LIMITACIÓN Y REQUISITOS DEL DELITO DE FUNCIÓN EN EL CONTROL POLÍTICO PERUANO (
Augusto Medina Otazú (*))
SUMARIO: I. Justificación del tema. II. Objetivos del artículo. III. Metodología. IV. Hipótesis del presente artículo. V. Desentrañando el delito de función en la Constitución. Aplicación y sustento. VI. Conclusiones.
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I. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Dentro de un esquema de pesos y contrapesos, de distribución de funciones y separación de poderes, la función de control que pueda ejercer el Congreso ha tomado gran importancia.
Como señala la doctrina, es característica esencial del Estado Constitucional que en él mismo se constituya un amplio sistema de controles de muy diversos tipos: jurisdiccionales, políticos y sociales. El control parlamentario es un control de carácter político cuyo agente es el Congreso y cuyo objeto es la acción general del Gobierno y, por extensión, también la acción de toda entidad pública, con la excepción de la judicatura (para preservar su independencia)
(1)
.
El control político a lo largo de la historia ha permitido el desarrollo y fortalecimiento del estado de Derecho, cuyo recorrido ha sido, en ocasiones, sangriento, y en esta tarea el Poder Legislativo o Congreso tiene un papel histórico desde sus incipientes orígenes.
Se puede afirmar incluso que el control político del Parlamento es más importante y necesario que la facultad legiferante, al extremo que se ha popularizado en el Perú que “existen tantas leyes, lo que falta es dictar una que obligue a cumplir las demás”.
Para ingresar al tema propuesto en el título debemos recurrir a analizar cuál es la naturaleza jurídica del delito de función, concepto que no está delimitado al aplicar el antejuicio político. Existe una vinculación entre el Derecho parlamentario y el Derecho Penal, siendo rasgo del primero la flexibilidad por su esencia política, mientras que el segundo es más restrictivo y pegado al principio de legalidad.
El antejuicio político peruano repercute sobre los delitos de función, sin embargo, no existe en nuestra legislación una especificación de cuáles son delitos de función y la doctrina tampoco ha especificado qué tipos penales son considerados delitos de función. Algún sector de la doctrina
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hace referencia al delito de función como aquel delito cometido por los funcionarios públicos, detallados en los artículos 376 al 401 del Código Penal. El solo hecho de ser funcionarios públicos no convierte sus actos delictivos en un delito de función, ya que el “fuero personal” es un criterio superado por la historia.
La Constitución Política (artículo 99) hace referencia a que el antejuicio se aplica sobre todos los
delitos cometidos en el ejercicio de las funciones
de los altos funcionarios públicos, sin embargo, al momento de ser desarrollado por el Reglamento del Congreso de la República (artículo 89) se hace referencia a los
delitos de función
, con lo cual se crea una confusión entre ambos términos, y más aún, no se sabe qué delimitación tiene tanto el término delito de función y el delito en ejercicio de las funciones, o si ambos tienen un similar concepto.
Aquellos delitos que no son considerados delitos de función tienen un tratamiento totalmente distinto por cuanto son juzgados directamente por la vía penal ordinaria, sin requerir habilitación parlamentaria, en consecuencia la repercusión de uno y otro caso genera consecuencias distintas.
Las delimitaciones del concepto del delito de función y el delito común no tienen una frontera clara para la aplicación de las prerrogativas constitucionales y, por lógica razón, para el ejercicio del control político. Cuando empezamos a desentrañar qué significa delitos de función (sobre todo en el Derecho parlamentario), entonces encontramos categorías distintas que amplían el concepto y, aún más, existe la posición de que algunos delitos comunes cometidos por funcionarios públicos pueden convertirse en delitos de función si en ellos se presenta determinadas caracterizaciones, unas más importantes que otras.
En este recorrido analizaremos los informes finales de las acusaciones constitucionales (1993-2006), para estudiar los delitos de función y los argumentos que la sustentan, sobre todo en los tipos penales más controversiales.
II. OBJETIVOS DEL ARTÍCULO
Los objetivos del presente artículo son:
i) Una delimitación correcta entre la naturaleza jurídica del delito de función, distinguiéndolo del delito común, lo que permitirá, a su vez, un uso correcto de los mecanismos de control político-parlamentario, por cuanto los delitos de función tienen una cobertura privilegiada respecto de los delitos comunes; en consecuencia, es necesario que las fronteras entre ambos conceptos estén demarcados y delimitados para no generar vicios de impunidad.
ii) Desentrañar las diferencias entre el delito de función y el delito cometido en el ejercicio de las funciones, para lo cual será necesario hacer una interrelación entre el artículo 99 (delito cometido en ejercicio de las funciones para los altos funcionarios del Estado) y el artículo 173 de la Constitución (delito de función para los militares y policías). Buscar si existe entre ellos una vinculación o son términos y categorías distintas que no tienen vinculación.
iii) Determinar qué elementos fundamentales marcan la definición de un delito de función a la hora de la aplicación del antejuicio; qué hace que un delito de función mantenga esa categoría a la hora de la evaluación parlamentaria. ¿Será tal vez la condición de funcionario público; será tal vez el bien jurídico vulnerado; el sujeto pasivo; el ejercicio de la función o con ocasión de la función; todos a la vez o tal vez unos más importantes que otros?
III. METODOLOGÍA
En este artículo se recurrió a los informes finales de las acusaciones constitucionales (1993 a 2006) contra los altos funcionarios del Estado para desentrañar qué tipos penales viene habilitando la vía parlamentaria. Esto nos ha llevado a confrontar los delitos tipo que han sido merecedores del antejuicio y compararlos con la doctrina, jurisprudencia y la legislación.
De esta confrontación hemos podido inferir que los delitos de función tienen una naturaleza más amplia de lo que parece, por lo menos para el desarrollo de la actividad parlamentaria. En esta parte hemos encontrado cierta dificultad al confrontar los conceptos de delito de función que utiliza el Derecho parlamentario y el Derecho Penal.
En el Congreso de la República existen 61 informes de acusación constitucional favorables en el periodo de 1993 a 2006, de los cuales el ex Presidente Alberto Fujimori se encuentra involucrado 21 veces y el ex Presidente Alan García 1 vez. Existen 13 vocales supremos envueltos en actos delictivos, 22 congresistas de la República, 58 ministros de Estado, 5 miembros del Tribunal Constitucional.
Las acusaciones constitucionales tramitadas se han realizado por 50 tipos penales del Código Penal, lista que encabeza el delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317) con 17 informes, seguido del delito de cohecho pasivo impropio con 13 nominaciones, el delito de colusión (artículo 384) presente en 10 informes, peculado (artículo 387) con 9 y enriquecimiento ilícito (artículo 401) con 8.
De estos tipos penales, los tres últimos (cohecho pasivo, colusión y peculado) son los únicos que pertenecen a los delitos contra la Administración Pública. El delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra dentro de los delitos contra la tranquilidad pública.
IV. HIPÓTESIS DEL PRESENTE ARTÍCULO
Las hipótesis que planteo son:
i) Considero que las fronteras del delito de función no están claramente delimitadas para la aplicación del control político parlamentario, lo que nos lleva a plantear la existencia de algunos elementos fundamentales que hacen variar radicalmente los conceptos del delito de función en los expedientes de informes finales de acusación analizados.
Consideramos que un delito de homicidio cometido por un alto funcionario del Estado es un delito común, pero puede convertirse en un delito de función cuando este acto sea parte de una política de gobierno (acto de gobierno). En consecuencia, consideramos como hipótesis que la calidad de funcionario público o del bien jurídico tutelado no hace que un delito común se convierta en un delito de función; lo que sí puede ser logrado cuando estamos frente a un acto de gobierno o no.
ii) En la doctrina peruana señalan que los delitos de función son aquellos que el Código Penal desarrolla como delitos cometidos por funcionarios públicos; pero, como se apreciará en el desarrollo, el concepto de delitos de función traspasa esta noción.
iii) El hecho de que un delito sea considerado delito de función, por lo menos a nivel parlamentario, no le otorga un beneficio superlativo; al contrario, es un mecanismo terapéutico que tiene el Estado para sancionar a sus más altos funcionarios, que tienen los deberes más altos del Estado. En consecuencia, más que un privilegio (que sí lo es) es un mecanismo de defensa que tiene la política para actuar a través del Derecho parlamentario y extirpar de su seno aquellos funcionarios infractores. Por ende, planteo que el hecho de calificar un delito como de función no mejora su situación jurídica del emplazado.
iv) La legislación nacional y la doctrina nacional equipara los conceptos de delito de función y de delito cometido en el ejercicio de las funciones, lo que nos lleva a plantear la hipótesis que ambos términos son iguales y se fundan en similar doctrina.
v) El delito de función señalado en el artículo 99 y 100 de la Constitución bebe de la misma doctrina señalada en el artículo 173 de la Carta Magna.
V. DESENTRAÑANDO EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN. APLICACIÓN Y SUSTENTO
1. ¿El delito cometido en el ejercicio de la función es lo mismo que el delito de función?
Resulta importante hacer una distinción entre delito en el ejercicio de las funciones a las que hace alusión el artículo 99 de la Constitución y artículo 88 del Reglamento del Congreso, y el delito de función a que hace referencia el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. Se merece señalar si ambos términos (delito de función y delito en ejercicio de la función) significan lo mismo o tienen distinta acepción.
Veamos a
nivel normativo
cómo se presenta esta distinción:
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Puede apreciarse que la Constitución y el Reglamento del Congreso utilizan los dos términos indistintamente como si fueran iguales en su concepto.
Al respecto
la doctrina
también se ha pronunciado en los siguientes términos:
Para el Dr. Francisco Eguiguren, los dos términos (delito de función y delito en el ejercicio de la función) significan lo mismo:
“La responsabilidad penal, en cambio, se origina en los delitos en que se pueda ver involucrado el Presidente o un funcionario.
Cuando se cometen en el ejercicio de la función pública se denominan delitos de función
, requiriéndose previamente del antejuicio ante el Congreso para que pueda proceder el enjuiciamiento penal. Los delitos comunes en que pueda incurrir el Presidente o determinados altos funcionarios mientras ejercen un cargo público, dado que nada tienen que ver con el desempeño de la función, son objeto de juzgamiento ordinario”
(3)
.
El Dr. César Landa, actual Presidente del Tribunal Constitucional, denomina delitos de función a lo que la Constitución denomina delitos en ejercicio de las funciones, con lo cual equipara los dos términos:
“Los problemas que plantea
la regulación actual del antejuicio político
pueden ser analizados desde dos aspectos, a saber: a) Antejuicio político
por delitos de función
y b) Antejuicio político por infracción de la Constitución.
Además, cabe preguntarse ¿cómo queda la sanción impuesta por un mismo hecho que configura, a la vez, un
delito de función
e infracción de la Constitución, si en sede judicial no se le encuentra responsabilidad penal? Al respecto, es claro que al no encontrar responsabilidad por el
delito de función
el acusado debe ser restituido en sus derechos, lo mismo no sucede por infracción porque, como ya dijimos anteriormente, el Poder Judicial no podrá avocarse a su conocimiento (...)”
(4)
.
El Dr. Jans Eric Cavero Cárdenas, señala:
“Cuando la Constitución se refiere a delitos cometidos en el ejercicio de la función, aunque se emplee mal el término, en el fondo alude a que solo los delitos de función son objeto de antejuicio político
(5)
”.
A nivel
jurisprudencial
se sigue la misma línea:
Así, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el delito de función es un motivo para el antejuicio establecido en el artículo 99 y 100 de la Constitución, equiparando los dos términos de delito de función y en ejercicio de la función:
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La Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA hace similar apreciación cuando abordó el tema del Dr. Alan García, si bien tomando en cuenta el artículo 183 de la Constitución de 1979, cuya redacción es similar a la del artículo 99 de la Constitución de 1993: “delito que cometan en el ejercicio de sus funciones”, con lo cual equiparan este último término con el de delito de función:
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El Dr. Javier Alva Orlandini, cuando ocupaba el cargo de Presidente del Tribunal Constitucional, denominó delito de función a lo que la Constitución señala como delito en el ejercicio de las funciones:
“Consideramos que el Congreso puede y la reforma del sistema de justicia considerar la posibilidad de que se
limite el antejuicio político
contra los magistrados del Tribunal Constitucional solamente a los
delitos de función
en la medida en que a este tribunal le corresponde hacer la interpretación de la Constitución (...).
(...) consideramos que debe hacerse la reforma para excluir del antejuicio Político a los magistrados de este tribunal porque aquí interpretamos auténticamente la Constitución,
si hay delito de función naturalmente puede funcionar el antejuicio
”
(9)
.
La
sociedad civil
comparte el mismo criterio. Así, la ONG Transparencia hace la misma vinculación denominando delitos de función a lo que la Constitución señala como delito en el ejercicio de la función:
“Tiene la naturaleza de un antejuicio político que consiste en atribuir responsabilidad política a aquellos altos funcionarios del Estado que cometen infracción o
delito de función
”
(10)
.
De todas estas apreciaciones, podemos concluir que cuando el artículo 99 de la Constitución hace referencia al delito cometido en el ejercicio de sus funciones está haciendo una referencia al delito de función, y que para el presente caso los dos términos tienen idéntica definición. Estas apreciaciones, como se ha podido observar, son conformes con el Reglamento del Congreso de la República, la doctrina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional, entre otros.
2. El delito de función en la Constitución Política del Estado: artículos 99 y 173
Lo que en esta parte veremos es si el artículo 99 de la Constitución, que hace referencia al “delito cometido en ejercicio de la función”, y el artículo 173, que hace referencia al “delito de función”, significan lo mismo, obviamente poniendo a cada uno de ellos en su dimensión contextual: el artículo 99 es solo aplicable a los altos funcionarios del Estado (
numerus clausus
) con beneficio del antejuicio o juicio político, y está sujeto a una normatividad constitucional y legal; y el artículo 173 es aplicable al personal militar o policial a ser juzgados por su fuero.
En un primer acercamiento podemos ver que ambos artículos constitucionales tienen en común el concepto sustancial de generar vulneración al bien jurídico Estado, pero con la diferencia que los bienes jurídicos institucionales de cada caso varían.
Por otro lado, los altos funcionarios del Estado como el personal militar y policial son funcionarios públicos y ambos tienen deberes fijados por la Constitución y la ley, que son de obligatorio cumplimiento. Las consecuencias de uno y otro son distintas, pero no podemos dejar de mencionar que la Constitución se refiere en el artículo 99 y en el artículo 173 al mismo término, obviamente con distintos efectos y aplicable a distintas categorías funcionales, lo que no cambia el sentido propio del término.
Una particularidad de cada uno podemos visualizarla en que a nivel parlamentario no se juzga el delito, sino se habilita para que sea el Poder Judicial el ente que juzgue el delito de función, donde finalmente se establecerá la culpabilidad o no del funcionario; y, por otro lado, a nivel del “fuero militar” el objetivo es el juzgamiento del delito de función hasta emitirse la sentencia final absolviendo o culpando de la acción cuestionada.
El significado del artículo 99 y 173 tiene el mismo fin. Si el funcionario comete un delito de función o en el ejercicio de la función, debe merecer una atención especial no tanto para lograr la impunidad (aunque a veces en la práctica ello haya tenido dicho propósito) sino para evaluar qué obligaciones y deberes del funcionario público se encuentran cuestionados.
Con respecto al artículo 173 de la Constitución referente al delito de función aplicable para los militares y policías, la Defensoría del Pueblo se ha pronunciado estableciendo las principales características de este delito, en su Informe Defensoría del Pueblo Nº 66:
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Así, a partir de los fallos citados es posible deducir los rasgos esenciales del denominado
delito de función
:
2.1.
Con relación al bien jurídico protegido
Los bienes jurídicos que protege el Derecho Penal militar deben estar vinculados de manera directa con la realización de los
fines constitucionales
asignados a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Esto es, deben estar referidos a la actuación de las Fuerzas Armadas en la garantía de la independencia, soberanía e integridad territorial de acuerdo al artículo 165 de la Constitución, así como a la actuación de la Policía Nacional en la garantía, mantenimiento y restablecimiento del orden interno, de acuerdo al artículo 166 de la Carta Fundamental.
En ese sentido, estos bienes jurídicos deben tener necesariamente una naturaleza institucional,
por lo que queda descartado que la justicia castrense conozca delitos en los cuales los bienes jurídicos afectados o puestos en peligro son de naturaleza individual
.
Ciertamente que, además de ello, la definición de los delitos militares debe hacerse desde las exigencias de mínima intervención, fragmentariedad y proporcionalidad.
2.2. Con relación al sujeto pasivo
De lo anterior se deduce que los
sujetos pasivos
deben ser necesariamente las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
en tanto instituciones.
2.3. Con relación al sujeto activo
Dada la vinculación directa del bien jurídico con la esfera funcional militar, el círculo de autores
se encuentra limitado únicamente
a los militares y policías en actividad. Los militares y policías en situación de disponibilidad y retiro, así como los civiles, incluso aquellos que laboran en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, no pueden ser sujetos activos, dado que no realizan función militar. De este modo, nos encontramos frente a delitos especiales propios, es decir, aquellos
donde la cualificación del agente constituye el fundamento del reproche penal y no una mera circunstancia de agravación de la sanción.
2.4. Con relación al principio de legalidad
Los delitos militares deben estar tipificados en el Código de Justicia Militar. Sobre la base de estos criterios, el Congreso de la República debería revisar el catálogo de delitos tipificados actualmente en el Código de Justicia Militar, a efectos de reducir este ámbito del poder punitivo a su justo término. Asimismo, mientras ello no ocurra, corresponde a los jueces, ya sea a través del principio de jerarquía normativa o del control difuso de constitucionalidad, en los casos concretos que conozca, adecuar el vigente Código de Justicia Militar al concepto material de delito de función. Todo ello no excluye, ciertamente, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional se pronuncie por la inconstitucionalidad de las normas que regulan la Justicia Militar Policial.
Estos mismos principios deben aplicarse al artículo 99, trasladando las particularidades del caso, los mismos que nos servirán para desarrollar las siguientes líneas.
3. Calidad personal del alto funcionario el Estado sujeto a antejuicio
Para nuestro artículo se encuentran enmarcados los tipos de funcionarios públicos que se encuentran sujetos al antejuicio, al juicio político o al levantamiento del fuero. En consecuencia, no se requiere precisar las características de cada uno de ellos por cuanto la propia Constitución y la ley de desarrollo constitucional lo precisan en cada caso.
Sobre esta materia no existe controversia. Por ejemplo, para el antejuicio y el juicio político, los funcionarios involucrados o beneficiarios de dichas prerrogativas son: el Presidente de la República, los congresistas de la República, los ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República (artículo 99 y 100 de la Constitución); mientras que el levantamiento de la inmunidad corresponden a los congresistas de la República, al Defensor del Pueblo y a los miembros del Tribunal Constitucional (artículo 92, 161 y 201 de la Constitución).
El solo hecho de ser alto funcionario del Estado señalado en el párrafo anterior no les otorga el derecho automático al antejuicio, como ya fue comentado, por cuanto el fuero personal es una teoría recusada por la historia. Al respecto, la Defensoría del Pueblo se pronunció en el Informe Defensoría Nº 66 de la siguiente manera:
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Finalizamos este punto señalando que la comisión de delito de función es lo que marca si un alto funcionario será sometido o no a antejuicio. En consecuencia, ni siquiera la ubicación del sujeto pasivo define su connotación. Es decir, el delito de función tiene otras categorizaciones más importantes que la mera condición de funcionario y el sujeto pasivo.
4. Delito de función es igual al delito contra la Administración Pública cometido por funcionarios públicos
Según Víctor García Toma
(13)
los ilícitos penales perpetrados en el ejercicio o desempeño de la función sujetos al antejuicio son los señalados en el Título XVIII del Código Penal, denominado “Delitos contra la Administración Pública” (artículos 376 y siguientes):
· Abuso de autoridad.
· Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales.
· Requerimiento indebido de la fuerza pública.
· Abandono del cargo.
· Nombramiento o aceptación indebida de cargo público.
· Concusión.
· Colusión.
· Patrocinio ilícito.
· Malversación.
· Retardo injustificado en el pago.
· Corrupción pasiva propia.
· Corrupción pasiva impropia.
· Aprovechamiento ilícito del cargo.
· Corrupción de magistrados.
· Corrupción activa.
· Tráfico de influencias.
· Enriquecimiento ilícito.
Similar opinión expresa Jans Eric Cavero Cárdenas, para quien:
“
El Código Penal en el título XVIII, regula los delitos contra la Administración Pública.
Este puede ser cometido por particulares (....), pero también por funcionarios públicos, abuso de autoridad, concusión, peculado, corrupción de funcionarios. Los primeros de ninguna manera serán considerados como de función, pues el sujeto activo es una persona cualquiera mientras los segundos, sí tienen la categoría de delito de función por lo que serán susceptibles de antejuicio siempre y cuando sean cometidos por altos funcionarios del Estado (...)
estos delitos de función están tipificados en nuestro sistema penal y van comprendidos desde el artículo 376 hasta el artículo 401 del Código Penal”
(el resaltado es nuestro)
(14)
.
En ambos casos un delito de función está equiparado por un delito contra la Administración Pública cometido por un funcionario público según la estructura del Código Penal. Pero esta afirmación parece no ser cierta, por cuanto existen delitos que escapan a dicho orden.
Empero, del análisis de las acusaciones constitucionales vemos que existe la aplicación del antejuicio para aquellos delitos como los de lesa humanidad y el delito de asociación ilícita para delinquir, que no se encuentran dentro de los delitos contra la Administración Pública. Incluso, puede apreciarse que casi la mayoría de delitos sujetos a los antejuicios evaluados han sido por este tipo delictual (asociación ilícita para delinquir).
5. Contornos más específicos que nos permiten delimitar los delitos de función: los delitos de lesa humanidad en los expedientes analizados
Entramos en un concepto un poco más complicado cuando los bienes jurídicos vulnerados no son directamente de la Administración Pública. A este respecto permítasenos comentar una sentencia judicial chilena sobre el caso Pinochet, referida a asesinatos, a todas luces un delito común, pero que se convierten en delito de función (o como se denomina actos de gobierno) por cuanto los móviles de estos crueles hechos constituían móviles políticos que se consideraron necesarios para la estabilidad del gobierno y la pacificación del territorio nacional, por lo que no cabe sino concluir que esos ilícitos constituyeron actos de gobierno o de administración del Estado:
“Que de los antecedentes de autos aparece, que las conductas delictivas por las cuales se ha solicitado el desafuero no se llevaron a cabo por los agentes del Estado motivadas por razones de orden personal, sino que, como es de público conocimiento, por motivos de naturaleza política, por cuanto, a juicio de sus ejecutores,
la adopción de medidas de esa naturaleza eran necesarias para la estabilidad del nuevo gobierno
y la pacificación del territorio nacional;
por ello, no cabe sino concluir que esos ilícitos constituyeron actos de gobierno o de administración del Estado
”
(15)
(resaltado nuestro).
En el Perú, cuando se juzgó a Fujimori por delitos de lesa humanidad (casos Cantuta y Barrios Altos) hubo similar categorización por la situación generalizada de violencia que se vivía, incitada especialmente desde las altas esferas del Estado, constituyendo una política de Estado la violencia y el ataque a los derechos humanos. En ese sentido, para incriminar a Fujimori se recurrió a la doctrina penal (Jescheck, Jakobs y Otto) expresando no la autoría mediata para incriminarlo (propugnada por Roxin), sino la coautoría, figura que se encuentra recogida por el Código Penal de 1924 (artículo 100) y el Código Penal de 1991 (artículo 23):
“Como ha quedado señalado,
la situación penal del ex Presidente Alberto Fujimori ha sido estudiada con elementos que aporta la teoría del delito
. Ahora bien, sea que
se adopte la teoría del dominio del hecho, la autoría mediata o de la omisión impropia, todas estas teorías tienen el común denominador de encontrar responsabilidad penal en el ex Presidente
Fujimori, por los mismos hechos: las matanzas de Barrios Altos y la Cantuta.
Sin embargo, al aprobar la Comisión Permanente el Informe de la subcomisión investigadora, asume, como lo hace esta subcomisión acusadora, la apreciación, que a su juicio,
mejor se adecúa a los hechos y a la situación del ex Presidente Fujimori la tesis de la coautoría, por su nivel de participación en los acontecimientos delictivos objeto de análisis
, con la salvedad de que, por acuerdo de la Comisión Permanente, se ha dejado la tarea de parametrar el nivel de responsabilidad, al Poder judicial, mas no el aspecto referente a la tipificación, que en cumplimiento del artículo 100 de la Constitución corresponde al Congreso de la República”
(16)
(resaltado nuestro).
Ahora bien, es preciso señalar que antejuicio es el procedimiento idóneo para habilitar el juzgamiento de un delito de función pero no cubre los delitos comunes. De tal manera que en el caso específico de los delitos comunes (por ejemplo, homicidio, violación sexual, etc.) no son necesarias ni la denuncia constitucional ni el procedimiento de acusación constitucional, sino que solo basta que el Congreso acuerde de manera expeditiva el levantamiento del fuero si fuera un Congresista o el Defensor del Pueblo (si el denunciado fuera un ministro de Estado o un vocal de la Corte Suprema no se requiere tal levantamiento).
El problema respecto del diferente tratamiento de las prerrogativas contra los altos funcionarios que comenten asesinato y delitos de lesa humanidad está configurado por la normatividad sancionadora del crimen. En el primer caso, un asesinato común cometido por un funcionario público deberá ser juzgado sin ningún privilegio (antejuicio), pues ahí el bien jurídico no es el Estado ni directa ni indirectamente, sino la persona individual afectada; en consecuencia, no existe el elemento principal que califica el delito de función.
Pero ocurre cosa distinta, como ya se ha mencionado, si el funcionario comete un delito de lesa humanidad en donde el delito constituye un acto de gobierno o una política de Estado (por ejemplo, la existencia de delitos de desaparición forzada).
En las apreciaciones de los expedientes de acusación analizados manda el criterio de si el acto cometido fue parte de un acto de gobierno o no. Si fue un acto aislado constituye un delito común, pero si fue parte de un acto de gobierno o decisión política, entonces es un delito de función.
Este criterio es el aplicado en el Tribunal de Nuremberg después de la Segunda Guerra Mundial, pero de ahí a la fecha mucha agua ha corrido, en consecuencia, un delito de lesa humanidad no podría ser considerado delito de función por cuanto trasgrede elementales derechos humanos que deberían ser respetados con rigurosidad por los funcionarios del Estado y aún más si se trata de los de más alta autoridad.
La pregunta, entonces, que cabe responder es por qué se les otorgó el antejuicio constitucional a dichos funcionarios que eran acusados por supuestos delitos de lesa humanidad. Esa pregunta será respondida en las siguientes líneas.
6. Los funcionarios públicos y los deberes de garante
En las monarquías absolutistas de la antigüedad la convicción de la naturaleza divina del gobernante tornaba incuestionable su ejecución del poder político, como el dominio particular de todos los bienes del Estado. Había una confusión absoluta entre el patrimonio del gobernante y el del Estado, ejerciendo el monarca el dominio de todos los bienes como propios. Consecuentemente, resultaba imposible hablar de corrupción en el manejo de la Administración Pública, toda vez que el gobernante administraba todo de modo particular. (...) es más, para los hombres de aquella época resultaba directamente impensable dirigirse con una petición a un monarca absolutista sin llevarle algún obsequio, a efectos de influenciar en su decisión
(17)
.
Actualmente, las prerrogativas que nacen de la investidura del cargo y que le otorgan poder, distinción y ventaja al funcionario también le obligan –al haber asumido deberes y obligaciones para con el Estado y la sociedad– a salvaguardar el interés y los valores inherentes a la Administración Pública. Es decir, lo colocan en una posición de garante (de vigilante de la correcta marcha de la Administración Pública en el ámbito de su competencia e injerencia), ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos con sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o cautelando activamente los intereses públicos de las amenazas o lesiones que otros funcionarios, servidores o terceros efectúen contra ella
(18)
.
7. Contornos jurídicos del delito de función
Para que se configure un delito de función debe cumplirse con ciertos elementos que luego, a su vez, configuran su naturaleza jurídica
(19)
:
i) En primer lugar es necesario que se vulneren bienes jurídicos del Estado en general o un bien jurídico en particular (la administración de justicia, la hacienda pública, la seguridad el Estado), este es su objeto material.
ii) En segundo lugar, que el sujeto activo sea un funcionario público y que realice su conducta cuando se encontraba en situación de actividad –es lo que se denomina “círculo de autores”–; y
iii) En tercer lugar, como “circunstancias externas del hecho” que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, este delito debe perpetrarse en un acto de servicio, es decir, con ocasión de él.
La naturaleza jurídica del delito de función se irá conjugando entre los elementos arriba indicados para una correcta interpretación. En ese sentido, la naturaleza del delito de función:
i) Es una noción subjetivo-objetiva, en tanto no protege un interés general o particular del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado.
ii) Se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor solo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho Penal –concretamente en el Derecho Administrativo– y que se muestra a través del tipo penal. Vale decir, solo puede ser cometido por quien ostenta una posición de deber determinada, derivada del ámbito estrictamente político, judicial, administrativo, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de los referidos ámbitos.
iii) Es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autoría: condición de congresista, ministro, vocal supremo que vulnera bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena.
iv) Si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es la Constitución y la ley, entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a estos entes y categorías funcionales no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y exclusivo de los entes públicos, de suerte que estos son, a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal.
Esto nos permite concluir que en los delitos de función, para el control político parlamentario de los altos funcionarios del Estado, debería existir una relación de delitos categorizados como delitos de función en el Código Penal, tan igual como lo están en el Código de Justicia Militar para los militares y policías.
Para constituir un delito de función se debe de vulnerar un bien jurídico institucional y ello será determinado conociendo las características del funcionario y la dependencia a la que pertenece.
Creo que no es problemático ubicar qué funcionarios públicos tienen derecho al antejuicio por cuanto están señalados en la Constitución expresamente (
numerus clausus
).
VI. CONCLUSIONES
1.- Se ha podido establecer que los delitos de función atribuidos a los más altos funcionarios del Estado no se encuentran claramente determinados, por lo que urge una precisión respectiva en el Código Penal y en la propia Constitución.
2.- El concepto de delito de función se homologa al de delito en ejercicio de la función señalado en el artículo 99 y 100 de la Constitución.
3.- Si bien beben de la misma doctrina el delito de función señalado en los artículos 99 y 100 de la Constitución y el término desarrollado en el artículo 173 de la misma Carta Magna, tienen efectos distintos: el primero para los funcionarios del Estado y el otorgamiento de las prerrogativas, y el segundo para aplicar la vía militar en el juzgamiento. En consecuencia, la doctrina más avanzada sobre los delitos de función aplicable a los militares y policías es aplicable a los funcionarios del Estado para el otorgamiento o no del antejuicio.
4.- A tenor del desarrollo de los casos ventilados entre 1993 a 2006 sobre antejuicio, se aprecia que dicha prerrogativa se entrega a muchos funcionarios a pesar de que los delitos cometidos no concuerdan con los delitos de función, por lo que, al ser el antejuicio un privilegio, se ha optado para no generar cuestionamientos al proceso penal contra los altos funcionarios públicos. Es decir, puede entenderse como una aplicación favorable para el funcionario ante la duda de la norma.
NOTAS
(1) GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “Juicio político, antejuicio y acusación constitucional en el sistema del gobierno peruano”, en: http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/Revista14/juicio.htm.
(2) Puede apreciarse estos conceptos en GARCÍA TOMA, Víctor. “Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993”. Tomo I. Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 1998. Pág. 333. También en CAVERO CÁRDENAS, Jans Eric. “Incidencia de la inviolabilidad parlamentaria en el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Alternativas y propuestas para un adecuado control jurisdiccional”. Tesis. Lima, mayo de 2002 PUCP. Pág. 116.
(3) EGUIGUREN, Francisco. “La responsabilidad del Presidente de la República. Hacia una reforma constitucional”, en: http://palestra.pucp.edu.pe/index.php?id=134&num=2
(4) LANDA ARROYO, César. “Antejuicio político”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia
Nº 64. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.
(5) CAVERO CÁRDENAS, Jans Eric. Ob. cit. Pág. 116.
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 3760-2004-AA/TC del 18/02/2004, sobre la inhabilitación de Alberto Fujimori.
(7) Artículo 183 de la Constitución de 1979: “Corresponde a la Cámara de Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la República, a los miembros de ambas Cámaras (...), por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en estas”.
(8) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sobre Alan García
vs
. Perú. Caso 11.006, Informe Nº 1/95, respecto de las restricciones a las prerrogativas de Alan García luego del Golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
(9) Discurso del Presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Javier Alva Orlandini, con motivo de la juramentación de los Dres. César Landa y Juan Vergara como magistrados el 27/12/2004.
(10) Vide http://www.transparencia.org.pe/web/datosdelcongreso/datos35.pdf
(11) Defensoría del Pueblo. ¿Quién juzga qué? Justicia Militar
vs
. Justicia Ordinaria. El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Informe Defensorial Nº 66. Abril de 2003. Págs. 59 y 60.
(12) Defensoría del Pueblo. ¿Quién juzga qué? Ob. cit. Págs. 37 y 38.
(13) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit. Pág. 333.
(14) CAVERO CÁRDENAS, Jans Eric. Ob. cit. Pág. 116.
(15) Vide http://cervantes.cpd.ua.es/up/pinochet/noticias/desafuero/6pinoc6g.htm. Acordada la declaración de haber lugar a formar causa contra el senador vitalicio don Augusto Pinochet Ugarte.
(16) Página 219 de la Acusación Nº 130.
(17) RIMONDI, Jorge Luis. “Calificación legal de los actos de corrupción en la Administración Pública”. Edición Rubén Villela. 2005. Pág. 29.
(18) ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública” Grijley. 3ª edición Lima, 2002. Pág. 103.
(19) Al respecto, se puede revisar la Sentencia de la Sala Penal Permanente Corte Suprema: Comp. Nº
18-2004 del 17/11/2004, contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2004/coronelportillo.doc