LEGITIMIDAD PARA CONTRATAR. La protección de la sociedad de gananciales vs. la publicidad registral (

Rómulo Morales Hervias (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Legitimidad para contratar. III. Conflicto de intereses entre sociedad conyugal y terceros. IV. Propuesta de reforma del artículo 315 del Código Civil. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:       •     Constitución Política: arts. 24 y 62.      •     Código Civil: arts. V del Título Preliminar, 219, 292, 315, 1362, 2001, 2012, 2014 y 2022.      •     Código Procesal Civil: arts. 533 y 624.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Nuestra jurisprudencia ha estado resolviendo algunos problemas jurídicamente semejantes con diferentes soluciones predominantemente sobre dos casos que a continuación describiremos.

     El primer caso consta de varios hechos jurídicos complejos de producción sucesiva. El bien está inscrito en los registros públicos a nombre de un cónyuge. Tal bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Luego, el cónyuge transfiere el derecho de propiedad a un comprador mediante un contrato de compraventa. El comprador desconocía que el vendedor era casado al momento de la celebración de tal contrato. ¿Quién se encuentra protegido? ¿La sociedad de gananciales o el comprador que desconocía que el cónyuge vendedor era casado?

     Han existido varios pronunciamientos jurisdiccionales.

     El cónyuge es tutelado porque el acto de disposición de bienes sociales realizado por uno solo de los cónyuges incurre en la causal de nulidad del acto jurídico prevista en el numeral 1 del artículo 219 del Código Civil –en adelante CC–, por falta de manifestación de voluntad de ambos titulares del dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan el orden público (1) según el artículo V (2) del Título Preliminar del CC. Otra solución ha sido considerar que el primer párrafo del artículo 315 (3) contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonomía privada se ve ciertamente limitado, en el sentido de que se exige la intervención de los cónyuges; norma imperativa que atiende a la protección constitucional del ámbito familiar, entre ellos del ámbito patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa (4) contenida en el artículo 315, se estaría contraviniendo una norma de orden público, por lo que resulta aplicable el artículo V del Título Preliminar del CC.

     Otra solución ha sido aquella en que el comprador se encuentra protegido por haber actuado de buena fe (5) conforme el artículo 1362 (6) del CC al no tener conocimiento de que el vendedor tenía la condición de casado o por el principio de la buena fe registral (7) contenido en el artículo 2014 (8) del CC.

     El segundo caso también necesita de varios hechos jurídicos complejos de producción sucesiva. El bien está inscrito en los registros públicos a nombre de un cónyuge. Ese bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Luego, el cónyuge grava el bien a favor de un acreedor mediante la celebración de un contrato de mutuo. Después, el cónyuge deudor incumple su obligación y consecuentemente el acreedor formula una medida de embargo sobre el bien en forma de inscripción si no existe garantía o inicia un proceso de ejecución de garantías si el contrato está garantizado. Ante ello, el otro cónyuge interpone una tercería. Es necesario señalar que el acreedor desconocía el estado civil de casado del deudor. ¿Quién será tutelado? ¿La sociedad de gananciales o el acreedor que desconocía que el cónyuge deudor era casado?

     Para unos el contrato de mutuo con garantía hipotecaria es nulo porque para la disposición de un bien social se requiere la manifestación de ambos cónyuges por la imposibilidad de subsanar o de convalidar un acto jurídico afectado de invalidez absoluta por ausencia de manifestación de voluntad (9) conforme al numeral 1 del artículo 219 del CC.

     Para otros, el derecho de crédito es protegido aplicando el principio registral de la fe pública registral (10) consagrado en el artículo 2014 del CC o los principios publicidad registral y buena fe registral (11) normados en los artículos 2012 (12) y 2014 del CC; o los principios de legitimación (13) y de buena fe registral (14) . En otro sentido, se dice que el inmueble debe quedar afectado respecto del cincuenta por ciento de los derechos y acciones que corresponden al deudor cónyuge al haber asumido una deuda personal (15) . Por otro lado, se arguye el principio constitucional de la libre contratación regulado en el primer párrafo del artículo 62 (16) de la Constitución Política (17) o solo el principio de la buena fe registral (18) .

     La norma en discusión es el primer párrafo del artículo 315 del CC. El problema radicaba en establecer qué mecanismo de protección tiene la sociedad de gananciales. En su momento interpretamos que tales contratos eran ineficaces para la sociedad de gananciales por ausencia de legitimidad para contratar (19)(20) . Máxime cuando el cónyuge, que no participó en la celebración del contrato de compraventa o en el contrato de mutuo, no otorgó su asentimiento.

     Muchas interpretaciones del artículo 315 del CC se han basado en el concepto alemán de la apariencia ligado al principio general de la publicidad ( Publizitätsprinzip ) inspirado en la exigencia de proteger la fe pública. Dicho principio comprende todos los casos en que el acto realizado por el tercero con un sujeto que no tiene titularidad del derecho es eficaz, de todos modos, como si hubiese sido realizado con el titular, siempre que un título de investidura formal de aquel sujeto cree una situación de confianza del tercero (21) . Este principio es inaplicable para interpretar el primer párrafo del artículo 315 del CC como lo veremos más adelante.

     Este concepto, legitimidad para contratar, ha sido reconocido recientemente por una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (22) :

          “TERCERO.- Que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del Código sustantivo, siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.

          CUARTO.- A mayor abundamiento, conforme lo establece el artículo 292 del Código Civil, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, la misma que además debe ser ejercida de manera conjunta; atendiendo a ello, el artículo 315 del Código en mención establece que, para disponer o gravar un bien social se requiere de la intervención de ambos cónyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artículo 315 como en el artículo 292 del Código glosado, lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar.

          QUINTO.- Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el ‘poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica  (Massimo Bianca. “Diritto Civile”. Tomo 3. Il Contratto. Giuffré Editore. Milán, 1998. Páginas 65-66). Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado también en el artículo 161 del Código Civil, a propósito de los efectos realizados por el denominado ‘ falsus procurator ’. La diferencia con el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera”.

     Además del uso correcto del vocablo “legitimidad para contratar”, esta jurisprudencia propone una nueva interpretación del primer párrafo del artículo 315 del CC. Esto constituye un primer paso para entender completamente la norma pero todavía queda por aclarar si el comprador o el acreedor tienen alguna protección jurídica para contraponerla a la sociedad de gananciales que es un tercero respecto de los contratos mencionados. Basta leer la norma para responder que la norma no protege al comprador o al acreedor. Pero el tema es mucho más complejo.

     El ordenamiento jurídico está compuesto de un conjunto de normas que están en una relación de coherencia a fin de lograr una totalidad ordenada. La coherencia no es una cualidad o característica del ordenamiento sino el fin para realizar. El orden coherente es el fin del ordenamiento (23) . Como veremos en el presente estudio existen dos normas jurídicas que son incompatibles. Tal incompatibilidad debe ser eliminada o desaplicada a fin de lograr la coherencia en el sistema jurídico.

      II.     LEGITIMIDAD PARA CONTRATAR

      La legitimidad puede definirse como la competencia para obtener o para soportar los efectos jurídicos del reglamento de intereses del cual se ha aspirado: competencia, que resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular. El problema de la legitimidad es el de considerar quién y frente a quién , puede correctamente celebrar el negocio para que este pueda desplegar los efectos jurídicos conformes a su función y congruentes con el conjunto de los intereses respectivos de las partes (24) .

     La regla fundamental de la legitimidad es la de la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio (o el sujeto para el que el negocio es realizado) y el sujeto de intereses, y por ello, de las relaciones jurídicas sobre las que nacen del negocio (25) .

     La legitimidad resulta siempre de una relación privilegiada entre la persona que se comporta y los concretos intereses o situaciones sobre los cuales ella está habilitada a obrar (26) .

     Tienen legitimidad para celebrar un negocio jurídico los titulares de los intereses cuya reglamentación forma el contenido de ese negocio jurídico (27) .

     El constructor del concepto de legitimidad fue Betti quien dijo que existe legitimidad conjunta del marido con la esposa en los actos de disposición de bienes o de créditos (28) .

     La legitimidad es una cualidad de un sujeto que lo habilita a comportarse en el ámbito de una situación jurídica considerada. Las personas disponen de libertades generales de actuar. Además, ellas pueden beneficiarse de ciertas situaciones jurídicas máxime de derechos subjetivos. Mientras, en abstracto, las libertades pueden ser ejercidas por todos, las situaciones jurídicas solo son, en principio, ejercitables por los sujetos a quienes corresponda o que, por tanto, tengan una especial habilitación jurídica: tales sujetos tienen una necesaria legitimidad (29) .

     Es importante poner en realce que la legitimidad para contratar es la “capacidad normativa, es decir, la capacidad de producir efectos jurídicos” (30) . Entonces, la ausencia de legitimidad para contratar produce la ineficacia del contrato y no la invalidez (31) .

     La ausencia de legitimidad para contratar conlleva a la ineficacia. El antecedente legislativo de esta solución está en el parágrafo 185 del Código Civil alemán de 1900:

          “ §185. Disposición de un no titular

      1.     Una disposición que lleve a cabo sobre un objeto un no titular, es eficaz si se realiza con el asentimiento del titular.

     2.     La disposición es eficaz, si el titular la ratifica o si el disponente adquiere el objeto o si se hereda por el titular y este responde ilimitadamente por las obligaciones sucesorias. En los dos últimos casos, si se han realizado sobre el objeto varias disposiciones incompatibles entre sí, solo es eficaz la primera disposición”.

     La disposición o el poder de disposición es la declaración de voluntad que produce inmediatamente una pérdida de derecho o una modificación gravosa, o sea, un negocio jurídico por el cual se transmite, se grava, se modifica en su contenido o se extingue inmediatamente un derecho (32) .

     La disposición es ineficaz, en principio, si se realiza sin poder de disposición. No se produce ninguna transmisión de derechos (33) . Pero puede hacerse eficaz en virtud de la ratificación (34) .

     El poder de disposición es la legitimidad para contratar (35) .

     Es claro que los actos de disposición o de gravamen nombrados en el artículo 315 del CC están incluidos en el concepto de disposición el cual comprende tanto la transmisión de un derecho como la constitución de un gravamen.

     Esta consecuencia jurídica –eficacia o ineficacia según sea el caso– ha sido tomada en cuenta por nuestro CC. La legitimidad para contratar se aplica a varios casos como por ejemplo a la representación, a la disposición de los bienes de la sociedad de gananciales, a la disposición de los bienes en copropiedad, a la compraventa de bienes ajenos y al arrendamiento de los bienes en copropiedad.

     En términos generales, en todos los casos señalados existen tres características comunes.

     La primera característica común es que quien dispone, transfiere o grava un derecho a un tercero sin asentimiento o sin autorización del verdadero titular del derecho, carece de legitimidad para contratar. Ello implica que el ordenamiento jurídico no permite que el contrato celebrado produzca efectos jurídicos en la esfera jurídica del verdadero titular porque una parte no tenía el poder de disponer, de transferir o de gravar un derecho.

     En los ejemplos (el representante sin autorización, el cónyuge sin asentimiento del otro cónyuge, el copropietario sin asentimiento de los otros copropietarios y el vendedor sin autorización del verdadero titular), los sujetos mencionados no tienen legitimidad para contratar, es decir, no son titulares de derechos y, por lo tanto, no pueden transferirlos o gravarlos. Los contratos celebrados no afectarán jurídicamente a los verdaderos titulares de los derechos. Ellos serán inoponibles, es decir, tales contratos no producirán efectos jurídicos en el verdadero titular del derecho.

     Una segunda característica es que el verdadero titular del derecho tiene el poder de solicitar la inoponibilidad o de formular la excepción de inoponibilidad del contrato celebrado entre el no titular del derecho y un tercero. Este poder de pedir la inoponibilidad o plantear la excepción de inoponibilidad tiene como consecuencia práctica que se declare que el contrato en mención es ineficaz para el verdadero titular o se impida la aplicación de los efectos jurídicos. En otros términos, la acción de inoponibilidad o la excepción de inoponibilidad otorgan al verdadero titular la protección de declarar que los efectos del contrato celebrado entre un no titular del derecho y el otro contratante no le afectan o que no se le aplican a su esfera jurídica. Su titularidad permanece incólume e inatacable.

     Por último, una tercera característica es que la acción de inoponibilidad no tiene plazo de prescripción. En el CC no se regula expresamente el plazo de prescripción para ejercer la acción de inoponibilidad. En ese sentido, toda persona tiene derecho de pedir la inoponibilidad de un contrato para que no lo perjudique o afecte jurídicamente. El inciso a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política indica que toda persona tiene derecho a la libertad y por eso “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Como quiera que no existe una ley expresa que impida ejercer la acción de inoponibilidad dentro de un plazo determinado, el ordenamiento jurídico debe proteger al verdadero titular de un derecho concediéndole el poder de pedir que judicial o arbitralmente se declare la inoponibilidad de un contrato celebrado entre un no titular de un derecho y el otro contratante.

     En efecto, ingenuamente se puede decir que la acción de inoponibilidad es una acción personal o una acción revocatoria (36) al amparo de los numerales 1 y 4 del artículo 2001 (37) del CC respectivamente. Ello es incorrecto por cuanto no existe tipificado el plazo de la prescripción de las acciones de inoponibilidad. El plazo prescriptorio de diez años para las acciones personales es inaplicable para ejercer el poder de inoponibilidad. Las acciones personales están reguladas, como regla general, para proteger contratos válidos y eficaces pero no para contratos ineficaces parcialmente (38) . Esta interpretación está acorde con la protección del derecho fundamental de toda persona de no ser limitada en su derecho de pedir protección jurídica.

      Es claro que el artículo 2001 es una norma imperativa y no cabe efectuar una interpretación extensiva. En todo caso se hacen interpretaciones extensivas en aquellas normas que favorecen la libertad de los sujetos o les dispensan mejor trato pero no en aquellas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos, o que restringen sus derechos. La previsión de una norma imperativa es el resultado de una valoración de oportunidad que compete exclusivamente a la ley y de la cual el intérprete no puede apartarse ni ampliar ni restringir.

      III.     CONFLICTO DE INTERESES ENTRE SOCIEDAD CONYUGAL Y TERCEROS

      El conflicto de intereses que subyace en el artículo 315 comporta que un cónyuge tiene el poder de inoponibilidad a fin de proteger a la sociedad de gananciales. Dentro de este contexto, no se regula una protección especial al comprador o el acreedor. Nótese que la norma no hace mención a ningún mecanismo de protección para ellos. ¿Existe una norma jurídica que resuelva este conflicto de protecciones jurídicas? ¿El artículo 2022 del CC resuelve este problema? Estudiemos algunos casos referentes a esta norma para dar una respuesta satisfactoria.

     Por ejemplo, la jurisprudencia judicial no es uniforme sobre la protección de un propietario sin derecho inscrito y de un acreedor con derecho inscrito.

     El artículo 1050 (39) del Código Civil de 1936 es el antecedente del artículo 2022 del CC. Esta norma se ubicaba en el Título II (del registro de la propiedad inmueble) de la Sección Quinta (de los registros públicos) del Libro Cuarto (de los derechos reales).

     La exposición de motivos del artículo 2022 afirma que tal norma se refiere no solo a “derechos” como lo hacía su antecedente, sino precisa que esos derechos deben ser reales. Expresa que la preferencia de derechos está determinada por la antigüedad de la inscripción, o sea por el principio de prioridad (40) .

     La segunda parte del artículo 2022 trata sobre derechos de diferente naturaleza, con lo que, para la exposición de motivos, quedan definitivamente resueltos los problemas suscitados en este campo por el vacío legal del código derogado, lo que constituye para la exposición de motivos, sin duda, uno de los tantos aciertos del código vigente:

     “Un ejemplo puede aclarar este punto: ‘A  transfiere un inmueble a ‘B  (Derecho real) pero no inscribe la compraventa y ‘C  acreedor de ‘A’, traba embargo sobre el inmueble vendido que aparece inscrito a nombre de ‘A  (Derecho de crédito). Por lo que, en aplicación de la regla contenida en el artículo que comentamos, tratándose de derechos de diferente naturaleza, se aplican las disposiciones del derecho común, es decir que si ‘B  acredita que su título emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo, el inmueble adquirido no responde frente al gravamen anotado. Contrario sensu, si la transferencia del inmueble se efectuó con posterioridad a la fecha de anotación del embargo, este prevalece sobre el Derecho real” (41) .

     La Casación Nº 1836-97-Lima (42) amparó a quien adquirió primero el derecho de propiedad y no a quien inscribió primero el embargo:

          “ Sexto.- Que, como en este caso se trata de derechos de diferente naturaleza, por un lado real y por otro personal, se tiene que aplicar el Derecho común.

           Sétimo.- Que, el artículo 949 del código antes citado dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

           Octavo.- Que, de acuerdo con este dispositivo legal la demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la medida de embargo porque lo adquirió por escritura del 21 de marzo de 1995 y la medida cautelar se inscribió el 23 de octubre del mismo año.

           Noveno.- Que, la inscripción en los registros públicos no es constitutiva de derechos, por lo que no exige dicha inscripción para que la transferencia quede perfeccionada”.

     La Casación Nº 124-99-La Libertad (43) compartió el mismo criterio:

          “ Tercero.- Que, el derecho de propiedad que corresponde a las terceristas es un derecho real de acuerdo con el artículo 881 del Código Civil y el derecho del Banco embargante es de carácter personal, por tratarse del cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligación.

           Cuarto.- Que, el artículo 2022 del Código Civil dispone que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y que si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las reglas del Derecho común.

           Quinto.- Que, como en este caso se trata de derechos de diferente naturaleza, por un lado real y por otro personal, se tiene que aplicar el derecho común.

           Sexto.- Que, el artículo 949 del Código Civil, dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

           Sétimo.- Que, de acuerdo con este dispositivo legal, las demandantes son propietarias del inmueble con anterioridad a la medida de embargo, porque lo adquirieron por escritura del 30 de setiembre de 1995 y la medida cautelar del Banco co demandado se inscribió el 16 de junio de 1997.

           Octavo.- Que, la inscripción en los Registros Públicos no es constitutiva de derechos, por lo que no se exige dicha inscripción para que la transferencia quede perfeccionada”.

     Estas dos resoluciones descritas protegen al titular del derecho de propiedad que adquirió antes de la inscripción de un embargo bajo la aplicación de las normas de Derecho común. Así, el principio de prioridad registral solamente se aplicaría para los casos de conflictos entre derechos de la misma naturaleza.

     Por otro lado, otras resoluciones judiciales, a diferencia de las anteriores transcritas, protegen el derecho de crédito en detrimento del derecho de propiedad.

     En la Casación Nº 239-96-Lima (44) se da realce al principio registral de la prioridad:

     “ Cuarto.- Que, en el caso de autos, se embargó el bien el 11 de mayo de 1994 cuando y porque aparecía como codueño del bien el deudor Moisés Ackerman Kriler de acuerdo con las partidas respectivas de los Registros Públicos y fue inscrito el gravamen el 26 de julio de 1994, luego, si hubo una venta anterior de las acciones dominiales del nombrado Ackerman como que efectivamente lo hizo, meses antes por escritura pública del 7 de enero de 1994, que no fue inscrita, no puede afectar la validez del embargo inscrito.

      Quinto.- Que, al haberse dado la aplicación indebida del citado artículo dejó de aplicarse las otras normas señaladas que rigen en los Registros Públicos especialmente el artículo 2016 (45) orientadas a dar valor al derecho que surge de la citada inscripción del embargo”.

     En la Casación Nº 333-2003-Lambayeque (46) se estableció lo siguiente:

     “ Quinto.- Estando a que la norma contenida en el artículo 2022 (47) del Código Civil establece la primacía entre derechos reales inscritos y señala que tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho común, entre las que encontramos al artículo 1135 (48) del Código Civil, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente, por lo que en el presente caso debe preferirse el embargo inscrito a favor de la codemandada Silvia Maricela Neciosup Morales, que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por la tercerista. Es más, el numeral 2016 del citado Código Civil, concordante con el principio señalado anteriormente, prevé que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De lo contrario no tendría sentido este principio registral”.

     Las anteriores resoluciones judiciales han otorgado protección jurídica a quienes tenían un derecho de crédito garantizado mediante un embargo inscrito en detrimento de la adquisición de un derecho de propiedad no inscrito. A pesar de que los contratos de compraventa se celebraron con anterioridad a la inscripción de los embargos se otorgó tutela a los acreedores en perjuicio de los propietarios al amparo del artículo 2016 del CC.

     Uno de los casos que hemos mencionado al inicio se vinculan con dos subcasos tipo según el principio de inoponibilidad (49) .

     En un caso de conflicto entre una transferencia de propiedad no-inscrita frente a una hipoteca inscrita se aplicaría el principio de “inoponibilidad de lo no-inscrito frente a lo inscrito”, lo cual significa que la transferencia de propiedad no-inscrita es inoponible (no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario resulta protegido por cuanto confía en los pronunciamientos del Registro (50) .

     El otro caso es el conflicto entre una tercería sustentada en una propiedad no-inscrita frente a la ejecución de una hipoteca. En este caso el tercerista será un propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario (51) .

     El primer párrafo del artículo 2022 del CC es la norma aplicable a los dos subcasos tipo referidos.

     En cambio, para un sector de la doctrina, el segundo párrafo del artículo 2022 del CC sería una excepción al principio registral de la inoponibilidad de los títulos no-inscritos. Así, el propietario no inscrito podrá oponer su derecho al acreedor embargante, siempre y cuando se acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha producido con anterioridad a la anotación del embargo (52) . El propietario no deudor podrá levantar el embargo sobre sus bienes iniciando un proceso abreviado de tercería de propiedad de conformidad con los artículos 533 y siguientes del Código Procesal Civil. También puede formularse una solicitud de desafectación del embargo según lo dispuesto por el artículo 624 (53) del Código Procesal Civil. Para la estimación de una demanda de tercería de propiedad es necesario cumplir tres requisitos (54) : a) Ser propietario del bien afectado por el embargo; b) El propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; y c) La demanda de tercería debe instarse antes de la diligencia de remate.

     Pensamos que el artículo 2022 no se coloca en la situación de otorgar protección jurídica entre el titular de un poder de inoponibilidad y entre el titular de un poder de oponibilidad por haber inscrito su situación jurídica.

     El artículo 315 del CC no dice nada sobre el comprador o el acreedor que de buena fe desconocían el estado civil del cónyuge vendedor o deudor. La norma protege a un patrimonio colectivo y no a un solo cónyuge. Este patrimonio colectivo es un patrimonio autónomo que pertenece a una pluralidad de personas en donde no hay una autonomía patrimonial imperfecta (55) .

     Es preciso aclarar el concepto de inoponibilidad. Este concepto puede confundirse con el principio de la inoponibilidad de lo no-inscrito frente a lo inscrito.

     Para ello es necesario referirnos a la ineficacia. Por ejemplo, la ilegitimidad de contratar o la falta de inscripción son supuestos de ineficacia (56) . En estos casos, el negocio jurídico es privado de eficacia jurídica por otras causas no valorativas diferentes a las causas de invalidez del acto. La invalidez expresa un juicio negativo de valor, de disconformidad entre el negocio, como valor, y el orden jurídico, también como valor. La invalidez es un disvalor del acto (57) .

     La ineficacia es absoluta cuando actúa automáticamente, erga omnes , pudiendo ser invocada por cualquier interesado. Un caso de ineficacia absoluta es el contrato sujeto a condición suspensiva y ulteriormente el hecho condicionante no se produce. El contrato nunca produce efectos ni para las partes ni para los terceros. El contrato es ineficaz absolutamente. La ineficacia será relativa si se verifica apenas con relación a ciertas personas (inoponibilidad), solamente ellas pueden invocarlas (58) . El negocio es relativamente ineficaz producto de aquella posición legítima del tercero acerca del contenido del acto. El negocio solamente es ineficaz en cabeza del tercero, pero no en cabeza de otras personas (59) .

     De otro lado, el efecto jurídico de la inscripción es, como regla general, la oponibilidad de los actos inscritos a los terceros que tengan derecho sobre el mismo bien sobre la base de un acto no inscrito en fecha posterior. Esta oponibilidad también se denomina como eficacia relativa (y la inoponibilidad como ineficacia relativa). Esta eficacia relativa comporta al mismo tiempo: a) ser eficaz entre las partes pero ineficaz con relación a determinados terceros; b) ser eficaz en relación de los terceros que no han inscrito sucesivamente, e ineficaz en relación de quien, por el contrario, ha inscrito anteriormente (60) .

     Entonces, la falta de inscripción es un ejemplo de ineficacia relativa (61) o de inoponibilidad para los terceros que eventual y posteriormente inscriban sus derechos (62) . Así, el contrato no produce efectos solo frente al tercero que haya inscrito primero una adquisición incompatible: por eso, la eficacia de la inscripción es, simplemente, evitar que el acto resulte inoponible a los terceros que inscribieron después(63) .

     Para entender el artículo 2022 del CC, es necesario conocer el contenido de una norma del Código Civil italiano de 1942:

     “Artículo 2644. Efectos de la inscripción.

     Los actos mencionados en el artículo precedente no tienen efecto respecto a los terceros que por cualquier título han adquirido derechos sobre los inmuebles en base a un acto inscrito anteriormente a la inscripción de los mismos actos.

     Realizada la inscripción, no tiene efecto contra quien ha inscrito derechos adquiridos mediante su autor, aunque la adquisición sea de fecha anterior”.

     Esta norma regula el principio fundamental de la prioridad de la inscripción como título prevaleciente por adquisición. Este principio tiene efectos positivos y negativos. El efecto positivo es la preferencia absoluta independientemente de la buena fe (64) salvo en el caso de fraude a los acreedores (65) . Quien ha inscrito primero adquiere el derecho, aunque hubiese conocido la existencia de derechos ajenos que resulten de actos no inscritos. El efecto negativo es que una vez inscrito el acto, no tendrán eficacia alguna las inscripciones de derechos aunque se basen en títulos de fecha cierta anterior (66) .

     En realidad, la norma italiana se basa en el principio de prioridad: prior in tempore potior in iure (67) .

     La inscripción sirve para dirimir un conflicto en función del interés a la certeza de las contrataciones por la publicidad así como sobre la base del criterio de la anterioridad del título (68) . Quien inscribe primero convierte su derecho en inatacable (69) la adquisición. La inscripción hace oponible al acto (70) . El fin de la inscripción es la protección del tráfico inmobiliario. Este fin se identifica con aquella protección de los terceros, quienes solamente son los protegidos por la inscripción (71) .

     El primer párrafo del artículo 315 y el artículo 2022 del CC contienen conflictos bilaterales, totales y necesarios (72) . Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto implica la violación de la otra. Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violación integral y entera de la otra. Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violación de la otra.

     El primer párrafo del artículo 315 otorga el poder de la inoponibilidad y el artículo 2022 el poder de la oponibilidad.

     Estos conflictos se refieren a dos intereses. Por un lado, el interés de la sociedad de gananciales y, por otro lado, el interés del comprador o del acreedor. Ambos son titulares de efectos jurídicos. Pero sucede que además de este conflicto de intereses, existe un conflicto de eficacia jurídica.

     Ante tales conflictos, existen dos normas que otorgan protecciones diferentes. Una es la inoponibilidad y la otra es la oponibilidad. Fíjese que el artículo 2022 no se coloca en el supuesto que la inscripción otorga una protección –oponibilidad– que prevalece sobre los derechos no inscritos pero protegidos con la inoponibilidad sino simplemente sobre derechos no inscritos. Obsérvese que la protección de la oponibilidad puede ser ejercida por cualquiera sin especificar si es una sociedad de gananciales. Por el contrario, el artículo 315 proporciona una protección especial –específica– a la sociedad de gananciales sin considerar si el acto de disposición o de gravamen esté inscrito.

     Para solucionar esta incompatibilidad es menester aplicar un criterio de solución de incompatibilidades normativas. Proponemos usar el criterio de especialidad o también denominado principio de especificidad.

     El principio de especificidad dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo específico (73) . Este principio es denominado también como criterio de especialidad que resulta de la aplicación del principio de justicia – suum cuique tribuire – según el cual, al interior de toda categoría o clase o species de un genus , debe corresponder un tratamiento igual, pero diferenciado respecto a aquel de otras categorías, clases o species (74) .

     Conforme al criterio de especialidad, el ordenamiento jurídico privilegia la protección de inoponibilidad a favor de la sociedad de gananciales frente a la protección de la oponibilidad. El primer párrafo del artículo 315 es una norma específica.

     A mayor abundamiento, cabe aplicar el argumento teleológico (75) según el cual a un enunciado normativo debe atribuirse aquel significado que corresponde a los fines de la ley o de los intereses que el derecho protege.

     Es claro que los fines del artículo 2022 es proteger la circulación de los bienes inmobiliarios y proteger a los terceros. Pero el fin del primer párrafo del artículo 315 es proteger a los bienes de la familia para evitar dejar en desamparo al cónyuge que no participó en los contratos de compraventa y de mutuo y, fundamentalmente, para proteger a los hijos y a otros miembros de la familia.

     Ante los dos fines, el intérprete debe optar por uno o por otro. Es una opción axiológica. Argumentar a favor del fin del artículo 2022 es privilegiar el valor seguridad jurídica. Argumentar a favor del primer párrafo del artículo 315 es privilegiar el valor justicia. Nos inclinamos decididamente por el segundo argumento.

      IV.     PROPUESTA DE REFORMA DEL ARTÍCULO 315 DEL CÓDIGO CIVIL

      Pensamos que es importante dedicar algunas líneas a la reciente propuesta de modificación del artículo 315 del CC.

     “Artículo 315 (76) .- Disposición o gravamen de los bienes sociales

     1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de ambos cónyuges. El acto practicado en contravención de lo anterior es anulable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos.

     2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro.

     3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.

     4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo.

     5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad alguna para él”.

     En la exposición de motivos de esta propuesta normativa se reconoce que la actual regulación de la disposición o gravamen de los bienes sociales, prevista en el artículo vigente materia de comentario, ha generado posiciones jurisprudenciales diversas, así como criterios administrativos contrapuestos en el ámbito registral respecto a la contravención de la regla de la intervención conyugal conjunta para la disposición de los bienes sociales. Se expresa que con la propuesta se subsana la omisión y se regla la diversidad de criterios que han tratado de hallar la solución más correcta, estableciéndose que el acto practicado contraviniendo la regla general de la intervención conyugal conjunta para la disposición de bienes sociales es sancionada con la anulabilidad. En este sentido, cuando uno de los cónyuges disponga unilateralmente de los bienes sociales, el cónyuge que no interviene en el acto de disposición o sus herederos podrán demandar la anulabilidad. Como se sanciona con anulabilidad –y no con nulidad el acto de disposición unilateral– es posible la confirmación de este acto por quienes están facultados para demandar la anulabilidad. No obstante ello, se consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los cónyuges solicite la autorización judicial para disponer de algún bien social, siempre que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta, en todo momento, el interés familiar (fuente esencial para la solución de conflictos en este ámbito). A fin de evitar un proceso largo y tedioso se indica que el trámite sea realizado mediante proceso sumarísimo. Por último, se dispone que la oposición contra el cónyuge que no interviene –por abstención o negación– en el acto de disposición es viable. Sin  embargo –como resulta lógico– se indica expresamente que de dicho acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad alguna para el cónyuge que no interviene en el acto de disposición (77) .

     Esta propuesta, al igual que las soluciones jurisdiccionales, sobre el sentido del primer párrafo del artículo 315, demuestra que la manualística peruana sobre el negocio jurídico ha sido pobre. En realidad, los autores de los manuales no han estudiado a cabalidad la teoría, la doctrina, la jurisprudencia ni la legislación de los países que han desarrollado una teoría del negocio jurídico. Salvo honrosas excepciones y en algunos temas específicos, nuestra doctrina no ha sido feliz en estudiar integralmente los temas fundamentales sobre el negocio jurídico. Cada uno utiliza diferentes conceptos y teorías sin establecer para qué sirven y lo peor de todo son incapaces de determinar qué problemas resuelven. Pero el tema que nos involucra es el concepto de legitimidad para contratar. Basta revisar los manuales para comprobar el silencio casi absoluto del tema (78) .

     Ante tal situación, no podíamos esperar mucho de nuestra jurisprudencia. Por eso es plausible lo opinado por la Casación Nº 111-2006-Lambayeque.

     La propuesta de reforma pretende “subsanar una omisión” y “reglar” los diferentes criterios. No podemos compartir esta opinión porque tal propuesta desnaturaliza el concepto de “legitimidad para contratar”.

     Tampoco estamos de acuerdo que el acto de disposición o de gravamen es anulable. El contrato viciado o anulable es aquel contrato carente de las condiciones de libertad y de conocimiento a fin de lograr consolidar la prohibición del abuso de una situación de disminución de la voluntad (79) .

     Esta propuesta de la anulabilidad es comprensible porque se piensa erróneamente que el acto de disposición o de gravamen ineficaz es confirmable (80) . Ello no es así. El acto ineficaz se convierte en eficaz si hay ratificación. La confirmación se produce en los contratos viciados. El problema que involucra el primer párrafo del artículo 315 del CC nada tiene que ver con una anomalía de la voluntad. El sentido verdadero de la norma es que se refiere a un problema de eficacia jurídica.

     En los numerales 4 y 5 de la propuesta se establecen soluciones engorrosas e incomprensibles. Se debió aprovechar esta oportunidad para aclarar los problemas que plantea el primer párrafo del artículo 315 frente al artículo 2022 del CC.

      V.     CONCLUSIONES

      1.     El concepto de legitimidad para contratar fue ignorado por los manuales de negocio jurídico en el Perú.

     2.     La Casación Nº 111-2006-Lambayeque reconoce la existencia del concepto de legitimidad para contratar. Esta opinión es un cambio cualitativo frente a los criterios jurisprudenciales anteriormente establecidos.

     3.     El primer párrafo del artículo 315 del CC regula la ausencia de legitimidad para contratar de la sociedad de gananciales.

     4.     El ordenamiento jurídico protege el interés de la sociedad de gananciales en detrimento del interés del comprador o del acreedor por razones de especialidad y tomando en consideración axiológica los fines de la justicia.

      NOTAS

     (1)     Considerando quinto de la Casación Nº 1687-2003-Loreto de 22 de octubre de 2004 publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo de 2005.

     (2)     Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

     (3)     Primer párrafo del artículo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

     (4)     Considerando quinto de la Casación Nº 2117-2001-Lima de 08 de julio de 2002.

     (5)     Considerando quinto de la Casación Nº 2896-2001-Lima de 21 de octubre de 2003 publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de junio de 2004.

     (6)     Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

     (7)     Considerando cuarto de la Casación Nº 3633-2002-Ucayali de 29 de octubre de 2004 publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2005.

     (8)     Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

     (9)     Considerando sétimo de la Casación Nº 602-2002-Arequipa de 16 de setiembre de 2002 publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de 2003. Considerandos octavo y noveno de la Casación Nº 994-2004-Tacna de 19 de julio de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2006. Considerando sexto de la Casación Nº 372-2005-Arequipa de 17 de enero de 2006 publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.

     (10)     Considerandos sexto y sétimo de la Casación Nº 2758-2002-La Libertad de 9 de noviembre de 2004 publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2005.

     (11)     Considerandos tercero y cuarto de la Casación Nº 2235-2003-Piura de 17 de mayo de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2006.

     (12)     Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

     (13)     Artículo 2013.- El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

     (14)     Considerando sétimo de la Casación Nº 1134-2004-Lima de 10 de agosto de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2006. También: Considerando sexto de la Casación Nº 403-2004-Piura de 28 de setiembre de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de enero de 2006.

     (15)     Considerando décimo cuarto de la Casación Nº 590-2004-Lima de 8 de junio de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2005.

     (16)     Primer párrafo del artículo  62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.  Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

     (17)     Considerando noveno de la Casación Nº 1435-2002-La Libertad de 1 de julio de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2005.

     (18)     Considerando décimo de la Casación Nº 1160-2005-La Libertad de 28 de marzo de 2006 publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de agosto de 2006.

     (19)     MORALES HERVIAS, Rómulo. “Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”. En: Revista Jurídica del Perú . Año LV. Nº 64. general del contrato . Editora Jurídica Grijley. Lima, 2006. Págs. 487-518.

     (20)     GALVÃO TELLES, Inocêncio. “Manual dos contratos em geral”. Refundido e actualizado, 4.ª Edição. Coimbra Editora, 2002. Pág. 400. Nota (370): “Algunos autores de lengua portuguesa dicen legitimação [legitimación] en lugar de legimidade [legimitidad] o lo usan, indiferentemente, una palabra u otra. Pero el término correcto es legimidade [legimitidad], porque la idea que se pretende expresar es de una cualidad y no de un acto (el acto se vuelve legítimo). Tal vez, la influencia de la lengua italiana, por lo menos de la lengua jurídica italiana, que usa legittimazione tanto en el sentido de acto de convertirse en legítimo como en el sentido de legitimidad ”. Suscribimos totalmente las palabras del autor portugués. Nosotros mismos hemos sido influenciados por una traducción literal. Un ejemplo de ello es la traducción de Martín Pérez de BETTI, Emilio. “ Teoría general del negocio jurídico”,  Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, págs. 176 y ss. donde se usa el vocablo “legitimación”. Por eso, en este estudio hemos optado por usar el vocablo “Legitimidad para contratar”.

     (21)     FALZEA, Angelo. “Apparenza”. En: Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica , II. Dogmatica giuridica . Guiffrè Editore. Milán, 1997. Pág. 815.

     (22)     Casación Nº 111-2006-Lambayeque de 31 de octubre de 2006 publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2007.

     (23)     MODUGNO, Franco. “Appunti pe una teoria generale del diritto, La teoria del diritto oggettivo”. Terza edizione, Con il contributo di Alfonso Celotto, Rosalia D´Alessio e Marco Ruotolo, Giappichelli. Turín, 2000. Págs. 103-104. El Tribunal Constitucional peruano presupone que el ordenamiento jurídico implica una normatividad sistémica y la existencia de una relación de armonía entre todas las normas que lo conforman: Ver 2.2.1 (La normatividad sistemática y la coherencia normativa) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.

     (24)     BETTI, Emilio. “ Teoria generale del negozio giuridico”. Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crifò. Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 2002. Pág. 221.

     (25)     BETTI. Op. cit. Pág. 221.

     (26)     PAIS DE VASCONCELOS, Pedro. “Teoria geral do direito civil”. 3ª Edição. Edições Almedina. Coimbra, 2005. Pág. 91.

     (27)     GALVÃO TELLES. Op. cit. Pág. 401.

     (28)     BETTI. Op. cit. Pág. 224.

     (29)     MENEZES CORDEIRO, António. “Tratado de direito civil portugués”. I, Parte General. Tomo IV. Exercício jurídico . Livraria Almedina. Coimbra, 2005. Pág. 15.

     (30)     DI MAJO, Adolfo. Voz “Legitimazione negli atti giuridici”. En: Enciclopedia del Diritto . Tomo XXIV. Giuffrè. Varese. 1967. Pág. 54.

     (31)     FALZEA, Angelo. “Voci di teoria generale del diritto”. Terza edizione accresciuta. Giuffrè. Milán, 1985. Págs. 229-230. En el mismo sentido: TRABUCCHI, Alberto. “Istituzioni di diritto civile”. Quarantesima prima edizione. Dirigido por Giuseppe Trabucchi. Cedam. Padua, 2004. Pág. 152. BIANCA, Massimo, PATTI, Guido y PATTI, Salvatore, “Lessico di diritto civile, Lessici di diritto” . Terza edizione. Giuffrè Editore. Milán, 2001. Págs. 440-441. PAIS DE VASCONCELOS: Op. cit. Pág. 270.

     (32)     ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho Civil (Parte General)”. Décimo tercera revisión por Hans Carl Nipperdey, Traducción de la 39ª edición alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pág. 34.

     (33)     FLUME, Werner. “El negocio jurídico”. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Cuarta edición, no modificada. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pág. 1043.

     (34)     ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 43. Otros lo llaman convalidación: LARENZ, Karl. “Derecho civil, Parte general”. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. De la Tercera edición original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1978. Pág. 671. FLUME. Op. cit. Págs. 1057-1058.

     (35)     TRABUCCHI. Op. cit. Pág. 97. TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. “Manuale di diritto privato”. Diciassettima edizione. Giuffrè. Milán, 2004. Pag. 93. PERLINGIERI, Pietro y FEMIA, P. “Dinamica delle situazione soggettive”. En: Manuale di diritto civile . Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 1997. Págs. 82-83.

     (36)     LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Fraude del acto jurídico”. En Código Civil comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág. 839: “De conformidad con el inciso 4 del artículo 2001 del Código, la acción revocatoria (debió decir de ineficacia, por cuestión de coherencia) de un acto fraudulento prescribe a los dos años”. Concordante con esta opinión: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Acto jurídico” . Segunda edición. Idemsa. Lima, 2001. Pág. 577. Pensamos que no cabe hacer una interpretación extensiva del numeral 4 del artículo 2001 a todas las acciones de ineficacia. Ello vulneraría el derecho de una protección de intereses jurídicamente relevantes.

     (37)     Artículo 2001.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

          1.A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.

          4.A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.

     (38)     VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Exposición de motivos y comentarios de prescripción y caducidad”. En: Exposición de motivos y comentarios . Compiladora Delia Revoredo de Debakey. T. IX. Ocurra Editores. Lima, 1985. Pág. 821: “La referencia a la acción personal debe entenderse en sentido genérico, es decir, cuando no exista disposición legal que para una acción personal específica se fije un plazo distinto”. No compartimos esta opinión por cuanto no existe una norma indubitable que establezca que si no se ha establecido expresamente un plazo para accionar, prescribirá a los diez años.

     (39)     Artículo 1050.- Para oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen también derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

     (40)     ORIHUELA IBERICO, Jorge E. “Comentarios de Registros Públicos”. Con la colaboración de Manuel Reátegui Tomatis y Nelly Calderón Navarro en: Exposición de motivos y comentarios . Compiladora Delia Revoredo de Debakey. T. IX. Ocurra Editores. Lima, 1985. Pág. 849.

     (41)     ORIHUELA IBERICO. Op. cit. Pág. 849-850.

     (42)     Expedida el 22 de mayo de 1998.

     (43)     Emitida el 23 de junio de 1999.

     (44)     Expedida el 26 de setiembre de 1997.

     (45)     Artículo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.

     (46)     Emitida el 2 de agosto de 2004 y publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2004.

     (47)     Artículo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

          Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

     (48)     Artículo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

     (49)     GONZALES BARRÓN, Gunther. “Tratado de Derecho registral inmobiliario” . Segunda edición, Jurista Editores. Lima, 2004. Pág. 905: “El principio de inoponibilidad significa que el adquirente no inscrito de un derecho sobre inmuebles, no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquel puede formular pretensiones perjudiciales en contra del dicho tercero”.

     (50)     Ibídem. Pág. 911.

     (51)     Ibídem. Pág. 922.

     (52)     Ibídem. Pág. 932.

     (53)     Artículo  624 del Código Procesal Civil.- Responsabilidad por afectación de bien de tercero.-

          Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela en favor del propietario.

          Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.

     (54)     GONZALES BARRÓN. Op. cit. Pág. 938.

     (55)     OLIVEIRA ASCENSÃO DE, José. “Direito civil, Teoria geral”. Vol. III. Relações e situações jurídicas. 2.ª Edição. Coimbra Editora. Coimbra, 2002. Pág. 127.

     (56)     MOTA PINTO, Carlos Alberto da. “Teoria geral do direito civil” . 4.ª Edição por António Pinto Monteiro y Paulo Mota Pinto. Coimbra Editora. Coimbra, 2005. Pág. 616.

     (57)     PAIS DE VASCONCELOS, Op. cit. Págs. 590-591.

     (58)     DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. “Teoria geral da relação jurídica”. Vol. II. Facto jurídico, em especial Negócio jurídico, 9.ª reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 2003. Pág. 412. También: MOTA PINTO. Op. cit. Pág. 616.

     (59)     Ibídem. Pág. 617.

     (60)     ZATTI, Paolo. “Pubblicità e prova dei fatti giuridici”. En: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, Lineamenti di diritto privato . 10.a ed, Cedam. Padua, 2005. Pág. 984.

     (61)     HÖRSTER, Heinrich Ewald. “ A parte geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil”. Edições Almedina. Coimbra. 2005. Pág. 504.

     (62)     TRIMARCHI, Pietro. “Istituzioni di Diritto privato”. Sesta Edizione. Giuffrè. Milán, 1983. Pág. 550.

     (63)     ROPPO, Vincenzo. “Istituzioni di diritto privato”. Monduzzi Editore. Bolonia, 1994. Pág. 300.

     (64)     PARADISO, Massimo. “Corso di istituzioni di diritto privato”. G. Giappichelli. Turín, 2001. Pág. 457. TRIOLA, Roberto. “La trascrizione, Della tutela dei diritti”. En: Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone . Volume IX. Seconda edizione. Giappichelli Editore. Turín, 2004. Págs. 13-14. Esta aseveración se aplica perfectamente al artículo 2022 del CC. En contra: ARIANO DEHO, Eugenio. “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantía”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores. Lima, 2003. Pág. 482: “Luego, no basta el dato objetivo de la inscripción para dilucidar ‘a quien se prefiere  (o sea quién consideramos como titular de un determinado derecho sobre el mismo bien) sino que se requiere de la buena fe del adquirente, una buena fe (subjetiva) que, tratándose de bienes inscritos, se presume si es que él obró en base a la ‘fe  que le daba el registro”.

     (65)     COMPORTI, Marco. “Pubblicità e trascrizione”. En: Istituzioni di diritto privato . A cura di Mario Bessone, Terza edizione. Giappichelli Editore. Turín, 1996. Págs. 1132-1133.

     (66)     TRABUCCHI. Op. cit. Pág. 225.

     (67)     PUGLIATTI, Salvatore. “La trascrizione, La organizzazione e l´attuazione della pubblicità patrimoniale”. Testo curato e aggiornato da Giovanni Giacobbe e Maria Enza La Torre, en Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu y Francesco Messineo, Volume XIV, T. 2. Giuffrè editore. Milán, 1989. Pág. 412. GALGANO, Francesco. “Diritto privato”. Decima edizione. Cedam. Padua, 1999. Pág. 888.

     (68)     PERLINGIERI, Pietro y BRIGANTI, E. “Dinamica delle situazione soggettive”. En: Manuale di diritto civile . Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 1997. Pág. 609.

     (69)     VAZ DE SEQUEIRA, Elsa. “Dos pressupostos da coliseo de directos no Direito Civil”. Universidade Católica Editora. Lisboa, 2004. Pág. 28.

     (70)     GAZZONI, Francesco. “La trascrizione inmobiliare”. Tomo primo. Artt. 2643-2645-bis. En: Il Codice Civile . Commentario diretto da Piero Schlesinger. Seconda edizione. Giuffrè editore. Milán, 1998. Pág. 79.

     (71)     FERRI, Luigi y ZANELLI, Pietro. “Della trascrizione, Artt. 2643-2696”. En: Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Libro Sesto – Della tutela dei diritti . A cura di Francesco Galgano. Terza edizione. Zanichelli Editore. Bolonia, 1995. Pág. 11.

     (72)     Ver 2.2.1.1.2 (Clasificación de las antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.

     (73)     Ver 2.2.1.1.4 (Principios aplicables para la resolución de antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.

     (74)     MODUGNO. Op. cit. Págs. 106-107.

     (75)     TARELLO, Giovanni. “L´interpretazione della legge” . Giuffrè. Milán, 1980. Pág. 370. Para este autor es un método de interpretación. Para otros es un método de integración jurídica: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial” , Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. Págs. 199-200.

     (76)     VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Reformas al Libro III: Derecho de familia” . En: Propuestas de reforma al Código Civil . Separata Especial del diario oficial El Peruano, 11 de abril de 2006. Pág. 7. Por Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS, publicada el 5 de febrero de 2006 en el diario oficial El Peruano, se otorgaron a las propuestas la calidad de reformas urgentes del Código Civil.

     (77)     VARSI ROSPIGLIOSI. Op. cit . Pág. 8.

     (78)     TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Acto jurídico” . Segunda edición. Idemsa. Lima, 2001. Págs. 139-195. En el Capítulo IV se desarrolla el tema de la capacidad. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El acto jurídico” . Sexta edición. Gaceta jurídica, 2005. Págs 109-116. En el subcapítulo II del capítulo VI (Los requisitos de validez del acto jurídico) se estudia el tema de la capacidad. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo.  “Acto jurídico, negocio Jurídico y contrato”. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2002. Págs. 153-180 y pág. 332. Se trata de la incapacidad natural y de la incapacidad absoluta. MOREYRA GARCÍA SAYÁN, Francisco. “El acto jurídico según el Código civil peruano, Curso teórico, histórico y comparativo” . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Págs. 93-101. En el capítulo IX estudia el tema del agente capaz. Una excepción es la obra de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El negocio jurídico”. Segunda edición. Librería Studium. 1987. Pág. 51. Se hace una diferencia, no muy feliz, entre capacidad y legitimidad: “En suma, la capacidad evoca la idea de una cualidad jurídica, la legitimación una situación determinada”.

     (79)     MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato inválido”. En: Derecho . Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 58. Lima, 2006. Pág. 120. Actualizado en: Estudios sobre teoría general del contrato . Op. cit. Págs. 545-546.

     (80)     Es más comprensible si la confusión nace de una lectura de las obras de Larenz y Flume. Ver nota (34).