LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Requisitos, características y marco general aplicable (*)(

Gonzalo Del Río Labarthe (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. La prisión preventiva: una medida cautelar personal. III. Las medidas limitativas de derechos fundamentales en el NCPP: marco general aplicable a la prisión preventiva.

MARCO NORMATIVO:      •     Convención Americana sobre Derechos Humanos: 8.2.       •     Constitución Política del Estado: art. 2 inciso 24 literal e.       •     Código Procesal Penal de 2004: arts. II, VI, X, 253, 254, 255, 268, 283.       •     Código Procesal Penal de 1991: arts. 135 y sgtes.

      I.     INTRODUCCIÓN

      El Código de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante CPP de 1940) (1) padece un estado terminal que no tiene cuándo convertirse en muerte definitiva. En 1991, apareció un importante intento de reforma del proceso penal peruano (2) , el Código Procesal Penal de 1991 (en adelante, CPP de 1991) (3). Como consecuencia de la falta de voluntad política se prolongó su periodo de vacatio legis por trece años (4) , en los que solo se logró incorporar al sistema procesal algunos de sus preceptos (5) . Constituyó un auténtico “aborto” de nuestro sistema jurídico, presentándose la paradoja de que siguió denominándosele “nuevo Código Procesal Penal” a más de una década de su publicación.

     Con dicho fracaso no se renunció, felizmente, a la obligación de regular un nuevo proceso penal de corte acusatorio respetuoso con las garantías aplicables a cualquier ordenamiento procesal moderno. El 29 de julio de 2004, mediante la publicación del Decreto Legislativo Nº 957 en el diario oficial El Peruano, entró en escena el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP) que debe empezar a regir de modo progresivo en los distritos judiciales a nivel nacional, hasta la finalización del proceso de implementación en el Distrito Judicial de Lima en el año 2011. Estamos ante un novísimo Código Procesal Penal, cuya “efectiva vigencia” debe ser defendida necesariamente, por aquellos que consideramos que la reforma del proceso penal peruano es imprescindible (6) .

     Porque aunque la reforma no es suficiente para acabar con los graves problemas que enfrenta nuestra administración de justicia, es uno de sus primeros pasos, y uno de carácter vital. Es un excelente escenario para entender la afirmación realizada por Goldschmidt (7) : “La estructura del proceso penal de una nación, no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitución” (8) . Palabras de las que se sirve Asencio Mellado para señalar, además, que “la previsión que se haga de sus medidas cautelares penales y, especialmente, de su prisión provisional [o preventiva], pondrá de relieve si la Constitución de un Estado, aun formalmente democrática, responde a principios asumidos en la práctica, sentidos y rectores de la convivencia ciudadana” (9) .

     La prisión preventiva constituye entonces el patrón más importante entre las instituciones procesales, para valorar el carácter democrático de un Estado, porque en ella se refleja más que en ninguna otra institución, más incluso que en la propia pena, la ideología que subyace a un ordenamiento jurídico determinado (10) . Por esta razón, este artículo pretende realizar un breve análisis de las normas que regulan la prisión preventiva en el NCPP, con el propósito de realizar un pequeñísimo aporte a la discusión académica que, con acertado sentido de la oportunidad, ya se ha iniciado con relación a la reforma del proceso penal en nuestro país (11) .

      II.     LA PRISIÓN PREVENTIVA: UNA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL

      Las medidas cautelares personales son resoluciones normalmente judiciales (12) que limitan la libertad de movimientos del imputado en el curso de un proceso penal, para asegurar su desarrollo y eventualmente, la sentencia que en su día se pronuncie (13) . La prisión preventiva configura una de las modalidades que utiliza el proceso penal para asegurar su eficacia, privando al imputado de su libertad mediante su ingreso en prisión con anterioridad a la sentencia firme.

     En su regulación deben respetarse, entonces, los requisitos que exige una legítima limitación de derechos fundamentales y las características que la convierten en una auténtica medida cautelar. En el primer caso, se encuentran: la legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones que la impongan. Desde la perspectiva cautelar, debe ser instrumental y provisional, y en cuanto a sus funciones, procurar (solo) el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, objetivos que (solo) pueden ser alcanzados mediante la evitación de los riesgos de huida y/o el entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado.

     La utilización de la prisión preventiva –o de cualquier otra medida personal– para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, o anticipar los fines de la pena, carece de justificación en un Estado Democrático de Derecho. Primero, porque la persecución de tales fines en un estadio previo a la condena viola el derecho a la presunción de inocencia; segundo, porque constituye una infracción al principio de proporcionalidad; y tercero, porque su naturaleza procesal indica que su “ejecución” se encuentra reservada a servir en forma exclusiva a los objetivos del proceso. Cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal-cautelar es ilegítima.

     Así lo declara la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que, del artículo 8.2 de la Convención (14) , “se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del imputado más allá de lo estrictamente necesario, para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva” (15) . Esta es también la postura de nuestro Tribunal Constitucional, cuando sostiene que “la prisión preventiva tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No es una medida punitiva sino cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional” (16) .

     La medida cautelar –y la prisión preventiva lo es– ha sido definida como un “instrumento del instrumento” (17) , precisamente, porque ubica su propósito en la necesidad de asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación del Derecho sustantivo. Esta definición, traducida al proceso penal, significa que este procura la determinación de hechos y responsabilidades (supuesto de hecho) que justifican (o no) la aplicación al caso concreto de la consecuencia jurídica que prevé la norma penal.

     El proceso principal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal, que se sirve de otro, la medida cautelar personal, para asegurar su eficacia. Esta es la razón por la cual se reconoce a la prisión preventiva como una medida instrumental, porque viene siempre asociada a un procedimiento de tramitación, y se extingue cuando termina el proceso principal o incluso, cuando varían o se descartan las circunstancias que justificaron su adopción (18) .

     Si el Derecho Procesal Penal no constituye un instrumento de política criminal, no opera en forma directa en el ámbito del control social, ni puede arrogarse funciones que forman parte del Derecho sustantivo –puede solo regular las disposiciones que garanticen una aplicación (“justa” ) de las disposiciones del Código Penal en un escenario neutral (19) –, lo que es predicable para las instituciones procesales en general, lo es con mayor razón para el caso de las medidas cautelares personales, que ni siquiera apuntan a una actuación “directa” del Derecho Penal.

     Aquellas funciones que no se predican del instrumento, menos pueden serlo en relación con el “instrumento del instrumento” . Si se admite que la prisión preventiva pretende fines distintos de los de índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho Penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza (20) .

     Sobre todo porque en la aplicación de la prisión preventiva, surge un especial conflicto con el derecho a la presunción de inocencia. Su excepcionalidad cobra una especial intensidad cuando se ejecuta en un estadio en el que aún no se ha verificado la responsabilidad penal del imputado. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible debe ser considerada inocente, “y debe ser tratada como tal” mientras no opere una sentencia firme de condena que establezca lo contrario (artículo 2.24.e de la Constitución, y artículo II del NCPP), y esto supone que la privación cautelar de libertad solo puede obedecer a situaciones verdaderamente excepcionales.

     Si cualquier limitación de la libertad personal debe ser considerada como excepcional, en un Estado de Derecho donde la libertad constituye la regla y su limitación una excepción (21) , en el análisis intrasistemático de las medidas que conforman la tutela cautelar penal personal, la prisión preventiva goza de una “excepcionalidad reforzada” (22) . Surge así la característica de subsidiariedad, atribuible a la prisión preventiva como resultado de su relación con las demás medidas cautelares personales (restrictivas de libertad) que prevé el ordenamiento procesal (23) . Para que la prisión preventiva –la más grave de las medidas limitativas de libertad– sea en realidad la “última” de las alternativas a elegir (24) , es necesaria la previsión de medidas alternativas menos gravosas que deben ser utilizadas cuando sean idóneas y suficientes para neutralizar los mismos riesgos que pretende evitar la privación de libertad en sede cautelar.

     El NCPP regula, por fin, un sistema cautelar que sitúa a la prisión preventiva en “su lugar preciso”, autorizando la privación de libertad únicamente cuando es absolutamente “necesaria”, solo cuando –en el caso concreto– el resto de disposiciones menos gravosas que prevé –también– nuestro ordenamiento procesal, no puedan cumplir adecuadamente con la función que se les asigna (25) .

      III.     LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NCPP: MARCO GENERAL APLICABLE A LA PRISIÓN PREVENTIVA

      El artículo VI del TP del NCPP señala que, salvo las excepciones previstas en la Constitución, las medidas limitativas de derechos fundamentales solo podrán dictarse por la autoridad judicial (“jurisdiccionalidad”), en el modo, forma y con las garantías previstas en la ley (“legalidad”); y que se impondrán mediante una resolución “motivada” que debe respetar el principio de “proporcionalidad”. Es una norma que reúne las características esenciales para una legítima limitación de derechos fundamentales (26) , y que sin duda afecta la regulación de la prisión preventiva. Al ubicarse en el Título Preliminar, ostenta una especial relevancia porque inspira la posterior redacción de sus presupuestos, y de conformidad con el artículo X del propio Título Preliminar, es una norma que prevalece sobre cualquier otra disposición del Código, es decir, tiene nivel de desarrollo constitucional y constituye un fundamento de interpretación que privilegia un criterio finalista o teleológico (27) .

     En esa línea, el NCPP regula en el Título I de la Sección III del Libro segundo (La actividad procesal), los “preceptos generales” aplicables a las medidas de coerción procesal (28) , que constituyen sin duda un desarrollo del artículo VI. La regulación de un marco general aplicable a todas las medidas cautelares personales, constituye un acierto del legislador, porque permite un tratamiento integral de la prevención de los riesgos capaces de frustrar el desarrollo y resultado del proceso penal. Si se pretende regular un sistema cautelar con diversas alternativas que persigan los mismos objetivos, es necesario que su tratamiento, al menos en lo esencial, responda a las mismas reglas de principio. Las diferencias no radican en sus características esenciales ni en las funciones que desempeñan, sino en los presupuestos o condiciones para ser aplicadas al caso concreto.

     La duda que plantea este Título en relación con la prisión preventiva se ubica en el artículo 253. Llama la atención que en su redacción se utilice el término “restricción” cuando lo correcto hubiese sido “limitación” , que incluye tanto las medidas restrictivas como las privativas de un derecho fundamental (29) . Una interpretación literal de esta norma podría excluir la prisión preventiva –que es una medida privativa de libertad– de la aplicación de los “preceptos generales” establecidos por el Código (30) . Sin embargo, tanto la ratio legis de la norma como la intención de legislador al momento de regular los “Preceptos Generales”, e incluso una interpretación sistemática, permiten concluir que las reglas del artículo 253 (y las demás contenidas en Título I) son aplicables a la prisión preventiva. Las garantías previstas para la ejecución de medidas restrictivas de derechos fundamentales en el proceso penal se aplican con mayor razón a los casos donde la limitación es más intensa (medidas privativas), una interpretación contraria configura una violación del principio de proporcionalidad.

     Sobre esta base, el artículo 253 regula una serie de reglas aplicables a la prisión preventiva, que revelan su naturaleza de auténtica limitación de derechos fundamentales y su condición de medida cautelar.

     El numeral 1 establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos en el marco de un proceso penal (jurisdiccionalidad), y siempre que la ley lo permita (legalidad). La mención a la Carta Política reconoce que las normas de Derecho procesal penal relativas a la limitación de derechos fundamentales suponen un desarrollo constitucional. La alusión a los Tratados constituye el correlato de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades reconocidos en ella, deben ser interpretadas de conformidad con los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú.

     El numeral 2 menciona que la restricción de un derecho fundamental requiere además de una autorización legal, que se imponga con el necesario “respeto al principio de proporcionalidad” . Su referencia constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa (31) una regla de principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales. Una medida que respete este principio debe ser “idónea”: su adopción debe conducir a que se alcance o favorezca el fin perseguido legítimamente por el Estado; necesaria: no puede ser utilizada cuando su finalidad pueda ser alcanzada por otro medio menos gravoso pero igualmente eficaz; y, debe ser proporcional en sentido estricto: que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican (32) .

     El numeral 3 menciona que la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal solo tendrá lugar cuando fuera “indispensable”, y en la medida y por el tiempo estrictamente necesario. Es obvio que en el contexto donde la norma utiliza el término indispensable, equivale al de “necesario”, se desarrolla una característica básica de la proporcionalidad en virtud de la cual, debe entenderse que una medida solo puede ser utilizada cuando las demás medidas menos gravosas que también prevé el ordenamiento procesal son incapaces de configurar el objetivo que se pretende.

     Cuando esta disposición pertenece a un Código donde confluyen la regulación del principio de proporcionalidad y un sistema cautelar que regula una pluralidad de medidas de aseguramiento del imputado (prisión preventiva, comparecencia, impedimento de salida, detención domiciliaria y caución) la prisión preventiva se traduce en lo apuntado líneas arriba respecto de su necesaria concepción como una institución “subsidiaria” (33) . Solo será “indispensable” (y proporcional), cuando la aplicación al caso concreto de las demás medidas restrictivas –que cumplen los mismos fines–, resulten insuficientes (necesidad), y cuando la intensidad de la intervención no sea desproporcionada frente al peso de las razones que la justifican (proporcionalidad en sentido estricto).

     Esto significa que la actual regulación de la tutela cautelar personal del NCPP, brinda las herramientas para superar una errada concepción en la aplicación de la prisión preventiva, en la que han incurrido tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional.

     Es el caso de la STC Nº 1091-2002 que afirma lo siguiente: “El solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial (...) exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente (...) la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de libertad [sic] solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria (...), eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de la posible sentencia condenatoria (...)” (34) . Esta sentencia conduce a Reyna Alfaro a sostener que “los actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que –cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años– exceptúan la necesidad de buscar una alternativa menos gravosa que la detención [prisión preventiva]” (35) .

     No comparto esta postura porque se sustenta en una argumentación incompatible con los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia reconocidos en nuestra Carta Política. En un Estado de Derecho la prisión preventiva debe ser considerada como una institución subsidiaria, frente a las demás medidas cautelares personales del proceso penal.

     El análisis para su imposición debe realizarse en dos niveles distintos: Primero, es necesario verificar si el caso concreto cumple con los requisitos exigidos por el artículo 268 para aplicar la privación cautelar de libertad solicitada; y segundo, verificar si aun cuando se cumple con dichos requisitos, no existe una medida cautelar menos intensa pero igualmente eficaz para lograr el objetivo que se persigue. “Solo” así se respeta la naturaleza excepcional y subsidiaria de la medida. Cualquier duda en este sentido ha sido resuelta por los numerales 2 y 3 del artículo 253 del NCPP que, como ya se dijo, disponen que la limitación de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando se imponga con el necesario respeto al principio de proporcionalidad y siempre que sea “indispensable” (36) .

     No puede sostenerse –como lo hacen el TC y Reyna Alfaro– que una vez que se ha verificado el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el código para la aplicación de la prisión preventiva, luego, deban descartarse a priori las demás alternativas de aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal. Es una concepción que considera a la prisión preventiva como una herramienta de control social, un mecanismo de prevención que debe imponerse al imputado en forma automática y por razones de “merecimiento”. Estos criterios, ajenos a la concepción procesal que debe tener una medida limitativa que persigue fines estrictamente cautelares, no pueden concebirse en un escenario en el que el imputado aún no ha sido declarado penalmente responsable.

     La resolución del tribunal carece de lógica, porque señala que la obligación del juez para buscar una alternativa distinta a la prisión preventiva, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria, eludir la acción de la justicia, o evadirse del cumplimiento de la posible sentencia condenatoria. Esta afirmación “vacía” de contenido la función de las medidas cautelares personales alternativas a la prisión provisional, en tanto esos son precisamente los objetivos que están llamados a cumplir en el proceso (¡por eso son alternativas!).

     Pero el término “indispensable” del artículo 253.3 no solo obliga al análisis de las medidas alternativas en el momento de evaluar la procedencia de la prisión preventiva. Obliga también al análisis del mantenimiento de la medida adoptada, durante el transcurso del procedimiento. Este artículo debe interpretarse en relación con el artículo 255.2, que dispone que los autos que se pronuncien sobre las medidas limitativas son “reformables”, cuando varíen los presupuestos que motivaron su imposición o rechazo (obediencia a la regla rebus sic stantibus) . Aquí se manifiesta la característica de la provisionalidad, lo que significa que una vez adoptada la prisión preventiva puede cesar o ser reformada en cualquier estado de la causa (37) . Sin perjuicio de que también pueda levantarse la medida o convertirse en ejecutiva según el caso, al momento de la conclusión del proceso (cuando la medida es “necesaria” hasta su culminación, y siempre que antes no transcurra el límite temporal establecido).

     En el marco general de las medidas limitativas aplicable a la prisión preventiva, se ubica también el artículo 254, que desarrolla el principio de motivación aplicable a las resoluciones que limitan derechos fundamentales. Dispone que la resolución judicial debe estar “especialmente motivada” , mediante una descripción sumaria del hecho con la indicación de las normas penales transgredidas; la exposición de las específicas finalidades perseguidas; los “elementos de convicción” que justifican la medida dispuesta y la fijación del término de duración.

      La motivación es un requisito ineludible en la imposición de la prisión preventiva, precisamente porque condiciona la validez del presupuesto de proporcionalidad. Porque solo puede verificarse su existencia, cuando una adecuada motivación de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No basta solo que la prisión preventiva –u otra medida limitativa de un derecho fundamental– se sustente en una causal legal específica. Es necesario, además, evaluar la pertinencia de la causa que la motiva, y esa evaluación solo puede realizarse luego de la exteriorización de las razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cabo 38 . La ausencia o insuficiencia de dicha motivación convierte a la medida en ilegítima prima facie, impidiendo que en el juicio se pueda analizar la razonabilidad de la decisión.

      NOTAS

     (1)     Ley Nº 9024 de 16/01/1940.

     (2)     No fue el único –anterior al NCPP de 2004–, otro intento fallido lo constituyó el proyecto de 1995. Vide SAN MARTÍN CASTRO, C. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares)”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra. Lima, 2005. Pág. 12.

      (3)     Decreto Legislativo Nº 638 de 27/04/1991.

     (4)     Vide REYNA ALFARO, L. M. “El proceso penal aplicado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 14.

      (5)     Entre ellos, los artículos 135 y sgtes. que mientras no opere el NCPP contemplan la legislación vigente en materia de prisión preventiva (aunque con diversas modificaciones posteriores).

     (6)     Una prueba de la situación que se ha generado en torno a la “reforma procesal” es que en el momento que se escribe este artículo, nuestro sistema procesal penal se rige, en algunos casos, por el CPP de 1940, y en otros por el D. Leg 124; algunas disposiciones vigentes del CPP de 1991, y las disposiciones del NCPP de 2004 que se encuentran en proceso de implementación. Ello sin contar leyes especiales.

     (7)     GOLDSCHMIDT. “Principios generales del proceso”. Buenos Aires, 1961. Pág. 110.

     (8)     Un excelente escenario para entender sus palabras, si se tiene en cuenta que un Estado de Derecho no es sino el reflejo de la voluntad política de sus gobernantes y legisladores en relación con la constitución de sus principales estructuras democráticas. No es un hecho casual que la vacatio legis del CPP de 1991 se extendiera indefinidamente; basta con recordar que ello ocurrió durante la dictadura fujimorista, y las razones de tal decisión salieron a la luz cuando se comprobó el “control” que dicho gobierno ejerció sobre el Poder Judicial durante la década de los 90. La voluntad política y democrática del actual gobierno tiene, entre otros muchos factores, un importante “termómetro” en la disposición que presente con relación a la implementación del NCPP.

     (9)     ASENCIO MELLADO, J. M. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales. Palestra. Lima, 2005. Pág. 494.

     (10)     MUÑOZ CONDE, F. y MORENO CATENA, V. “La prisión provisional en el Derecho español”. En: La Reforma penal y penitenciaria . Santiago de Compostela, 1980. Pág. 344.

      (11)     Vide especialmente: AA. VV. “El nuevo proceso penal . Estudios fundamentales”. Víctor Cubas Villanueva, Yolanda Doig Díaz y Fany Soledad Quispe Farfán (Coord.). Palestra. Lima, 2005; TALAVERA ELGUERA, P. “Comentarios al nuevo Código Procesal Penal”. Grijley. Lima, 2004; REYNA ALFARO, L. M. Ob. cit. Pág. 14 y sgtes.

     (12)     Decimos “normalmente” en obvia referencia a la detención preliminar. Medida calificada por San Martín Castro como “precautelar”. Vide SAN MARTÍN CASTRO. “Derecho Procesal Penal”. Grijley. Lima, 2003. Pág. 1099.

     (13)     ASENCIO MELLADO, J. M. “Derecho Procesal Penal”. 3ª ed. Tirant lo blanch. Valencia, 2004. Pág. 192.

     (14)     CADH artículo 8.2.- “Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...)”.

     (15)     SCIDH de 12 de noviembre de 1997 (Asunto “Suárez Rosero”), párr. 77.

     (16)     STC Nº 1567-2002-HC, de 5 de agosto, fundamento Jurídico Nº 3 (Asunto “Alejandro Rodríguez Medrano”). En el mismo sentido STC Nº 1091-2002-HC, de 2 de agosto (Asunto “Vicente Silva Checa”); y STC Nº 1730-2002-HC, de 8 de agosto (asunto “Blanca Nélida Colán Maguiño”).

     (17)     CALAMANDREI, P. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. ARA Editores. Lima, 2005. Págs. 44-45.

     (18)     BARALLAT LÓPEZ, J. “Función cautelar y función preventiva de la prisión provisional”. En: Régimen jurídico de la prisión provisional . Alberto Dorrego de Carlos (Coord.). Sepín. Madrid, 2004. Pág. 113.

     (19)     Para Gimeno Sendra el proceso penal es un instrumento de la jurisdicción cuya finalidad consiste tanto en aplicar el ius puniendi (de aquí el carácter instrumental del proceso penal con respecto al Derecho Penal) como en declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente, e incluso restablecer su derecho a través del hábeas corpus; vide GIMENO SENDRA. “Derecho Procesal Penal”. Colex. Madrid, 2004. Págs. 45-46.

     (20)     MACÍA GÓMEZ, R. y ROIG ALTOZANO, M. “El nuevo sistema de adopción de la medida cautelar de prisión provisional”. En: Actualidad Penal . Núm. 5, 29 de enero-4 de febrero de 1996. Pág. 76.

     (21)     Asencio Mellado considera que ello es una consecuencia ineludible de los derechos que asisten al imputado a lo largo del proceso, pero especialmente, del derecho a la presunción de inocencia, vide ASENCIO MELLADO. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. Ob. cit. Pág. 496.

     (22)     Algunos autores definen la prisión preventiva como excepcional porque constituye la última alternativa a la que debe acudir el juzgador para los fines de aseguramiento del proceso. Aunque la definición es correcta, aquí se prefiere calificarla como “excepcionalidad reforzada”, y en el caso de un ordenamiento procesal que prevé diversas alternativas de aseguramiento personal, como “subsidiaria”. El respeto a la libertad de movimientos en un Estado de Derecho exige considerar “excepcionales” a todas las limitaciones que prevé el ordenamiento jurídico (restrictivas y privativas), no es una característica atribuible en forma “exclusiva” a la prisión preventiva. Esta es, en tanto medida cautelar personal, excepcional; y frente a las demás medidas personales, “subsidiaria”.

      (23)     GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. “La prisión provisional”. Thomson Aranzadi. Navarra, 2004. Pág. 76.

     (24)     Asencio Mellado prefiere calificar a la prisión provisional (o preventiva) de alternativa, en tanto ella es la excepcional, y no las restantes disposiciones, vide ASENCIO MELLADO. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. Ob. cit. Pág. 496.

     (25)     Ibídem. Pág. 494.

     (26)     De ahí que no solo sean reglas aplicables a las medidas cautelares personales del proceso penal, sino a cualquier medida limitativa de derechos fundamentales regulada en el NCPP.

     (27)     SAN MARTÍN CASTRO, C. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit. Pág. 13.

     (28)     La razón por la cual el Código denomina a las medidas contenidas en la Sección III de coerción procesal, y no simplemente medidas cautelares, parte de una concepción más amplia de las medidas limitativas, que viene dada fundamentalmente en los ordenamientos que regulan un catálogo de medidas de coerción –también llamadas provisionales– que no solo cumplen funciones de aseguramiento del proceso. Estas funciones han sido descritas por San Martín Castro, y es posible que su definición haya motivado la regulación del NCPP: “las medidas provisionales (o de coerción) se estructuran sobre la base de tres funciones: cautelares, que persiguen garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria impidiendo la fuga del imputado, su insolvencia y la desaparición de bienes delictivos; de aseguramiento probatorio: que persigue evitar actuaciones obstruccionistas del imputado que perturben la investigación o la práctica de medios de prueba; y una finalidad tuitiva coercitiva, que persigue impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles”, vide SAN MARTÍN CASTRO. “Derecho Procesal Penal”. Ob. cit. Pág. 1073-1074. La postura que aquí se defiende es que tanto la función de evitar el peligro de fuga, como la de evitar la obstrucción de la actividad probatoria (ambas conductas atribuibles siempre al imputado), son funciones estrictamente cautelares. Simplemente lo que aquí definimos como dos finalidades que persiguen una función cautelar, el autor las define como una función cautelar y una función de aseguramiento de la prueba. Ahora bien, también consideramos –con San Martín– que impedir la insolvencia y desaparición de bienes delictivos constituyen funciones cautelares, esta vez, vinculadas al aseguramiento de la pretensión civil acumulada al proceso penal. En este sentido, según la perspectiva que aquí se sigue, la única función “no cautelar” que justificaría en este caso una denominación como la de “medidas de coerción procesal”, sería la de impedir la reiteración delictiva (en palabras de San Martín, “impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles”), y bien es cierto que el código atribuye esa “finalidad” a las medidas de coerción procesal (artículo 253.3), función que este estudio considera constitucionalmente ilegítima (sea que se le denomine cautelar, provisional o de coerción procesal). Sin embargo, casi todas las medidas incluidas en la Sección III son estrictamente cautelares. Solo encuentro dos excepciones: la suspensión preventiva de derechos (Título VII), que puede cumplir tanto una función cautelar (peligro concreto que el imputado “obstaculizará la averiguación de la verdad”), como una función tuitiva (peligro de que cometerá delitos de la misma clase). Este último es el único supuesto en el que una medida coercitiva del NCPP persigue como función impedir la reiteración delictiva (como veremos, esta no es una función que se persiga con la aplicación de la prisión preventiva). La otra excepción la constituye el impedimento de salida. Al igual que en la suspensión preventiva de derechos, también persigue una función estrictamente cautelar personal cuando se dirige contra el imputado, pero cuando la misma puede ser aplicada a un “testigo importante”, a mi juicio, configura –ahora sí– una función de aseguramiento de la prueba que bien pudo ser incluida en el Título III (La búsqueda de pruebas y restricción de derechos) de la Sección II (La prueba).

     (29)     La doctrina procesal asume de manera pacífica que la prisión preventiva constituye un supuesto de limitación de derechos fundamentales. Sobre esa base, en el marco de las medidas limitativas de libertad pueden diferenciarse las medidas restrictivas de libertad (comparecencia restrictiva, comparecencia simple, impedimento de salida y detención domiciliaria) de las medidas privativas de libertad (prisión preventiva y detención). Considero que cuando se quiere hacer referencia a ambos tipos de medidas, debe usarse el término limitación y no el de restricción.

     (30)     Y bien visto, no solo a ella. La internación (Título V) y la suspensión preventivas (Título VII) son medidas a las que se les deben aplicar los “preceptos generales” que regula el Título I, y considero que en estos casos también existe la “privación” de un derecho fundamental y no una restricción.

      (31)     Aunque el CPP de 1991 no utiliza el término proporcionalidad en forma expresa, el artículo 132 sí incorpora dicho principio cuando establece que la libertad personal y los demás derechos fundamentales, solo podrán ser restringidos cuando “fuera absolutamente indispensable y en la medida y el tiempo necesario”. A diferencia de los artículos 135 y 136, sin embargo, esta norma nunca entró en vigencia; vide SAN MARTÍN CASTRO, C. “Derecho Procesal Penal”. Ob. cit. Pág. 1078.

     (32)     BOROWSKI, M. “La estructura de los derechos fundamentales”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Págs. 130-131.

     (33)     Si bien considero que el NCPP es respetuoso con la consideración de la prisión preventiva como una institución subsidiaria, hubiese sido preferible la construcción de un sistema de medidas cautelares personales, que lejos de empezar por la detención y la prisión preventiva, se construyera a partir de las medidas menos gravosas, para regular en último lugar la limitación más intensa de la libertad. Desde una perspectiva dogmática, esta es la opción elegida por Reyna Alfaro: “Aunque el Código Procesal Penal (1991) y el nuevo Código Procesal Penal en implementación han construido el sistema de medidas cautelares personales a partir de la detención preventiva, entiendo que siendo la libertad la regla y la restricción de libertad la excepción, un análisis consistente y coherente con esta idea matriz exige iniciar con el estudio de las medidas de coerción personal menos gravosas para arribar finalmente a las que suponen las más intensas limitaciones de libertad, vide REYNA ALFARO. Ob. cit. Pág. 399.

     (34)     STC Nº 1091-2002-HC, de 2 de agosto (asunto “Vicente Silva Checa”). Lo sorprendente es que la sentencia es abiertamente contradictoria. La propia resolución destaca, con carácter previo a esta cita, las características de la prisión de libertad en sede cautelar: “(...) Su aplicación [se refiere a la prisión preventiva] no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. En este sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física (...). El principio de favor libertatis impone que la detención judicial [prisión preventiva] tenga que considerarse como una medida subsidiaria , provisional y proporcional (...). El carácter subsidiario de la medida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva [prisión preventiva] se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado (...). La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [de prisión preventiva]”. El fundamento 12 de la sentencia es muy preciso. Se debe evaluar si otra alternativa cumple los mismos objetivos que la prisión preventiva en el caso concreto, si esto ocurre, la prisión cautelar de libertad es inválida. No se explica cómo luego señala (último párrafo del fundamento 12), que verificados los presupuestos, “se exceptúa” la necesidad de buscar una alternativa menos gravosa. De hecho, si ello ocurre no se puede considerar la prisión preventiva como subsidiaria, algo que está en abierta contradicción con lo declarado por propio tribunal en párrafos anteriores.

     (35)     Vide REYNA ALFARO. Ob. cit. Págs. 413-414.

     (36)     Si bien es cierto que el término “indispensable” utilizado en la redacción del artículo 253.3 del NCPP obliga a considerar la prisión preventiva como una institución subsidiaria, es mucho más específica en este sentido la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECr) española: artículo 502.2: “La prisión provisional solo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria (...), y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional”.

     (37)     El artículo 283 del NCPP regula la cesación de la prisión preventiva, que reemplaza a la antigua libertad provisional. Menciona que el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución, las veces que lo considere pertinente y que procede cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que determinaron su adopción y resulte necesario sustituirla por la comparecencia. Ocurre que el artículo 255.2 del NCPP no limita la variación o cese de cualquier medida limitativa a la presencia de “nuevos elementos”, lo que quiere decir que permite más opciones y posibilita integrar la interpretación del artículo 283. En todo caso lo ideal hubiese sido regular la “variabilidad” de la prisión preventiva en forma expresa, sin necesidad de condicionar su reforma o levantamiento a la existencia de “nuevos elementos de convicción”. Es el caso del artículo 504.1 de la LECr española: “La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar los fines previstos del artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción”.

      (38)     GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. Ob. cit. Pág. 85.