQUEZ. “Diez años de derecho penal económico: Un balance”. En: RPCP. Nº 11. Idemsa. Lima, 2002. Pág. 30; CARO CORIA. “La responsabilidad de la propia persona jurídica en el derecho penal peruano e iberoamericano”. En: RPCP, Nº 11. Idemsa. Lima, Setiembre, 2002. Pág. 543; GARCÍA CAVERO, “Derecho Penal económico. Parte general”. Ara. Lima, 2003. Págs. 324 y sgtes.; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ. “Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas”. Thomson Aranzadi. 2ª ed., Navarra, 2003. Págs. 249 y sgtes.; BERAÚN SÁNCHEZ. “El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: AJ, 119. Gaceta Jurídica. Octubre, 2003. Págs. 28 y sgtes.; HURTADO POZO, “Manual de Derecho Penal. Parte general I”. Grijley. 3ª ed., Lima, 2005. Págs. 697 y sgtes.; MONTES FLORES.  ¿Punibilidad de las personas jurídicas?”. En: RPDJP, Nº 6. Grijley, Lima, 2005. Págs. 321 y sgtes.

          En cuanto a los trabajos a nivel del Derecho comparado, la cantidad es tal que renuncio a enumerarlos.

     (8)      Al respecto, en la doctrina nacional, un reciente cuestionamiento sobre la aplicabilidad del principio de culpabilidad a las personas jurídicas dentro de los límites constitucionales, vid. HERRERA VELARDE.  ¿Es aplicable el principio de culpabilidad a favor de las personas jurídicas?”. En: AJ. 152. Gaceta Jurídica. Julio, 2006. Págs. 107-111.

     (9)      Término citado por Laura Zúñiga Rodríguez, quien asimila tal anglicismo por el hecho de que el tema en cuestión “(...) cruza diagonalmente todos los temas de la teoría del delito y plantea necesariamente la revisión de sus presupuestos, esto es, la actualidad de los principios limitadores del ius puniendi, las vinculaciones entre injusto penal e injusto administrativo, las relaciones del Derecho Penal con otras ramas del ordenamiento jurídico, la tendencia actual expansiva de la intervención penal, la legitimidad del recurso penal para los nuevos delitos socioeconómicos, entre otros”. Vid. ZUÑIGA RODRÍGUEZ. “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido”. En: NUEVOS RETOS DEL DERECHO PENAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN, Dir. Patricia Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. Pág. 259.

     (10)      Vid. entre otros, TIEDEMANN. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: ADP. 1996. Págs. 9 y sgtes. http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/pdf/KLAUS.pdf; ZUGALDÍA ESPINAR, “Las ‘consecuencias accesorias  aplicables como penas a las personas jurídicas en el CP Español”. En: ADP. 1997-98. Págs. 7 y sgtes. http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Zugaldia.pdf, él mismo, “La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA, Coor. Reyna Alfaro. Ara. Lima, 2005. Pág. 456; él mismo; “Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica”. En: Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Ara. 1ª ed. Lima, Diciembre, 2003. Págs. 658 y sgtes.; HIRSCH, “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”. En: Derecho Penal. Obras completas. Libro homenaje. t. III, Rubinzal-Culzoni. Bs. As. 2003. Págs. 116-126.

     (11)      Vid. entre otros, LAMPE, “Injusto de sistema y Sistemas de injusto”, Trad. de Carlos Gómez-Jara Diez, en LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL ENTRE LA ONTOLOGÍA SOCIAL Y EL FUNCIONALISMO, Grijley, 1era ed., Lima, 2003. Págs. 101-165; HEINE, “La responsabilidad penal de las empresas: Evolución internacional y consecuencias nacionales”, en ADP, 1996. Págs. 11-13, http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/pdf/HEINE.pdf; DANNECKER, “Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandsstrafrechts”, en GA, 2001. Págs. 101 y sgtes.; GÓMEZ-JARA DIEZ, “La culpabilidad penal(...)”. Págs. 201-315; él mismo, “Autoorganización empresarial(...)”. Págs. 21-27.

     (12)      GARCÍA CAVERO, “Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: Una cuestión general y otra particular”, en InDret-RAD, 362, Barcelona, Julio, 2006. Pág. 4., http://www.indret.com/pdf/362_es.pdf

     (13)      Esta referencia es sin duda al planteamiento del profesor Carlos Gómez-Jara Diez (concepto constructivista de culpabilidad empresarial), basado sobre todo en la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos del profesor Niklas Luhmann, así como en la estructura del concepto de culpabilidad de Günther Jakobs. Vid., con completa ilustración, GÓMEZ-JARA, “La culpabilidad penal(...)”; él mismo, “Autoorganización empresarial(...)”. Págs. 16-20. Mas, de otro lado, acerca de algunos cuestionamientos a la construcción de Gómez-Jara, vid. PASTOR MUÑOZ, ¿Organizaciones culpables? InDret-RAD, 340, Barcelona, Abril, 2006. Págs. 12-16, http://www.indret.com/pdf/340_es.pdf

     (14)      “(...) no es finalmente la dogmática, sino la voluntad del legislador de regular convenientemente una situación problemática, la que decide si esta regulación resulta permitida”. Cita del comunicado oficial del Bundesrat (del punto 217.3), a propósito del Proyecto de modificación del Código penal suizo (1998) sobre las dificultades dogmáticas unidas a la regulación de la responsabilidad penal de una persona jurídica. SEELMAN, “Punibilidad de la empresa: Causas, paradojas y consecuencias”, En: La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Órganos y Representantes, Coor. García Cavero, Ara, Lima, Setiembre, 2002. Pág. 35.

     (15)      Cfr . TIEDEMANN. “Responsabilidad penal(...)”. Pág. 7.

     (16)      V.gr. el caso italiano, específicamente con el D.Leg. 231-2001, sobre el que se expresa que alude formalmente una responsabilidad administrativa, pero la sustancia de esta responsabilidad, su fundamento y su regulación la sitúan mucho más cerca del sistema penal que del administrativo. Vid. FOFFANI, “Bases para una Imputación subjetiva de la Persona Moral: ¿Hacia una culpabilidad de las personas jurídicas?”, inédito, 2004. Pág. 6; en similar sentido se ubica la opinión de Enrico Paliero, quien hace hincapié en la frágil adjetivación del término “administrativa” que se le adscribe a la responsabilidad de las personas jurídicas dentro de la citada norma italiana, vid. PALIERO, “Universitas Delinquere Scit. Paradigmi ascrittivi della responsabilità ‘penale  degli enti nell’ordinamento italiano”, inédito, 2005. Pág. 6

     (17)      Holanda ha sido el primer país eurocontinental en introducir la punibilidad general de las personas jurídicas (1976), de la mano del artículo 51 de su CP. Entre otros aspectos, este artículo se caracteriza por adoptar un enfoque paralelo y binario, es decir, junto a la responsabilidad de la persona jurídica es igualmente posible la responsabilidad de los dirigentes de hecho o de quienes toman las decisiones: no se trata de responsabilidades excluyentes. Vid. una mayor referencia sobre la citada norma en VERVAELE, “La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurídica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dogmática jurídica”, En: Nuevas Tendencias del Derecho Penal Económico y de la Empresa, Coor. Reyna Alfaro, Ara, Lima, 2005. Págs. 477 y ss; DE DOELDER, “La Punibilidad de las personas jurídicas en Holanda”. En: Hacia un derecho penal económico. Jornadas en honor al Profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995. Págs. 498 y sgtes.

     (18)      A principios de los años noventa del siglo pasado, se tenían en Noruega alrededor de veinte leyes que permitían la imposición de multas a las personas jurídicas. Ya para 1991, el 20 de Junio, se promulgaron en dicho país nuevos preceptos que fueron insertados en la Parte General de su CP como un nuevo Capítulo (III), dándoseles así un carácter general. Con la nueva regulación [artículos 48.a) y 48.b)], se autoriza el uso de la pena sobre las empresas con carácter facultativo, estableciéndose como requisito que una persona que actuara en nombre de la empresa –incluso si se trata de Derecho público- haya vulnerado un precepto penal. Vid. , con un complemento ulterior, ROSTAD, “ Las multas a las personas jurídicas. Breve esbozo del sistema noruego ”. En: Hacia un derecho penal económico. Jornadas en honor al Profesor Klaus Tiedemann , Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995. Págs. 518-519.

     (19)      Con la sanción del Nouveau Code pénal ( Ley del 22 de Julio de 1992 ), vigente desde el 1 de Marzo de 1994, se concretó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Francia. De acuerdo con este CP (arts. 121-1 y sgtes.), la persona jurídica –tanto de Derecho privado como de Derecho público- es punible como autor o partícipe de una acción como también de una omisión, siempre que la sanción penal se encuentre recogida expresamente por la ley y que el hecho haya sido realizado por un órgano o representante de la misma, en su beneficio. Asimismo, cabe hacer notar que la existencia de responsabilidad penal de la persona jurídica –véase también el caso holandés- no implica de ningún modo la exclusión de responsabilidad penal de la persona física que actuó como órgano o representante. Vid., un análisis con mayores precisiones sobre el caso francés, PRADEL, “La Responsabilidad Penal de la Persona Moral”, en ADP, 1996. Págs. 1 y sgtes., http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/pdf/DELPRA.pdf; DESPORTES / LE GUNEHEC, “Las penas aplicables a las personas jurídicas”, en ADP, 1997-1998. Págs. 2-9, http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Penas_Francia_98.pdf; ABOSO / ABRALDES, “Responsabilidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Penal” , B de F, Montevideo / Bs. As., 2000. Págs. 125-140, FOFFANI, “Bases para una Imputación subjetiva(...)”. PáGS. 3 y sgtes.

     (20)      En principio, el CP finlandés de 1889 no contiene ninguna disposición legal para la criminalización de las personas jurídicas, sin embargo estas pueden ser sancionadas en virtud de numerosas leyes especiales. En este sentido, tal disyuntiva abrió el debate por muchos años tomando cierta entidad a partir de la publicación del proyecto del Penal Code Task Force sobre Criminal Liability of Corporate Bodies , en 1987. Siguiendo esta propuesta el Gobierno presentó al Parlamento en junio de 1993 un Proyecto de ley sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas ( Bill on corporate criminal liability ), y es así que la segunda etapa de la reforma global del Derecho Penal finlandés ( Total reform of criminal law ) prevé la introducción de preceptos específicos de responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando el delito haya sido cometido como parte de una actividad corporativa (Capítulo 9: Corporate criminal liability , incorporado al CP finlandés mediante Ley 743/1995),

     (21)      Para un sector doctrinal conviene adoptar la postura de que el artículo 11 del CP portugués debe interpretarse como la expresa admisión de posibilidad de responsabilizar penalmente a colectividades y personas jurídicas. La fundamentación jurídica de la mencionada postura es que el legislador penal al sostener en el cifrado artículo 11 la expresión “ salvo disposición en contrario ”, está rechazando una posición ontológica de la responsabilidad penal de carácter individual, fundada en la naturaleza de las cosas. Esta interpretación es avalada por la reforma del CP de 1995 en la que se incorporan los delitos contra el medio ambiente. Cfr. ZÚÑIGA, “Bases para un modelo(...)”. Pág. 126.

     (22)      El legislador suizo , en la reforma global de la parte general del CP (2003), ha introducido dos tipologías de responsabilidad penal de las empresas ( art. 100 quater y quinques CP ), fundamentadas sobre el concepto de culpabilidad por la organización . El primer supuesto es la comisión de un delito en el marco de la actividad empresarial, que, por carencias en la organización interna de la empresa, no se puede atribuir a una persona física determinada: corresponde a las hipótesis definidas por la doctrina con el nombre de “ irresponsabilidad organizada ” ( organisierte Unverantwortlichkeit ). El segundo supuesto –que encuentra aplicación solo en un numerus clausus de delitos indicados por la ley- se suscita cuando se puede reprochar a la empresa el no haber adoptado “ todas las medidas organizati vas razonables e indispensables para prevenir la comisión del delito”. Vid. FOFFANI, “Bases para una Imputación subjetiva(...)”. PÁG. 6. Incluso, aún en el nuevo Código penal suizo, a entrar en vigor en Enero de 2007, la figura descrita por Foffani, no cambia; esto es, el legislador suizo, ha mantenido la tónica del anterior artículo 100 quarter y quinques en el nuevo artículo 102.

     (23)      El 1 de Enero de 2006, entró en vigencia la Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas por Hechos delictivos ( Verbandsverantwortlichkeitsgesetz ). Es decir, con ello, lo primero que salta a la vista es la opción del legislador austriaco por una ley especial en lugar de la introducción o modificación de preceptos del Código penal austriaco. Por cierto, sobre la VbVG, cabe mencionar que como rasgos fundamentales y característicos se hallan el uso del tipo de responsabilidad por atribución , esto es, basado necesariamente en la actuación de una persona física, ya sea empleado o persona con capacidad de decisión; así como la responsabilidad acumulada , es decir, no se excluyen la responsabilidad de la agrupación con la responsabilidad de la persona física; y también el hecho de la no responsabilidad de las personas jurídicas de Derecho público por no constituir estas agrupaciones a efectos de la Ley. Vid. para mayor referencia sobre el CP austriaco, ROBLES PLANAS,  ¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de las agrupaciones por hechos delictivos”, en InDret-RAD, 344, Barcelona, Abril, 2006. Págs. 8-14, 19-22, http://www.indret.com/pdf/344_es.pdf

     (24)      Cfr. GARCÍA CAVERO, “Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano”, en: RDUDEP, Nº 7, 2006. Págs. 94-99.

     (25)      “La razón del replanteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tuvo dos orígenes: por un lado, la creciente importancia de las personas jurídicas en la vida pública y, especialmente, en el tráfico mercantil y de la ida económica y, por otro lado, la actualidad del tema en esos momentos se debió al intento de responder a una cuestión práctica planteada por la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito del derecho de ocupación de las Fuerzas Aliadas. Esta segunda causa es, en realidad, el verdadero detonante que ocasiona el renacer de la discusión en torno a este tema (...) se trata especialmente de la Ley de divisas dictada por la Alta Comisión de las Fuerzas Aliadas. En este sentido, disponía el artículo 10 de la Ley nr. 53 del Gobierno Militar que las leyes dictadas por la Alta Comisión de los Aliados era aplicable directamente en el Derecho alemán. En efecto, el artículo 5, nr. 7 AHKG 14, de 25 de noviembre de 1949, equiparaba a la persona jurídica como sujeto de acciones penalmente relevantes en todo sentido con las personas físicas. A pesar de la incompatibilidad de esta disposición con los principios rectores del Derecho Penal vigentes en aquel momento, las leyes dictadas por el Gobierno Militar de las Fuerzas Aliadas eran consideradas parte integrante del Derecho alemán y en función de ello se dictó la conocida y debatida sentencia del BGH de 27 de octubre de 1953, en la que se impusieron penas pecuniarias, en el sentido de verdaderas sanciones penales, a una sociedad anónima y a una cooperativa minera (...)”, vid. BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Págs. 126 y sgtes.

     (26)      Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, “Las teorías de la pena y el sujeto del Derecho Penal”. En: Los Desafíos del Derecho Penal en el Siglo xxi. Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Dir. Yacobucci, Ara, Lima, Setiembre, 2005. Págs. 189-208

     (27)      Ya desde antes, al respecto, Silvina Bacigalupo expresó que “(...) para poder formarse un juicio de valor sobre la posibilidad de aceptar esta responsabilidad de la persona jurídica, resulta necesario valorar las circunstancias de la estructura de la sociedad y de la vida social, así como los deberes y la función del ordenamiento jurídico como ordenamiento de coacción social, es decir, las funciones de la pena”, cfr. BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Pág. 41.

     (28)      Cfr. BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Pág. 190.

     (29)      Sobre la relevancia del entendimiento de sujeto del Derecho Penal a efectos de una adecuada imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica, y por ende, llamando la atención sobre la necesidad de derogar el entendimiento del sujeto como ser humano, vid. ampliamente BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Págs. 363 y sgtes.

     (30)      Por otro lado, se les asignó también la denominación de universitas , al Tesoro del Pueblo – aerarium popouli -, a la herencia yacente – hereditas iacens -, al populus Romanus , entre algunas otras agrupaciones de personas. Vid. GARCÍA R., “Sociedad anónima(...)”. Pág. 50.

     (31)      Vid. BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Pág. 43.

     (32)      Vid. sobre esto, MESTRE, “Las personas morales y su responsabilidad penal”, Góngora, Madrid, s/f. Págs. 74 y sgtes.

     (33)      Vid. por todos, BACIGALUPO S., “ La responsabilidad penal(...) ”. Pág. 49.

     (34)      En el Concilio de Lyon (1245) se presenta el problema de si la universitas podía ser excomulgada. INOCENCIO IV en una Decretal lo resuelve declarando que la universitas es ficción que goza de existencia ideal, incorpórea, pero no obra por sí misma. En consecuencia, no puede cometer actos ilícitos, y tampoco ser excomulgada, ya que es pena moral aplicable a los seres humanos. Este principio de INOCENCIO IV prevaleció algún tiempo y orientó a los canonistas. Vid., al respecto, MESTRE, “Las personas morales(...)”. Págs. 83 y sgtes.

     (35)      BACIGALUPO S., “ La responsabilidad penal(...) ”. Pág. 48.

     (36)      La idea de la responsabilidad delictual, tanto de las ciudades como de las corporaciones, elaborada en el ámbito del Derecho Civil, fue recogida por los canonistas. Sin embargo, la responsabilidad de una ciudad por propio delito, que implicaba sanciones para cada uno de los ciudadanos, incluidos los inocentes, parecía ya injusta cuando se limitaba al mero reparto de una indemnización pecuniaria. Más aún, en los casos en que se trataba de una pena espiritual (excomunión), su extensión a los ajenos al acto delictivo repugnaba de modo especial. Vid. DE CASTRO, “Persona jurídica”, Civitas, 2da. ed., reimp., Madrid, 1991. Pág. 143.

     (37)      Parece ser que este momento en que aparece y a la vez se impone el término persona ficta , es el primero entre los cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurídica. Desde ahí puede considerarse como adquirido su significado de concepto independiente, específico, de tipo especial de persona; dentro, por lo tanto, de un concepto más general de persona supuesto, pero todavía no definido.

     (38)      Sin embargo, si bien un eminente representante del canonismo, como lo fue Sinibaldo Fieschi, defendía la incapacidad delictiva de la universitas , un gran número de canonistas se pronunciaban a favor de lo contrario: “ universitas et ecclesia delinquere possunt ”. En este sentido, Johannes Andreae afirmaba incluso que la universitas era realmente una persona (“ collegium universitas, etsi sit personae ”).

          Sobre este aspecto, a juicio de Aquiles Mestre, la doctrina establecida en la Decretal de Inocencio IV era sabia y de “ contornos limpios y redentores ”; sin embargo, chocaba con la tradición romana y con la realidad italiana, así como con el sentir del pueblo, que veían bien el castigo de la corporación cuando esta se excedía en sus atribuciones. Mestre dice: “(...) los Emperadores y los Papas castigaban realmente a los pueblos, a las provincias y a la universitas, era un principio de Derecho común que la ciudad incurría en multa si daba asilo a un criminal o a un desterrado, si no lo entregaba o si no ayudaba a perseguirle”. La realidad se imponía frente a la doctrina papal acerca de la incapacidad delictiva de las corporaciones. Cfr. MESTRE, “Las Personas Morales(...)”. Pág. 87.

     (39)      Es decir, la universitas es una persona ficta , cuya ficción consiste en llamar “persona” a lo que carece de esa sustancia racional individual propia de la persona. Mas, para el Derecho, con la universitas nace algo distinto a la suma de los hombres que puedan ser sus miembros. Ella funciona como una unidad y tiene una propia individualidad de tal manera constituida que se puede decir que por fictio iuris tiene también propia alma y voluntad.

     (40)      Dentro de este ámbito, Mestre refiere algunos casos en los que durante la época de los postglosadores se aplicaban sanciones a ciudades y corporaciones:

          “En 1331, un estudiante llamado Beranger hirió a un magistrado de Tolosa y fue condenado a muerte por los Regidores. Apeló de la sentencia ante el Parlamento de París y sin esperar el resultado de la apelación, se le cortó la mano y la cabeza. Accionaron el Procurador del Rey y el Síndico de la ciudad. El parlamento de París consideró que en su proceder la ciudad era culpable de la falta de sus Regidores y como castigo fue privada ‘del derecho de cuerpo y comunidad, con confiscación, en beneficio del Rey, de su peticionario’. Esta sentencia fue censurada porque se hizo recaer el castigo en la ciudad, siendo así que la falta era de los Regidores sin que la ciudad tuviera ninguna participación. Pero se justifica la sanción porque los Regidores habían actuado en nombre de la ciudad castigando el homicidio cometido en la persona del magistrado.

          En 1379, la ciudad de Montpellier se sublevó con motivo del cobro de un impuesto y los oficiales reales que los recaudaban, fueron muertos. La ciudad fue privada de su Universidad, de su Consulado, de su Ayuntamiento, y de todos sus privilegios, una parte de sus murallas fue derribada y cegados sus fosos, imponiéndosele una multa de 600000 libras de oro. Además 600 ciudadanos, que eran los más culpables; fueron decapitados. Esta sanción severísima, comporta represión colectiva contra la corporación culpable; y sanción individual contra los que hicieron posible el delito”. MESTRE, “Las personas morales(...)”. Págs. 107 y sgtes.

     (41)      BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Pág. 52.

     (42)       Vid. en DE CASTRO, “Persona jurídica”. Pág. 164.

     (43)      Idem.

     (44)      Ciertamente, el término persona moral corresponde a un nuevo valor político, a ese estremecido interés que desde entonces suscita todo lo referente a la persona jurídica. Así se da el fenómeno paradójico de que, mientras en la época de máximo vigor de las organizaciones ajenas al Estado se utiliza el término peyorativo de persona ficta , en el momento en que se impone la figura del Estado moderno, exclusivista y absorbente, es cuando surge la concepción revolucionaria de persona moral. Vid. esta idea en DE CASTRO, “Persona jurídica”. Pág. 168 y sgtes.

     (45)      HIRSCH, “La cuestión de la responsabilidad penal(...)”. Pág. 112.

     (46)      Uno de los primeros autores del ámbito penal que sostuvo la imposibilidad de seguir manteniendo las ideas en las que se apoyaba la responsabilidad de la persona jurídica fue Julius Friedrich von Malblanc. Él negaba en su escrito “ Opuscula ad ius criminale expectantia ” (1793), tanto la capacidad delictiva de la persona jurídica como también su capacidad de comprender la aplicación de la pena. La responsabilidad de la corporación –según Malblanc- es en realidad una responsabilidad de sus miembros. Pero, ello solo sería plenamente posible si tanto la imputación como la pena también alcanzaran a todos los miembros de la persona jurídica; incluso los miembros futuros deberían sufrir la pena. A los miembros futuros, sin embargo, no cabe imputarles ni el dolo ni la culpa por un hecho ya cometido y de ahí deduce Malblanc que la responsabilidad penal de la persona jurídica es insostenible. El trabajo de Malblanc fue la primera exposición en el ámbito penal en este sentido. BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Págs. 54 y sgtes.

     (47)      La pandectística germana y la Escuela Histórica del Derecho, a la que pertenecía Karl von Savigny, se mantenían en la idea de que el hombre es el único sujeto de derechos dotado de existencia real. Todos los demás sujetos, serán puros artificios, carentes de contenido y existencia reales. Vid. ECHARRI CASI, “Sanciones a personas jurídicas en el proceso penal: Las consecuencias accesorias”, Thomson Aranzadi, 2003. Pág. 30.

     (48)       Cfr. BACIGALUPO S., “La Responsabilidad penal(...)”. Págs. 57-58.

     (49)      Vid. VON SAVIGNY, “System des heutigen Römischen Rechts”, t. II, Berlin, 1840, § 60. Pág. 1, citado según BACIGALUPO S., ver nota anterior.

     (50)      Cfr. BACIGALUPO S., “La Responsabilidad penal(...)”. Pág. 58.

     (51)      Esta concepción de SAVIGNY se apoya sobre los conceptos fundamentales de la filosofía kantiana y neokantiana, es decir, de la personalidad en un sentido ético-filosófico, que por cierto es sobre la que se fundamenta toda la filosofía del Derecho de aquella época. Cfr. BACIGALUPO S., “La Responsabilidad penal(...)”. Pág. 59.

     (52)       Cfr. BACIGALUPO S., “La Responsabilidad penal(...)”. Págs. 60 y sgtes.

     (53)      Vid. VON SAVIGNY, “System(...)”, t. II. Pág. 312, citado según BACIGALUPO S.. Pág. 61.

     (54)      Sin embargo, en toda su argumentación, Gierke no rechaza la personalidad ética. Por el contrario, afirma que solo un ente con voluntad puede ser sujeto de Derecho. Por esa razón, las personas jurídicas solo podrán ser sujeto de Derecho si tienen capacidad de voluntad. VON GIERKE, “Deutsches Privatrecht”, t. I, 1895. Pág. 265, citado según BACIGALUPO S., ver nota anterior.

     (55)      Con esta expresión, conviene pues referir que en el ámbito del Derecho Penal, la teoría orgánica de Gierke adquirió gran influencia sobre aquellos autores que pretendieron, a fines del siglo XIX y principios del XX, afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

          En este sentido, Ernst von Hafter sostenía que las asociaciones de personas son seres reales con capacidad de voluntad (especial) y de acción, que en ese sentido son semejantes al individuo y, por lo tanto su capacidad para delinquir se presume. Dicha presunción solo se puede destruir si se comprueba que esa voluntad y esa acción no reúnen los requisitos que para los mismos exige el Derecho Penal. Por ello, para Hafter la persona jurídica quiere por medio de la resolución común de sus miembros o por la decisión de un órgano que actúa dentro de su ámbito de competencia y en forma prevista por los estatutos, es decir, por medio de su voluntad especial .

          Posterior a Hafter, Richard von Busch (también influenciado por Gierke), fue el primero que intentando dar solución a la responsabilidad penal de la persona jurídica tomó como punto de partida las funciones de la pena. De tal modo, estableciendo que la función principal de la pena debe estar orientada a la prevención general como único medio eficaz para prevenir la comisión de delitos, así como una vez constatado que las asociaciones son sujetos que también cometen delitos, llega a la conclusión de la necesidad de exigir una responsabilidad de las mismas. El siguiente problema al que se enfrentó fue de qué forma se debía imputar la comisión del delito a la persona jurídica. En este ámbito, Busch, partiendo de la equivalencia que pretende establecer la teoría orgánica entre la persona y la asociación, tomó como punto de imputación la acción de los miembros como acción propia de la asociación. Vid. un reseña sobre el estudio de Hafter y Busch, en GÓMEZ-JARA, “La culpabilidad penal(...)”. Págs. 143-150.

     (56)      Vid. , citando las expresiones de Otto von Gierke, BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Pág. 196.

     (57)      Denominación acogida de BACIGALUPO. Cfr. BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Pág. 197.

     (58)      Este modelo proviene de una importante corriente de pensamiento jurídico europeo con origen en la búsqueda de un método puramente jurídico, desligado de las vinculaciones con la historia, la sociología y la ética. Cfr. BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Pág. 198.

          Así, la obra en Alemania, fue caracterizada por Paul Laband. Según él, la persona en sentido jurídico no es más que un ente portador de derechos y deberes, es decir, un sujeto de derechos. Este punto de vista sería luego desarrollado por Julios Binder, quien presentó esquemáticamente la nueva forma de encarar esta problemática: “ (...)si el derecho subjetivo se caracteriza por ser un poder y el sujeto del derecho por ser aquel al que el derecho le concede ese poder, la consecuencia no será otra que la siguiente: jurídicamente capaz será quien pueda ejercer ese poder, por lo tanto, también una pluralidad de seres humanos (...) Lo que pueda ejercer el contenido de un derecho, podrá ser persona ”. BINDER, “Das Problem der juristischen Persönlichkeit”. Pág. 73, citado según BACIGALUPO Z., ver párrafo anterior.

     (59)      KELSEN, “Teoría pura del Derecho”, trad. de la 2da. ed. alemana por Vernengo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales, Nº 20. 1era ed., México. Pág. 186.

     (60)      KELSEN, “Teoría pura(...)”. PÁG. 187.

     (61)      KELSEN, “Teoría pura(...)”. PÁGS. 188 y sgtes.

     (62)      KELSEN, “Teoría pura(...)”. PÁG. 196.

     (63)      Conviene en este extremo citar lo opinado por Bacigalupo: “(...) el discurso sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se debería retomar en el punto en el que lo dejó Kelsen”. Vid. BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Pág. 208.

     (64)      Recuérdese que las teorías absolutas se caracterizan por considerar que la justificación de la pena es ajena a sus consecuencias, y porque desligan su legitimidad de la finalidad que se persiga. La legitimación de la pena es ajena a sus efectos futuros en la sociedad o en el delincuente, ya que solo se toma en cuenta que el que sufre la pena se lo merezca. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, “Las teorías clásicas de la pena”, en RPCP, N° 11, Idemsa, Setiembre, 2002. Pág. 337.

     (65)      Para entender la posición radical de Kant se debe tomar en cuenta el contexto ideológico. Su principal pretensión era cortar de raíz los excesos utilitaristas o preventivos de la Ilustración.

     (66)      La elección retributiva era inflexible en Kant y, en efecto, la misma pena de muerte era considerada obligatoria para el asesino y sus cómplices, así como para el autor de otro delito público que solo la muerte puede expiar. Para Kant, la única pena posible es la que se aplica inflexiblemente en una perspectiva de retribución moral . Cfr. MOCCIA, “El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica”, B de F, Montevideo / Bs. As., 2003. Pág. 34,37.

     (67)      “el mal inmerecido que ocasionas a otro ciudadano te lo haces a ti mismo(...) Solo el derecho de retribuir con el mismo mal(...) puede determinar de forma concreta la calidad y cantidad de la pena; cualquier otro(...)”. Vid. KANT, “Die Metaphysik der Sitten”, 2ª ed., 1798. Págs. 453 y s., citado según JAKOBS, ver nota siguiente.

     (68)      JAKOBS, “La pena estatal: Significado y finalidad”, en EL FUNDAMENTO DEL SISTEMA JURÍDICO PENAL, Ara, Noviembre, 2005. Pág. 23.

     (69)      FEIJOO, “Las teorías(...)”. Pág. 343.

     (70)      HEGEL, “Grundlinien der Philosophie des Rechts”, 1821 , §§. 87 y sgtes., citado según JAKOBS, “La pena estatal(...)”. Pág. 41.

     (71)      FEIJOO, “Las teorías(...)”. Pág. 345.

     (72)      En Hegel, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la concordancia de la voluntad general (orden jurídico) con la voluntad especial del delincuente. Ello se consigue negando con la pena la negación de la voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de acuerdo con el método dialéctico hegeliano: la posición es la voluntad general, la negación de la misma es el delito y, por último, la negación de la negación se consigue con la pena. La pena así, se concibe como reacción que mira al pasado y no como instrumento de fines posteriores. Vid. MIR PUIG, “Introducción a las bases del Derecho Penal”, B de F, 2da. ed., reimp., Montevideo / Bs. As., 2003. Pág. 50.

     (73)      Siempre se debe responder al delito con una pena (es por ello que se identifica a esta teoría como absoluta), pero la gravedad de esta depende ya de las necesidades de la sociedad, que es lo que precisamente la emparenta con las teorías relativas. Cfr. FEIJOO, “Las teorías(...)”. Pág. 348.

     (74)      En las teorías relativas se otorga a la pena una función específica de acuerdo con las necesidades de una determinada sociedad (la pena sirve como un instrumento útil, para defender a la sociedad contra los delincuentes y contra el delito). Su legitimidad radica en la prevención de delitos. Cfr. FEIJOO, “Las teorías(...)”. Pág. 337 y s.

     (75)     FEUERBACH, “Revision der Grundsätze ung Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts”, 1ª parte, 1799. Págs. 39 y s., citado según MOCCIA, “El Derecho Penal(...)”. Pág. 39.

     (76)      Cfr. FEIJOO, “Las teorías(...)”. Pág. 373

     (77)      MOCCIA, “El Derecho Penal(...)”. Pág. 40.

     (78)      El fundamento de todos los comportamientos antijurídicos reside, según Feuerbach, en las inclinaciones, en las pasiones o en los impulsos propios de la naturaleza sensitiva de los seres humanos que los arrastran a realizar acciones contrarias a las leyes. Por ello el Estado debe cuidar de que el que tenga esas inclinaciones antijurídicas se vea impedido psicológicamente de verse finalmente determinado por las mismas. Cfr. FEIJOO, “Las teorías clásicas(...)”. Pág. 373.

     (79)      MOCCIA, “El Derecho Penal(...)”. Pág. 42 y sgtes.

     (80)      Por cierto que su construcción no debe entenderse de forma aislada sino como representación culminante del pensamiento de una época. Así, la obra de Johann Gottlieb Fichte tuvo clara influencia en la posición de Anselm Feuerbach, ya que aquel manifestaba que “En estos límites tienen que ser mantenidos los ciudadanos por coacción, y la amenaza a infringirles cierto daño, en caso de transgredirlos, tiene que disuadir sus voluntades de la decisión de transgresión. Está claro que este daño, determinado por la ley penal, tiene que ser conocido, si ha de operar sobre su voluntad. Y está claro también que se han sometido al mismo desde su incorporación al Estado para el caso de transgresión de la ley”. Según Fichte, el sujeto de imputación no es concebido normativamente como una esencia racional sino en sentido empírico-fáctico como dominado por impulsos y motivaciones irracionales. Fichte de esta manera vuelve al punto de partida de Thomas Hobbes. Por ello se puede establecer una línea de pensamiento que se inicia con Hobbes y que a través de Fichte consigue un desarrollo dogmático en la obra de Feuerbach. El sujeto tiene una relación racionalmente egoísta e inestable con el Estado, que se concibe como un orden de necesidad para evitar las consecuencias del estado natural. Vid. FEIJOO, “Las teorías clásicas(...)”. Pág. 371.
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     (81)      JAKOBS. “La pena estatal(...)”. Pág. 35.

     (82)      MOCCIA. “El Derecho Penal(...)”. Pág. 46.

     (83)      GROLMAN. “Grunsätze der Criminalrechtswissenschaft”, Giessen, 1798. Págs. 44-45, citado según MOCCIA, ver nota anterior.

     (84)      MOCCIA. “El Derecho Penal(...)”. Pág. 47.

     (85)      GROLMAN. “Grunsätze(...)”. Pág. 90, citado según MOCCIA, ver nota anterior.

     (86)      GROLMAN. “Grunsätze(...)”. Pág. 17, citado según MOCCIA, passim. Pág. 49.

     (87)      GROLMAN. “Grunsätze(...)”. Pág. 59, citado según MOCCIA, Ibídem. Pág. 49.

     (88)      En todo caso, la elaboración grolmaniana puede considerarse sin duda, como un natural antecedente autorizado de la más articulada teoría lisztiana. Cfr. MOCCIA, “El Derecho Penal(...)”. Pág. 50.

     (89)      BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Págs. 190-191.

     (90)      Vid. BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Págs. 90-91.

     (91)      JESCHECK. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”, Vol. 1, trad. Mir Puig / Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. Pág. 98.

     (92)      Sin embargo, él mismo expresa que esa conclusión podría ser invertida, ya que el fundamento empírico de las teorías de la pena son las penas ya existentes en el Derecho Penal. Vid. BACIGALUPO Z., “Las teorías de la pena(...)”. Pág. 194.

     (93)      VON SCHMITT, “Strafrechtliche Maßnahmenn gegen Verbände, Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre von den strafrechtlichen Unrechtsfolgen”, Stuttgart, 1958. Págs. 27 y sgtes., citado según BACIGALUPO S., “La responsabilidad penal(...)”. Págs. 54 y sgtes.