LAS RESPONSABILIDADES DE LOS POSTORES EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN (
Marco Antonio Martínez Zamora (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Responsabilidades privadas de los postores. III. Responsabilidades públicas de los postores - infracciones administrativas. IV. Responsabilidades públicas de los postores - obligaciones morales. V. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
Son varios los temas los que se nos vienen a la mente cuando hacemos referencia a las obligaciones de los postores en un proceso de selección. Los primeros, tienen que ver con aquellos requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas que busquen contratar con el Estado (requisitos de acceso), sin los cuales su propuesta será tenida como inválida; un segundo grupo, está referido al cuidado que deben observar los postores para obtener el mejor puntaje posible (conducta diligente), sin los cuales carecerán de opción de obtener la buena pro del proceso de selección; en tercer lugar, tenemos aquellos deberes cuya infracción dará lugar a la configuración de ilícitos administrativos o penales susceptibles de las sanciones del caso, mientras que un último grupo estará constituido por aquellas obligaciones de orden ético y/o moral, cuya inobservancia no tendrá necesariamente una consecuencia directa o inmediata sobre el interés del postor, si bien sus efectos pueden redundar en un cuestionamiento del proceso de selección en su conjunto o de algunos de sus aspectos concretos.
De ello, se colige que los postores tienen responsabilidades de carácter individual o privado, cuando estamos ante aspectos cuya inobservancia únicamente implicará una afectación del interés particular del infractor, acarreando su descalificación o pérdida de toda opción real de obtener un puntaje óptimo y, con ello, la Buena Pro del proceso de selección; mientras que por el otro lado, estaremos ante responsabilidades de índole colectivo o público, cuando la inobservancia amerita una respuesta necesaria de la autoridad estatal, cuya respuesta desbordará la mera esfera de intereses particulares, pudiendo incluso actuarse de oficio. Dicho de otro modo, estamos ante supuestos relativos a la determinación de la mejor propuesta, frente a supuestos relativos a la determinación de sanciones administrativas, penales o de orden moral.
Esta contraposición del orden de responsabilidades nos genera una amplia gama de posibilidades y de preguntas que intentaremos resolver, como aquellas relativas a la subsanabilidad o conservación de propuestas, la obligación de denuncia de los postores y la determinación de ilícitos administrativos, todo ello con el objeto de delimitar dónde y con qué características, en el marco del régimen de contrataciones y adquisiciones del Estado, ha contemplado ámbitos de responsabilidad de los postores, preocupación que resulta particularmente válida en un contexto en el cual hoy en día la sociedad exige tanto transparencia como calidad y economía, en las materias sujetas a convocatoria y uso de los recursos públicos.
II. RESPONSABILIDADES PRIVADAS DE LOS POSTORES
La Resolución Nº 148-2007-TC-SU del 8 de febrero de 2007
(1)
, establece como su sumilla lo siguiente: “
Los postores son responsables por la formulación y presentación de sus propuestas, por lo que las autoridades administrativas que tienen a su cargo la conducción de los procesos de selección o que emiten acuerdos o resoluciones respecto de ellos, no pueden modificarlas ni dotarlas de un sentido diferente al inicialmente dado
”. Ello no hace sino definir una regla general, según la cual corresponderá a cada postor preparar diligentemente su propuesta a fin tanto de superar la valla de los requerimientos técnicos mínimos, como de obtener el mejor puntaje posible, tal como meridianamente se puede apreciar del numeral 25 de la Fundamentación de la misma resolución, en cuanto se establece que:
“Cabe destacar que la formulación y presentación de la propuesta técnica es de entera y exclusiva responsabilidad de cada postor, por lo que las consecuencias de cualquier deficiencia o defecto en su elaboración o en los documentos que la integran, deben ser asumidas por aquel, sin que los demás competidores se vean perjudicados por su falta de cuidado o diligencia”.
Siendo así, toda deficiencia en la propuesta de un postor debería acarrear, según cada caso, la pérdida de puntaje o su descalificación, ya sea porque omitió presentar un documento, cometió un error de redacción o tipeo en su propuesta o, de cualquier otro modo, perjudicó su opción de obtener la buena pro del proceso de selección. Estamos en este caso ante un deber de diligencia cuya infracción acarreará como única consecuencia, un perjuicio directo e inmediato en el postor que la comente.
Sin embargo, la realidad no se presenta de modo tan simple, siendo que ante esta regla aparentemente sencilla, se producen una serie de excepciones que en realidad relativizan abiertamente la regla antes planteada: algunos de estos supuestos resultan indispensables para la sostenibilidad y legitimidad del propio sistema, mientras que otros caen en una zona gris propia del campo de lo opinable.
En esencia, estamos hablando de los supuestos de subsanación, conservación, validación e, incluso, interpretación integral de propuestas. De este modo, las obligaciones específicamente contempladas en las bases de un proceso de selección o en la propia normativa de la materia, pueden resultar relativizadas, bien porque resulten excesivas, bien porque del contexto de la propuesta, la documentación presentada cumpla igualmente con el objetivo buscado o simplemente porque el grado de deficiencia de la propuesta resulta la suficientemente irrelevante como para dar por alto el cumplimiento del requisito exigido.
1. Conservación de la propuesta
En estos casos puede existir una deficiencia aparentemente relevante de la propuesta del postor y, con ello, de su deber de diligencia. Sin embargo, una evaluación integral de la propuesta, puede concluir en que resulta igualmente posible contar con todos los elementos para tener cumplida la finalidad del requisito exigido en las bases. Es decir, su fundamento tiene un sustento finalista.
Este es el caso de la Resolución Nº 073-2007-TC-SU
(2)
, en la que ante una eventual descalificación de un postor que, en contravención a la Directiva Nº 003-2003-CONSUCODE/PRE, que establece la necesidad de diferenciar las obligaciones de cada uno de los consorciados bajo apercibimiento de asumir que ellos se están obligando simultáneamente por el todo (para lo cual cada uno de ellos debe cumplir con los requisitos de acceso tales como autorizaciones y permisos), establece en los numerales 17 al 19 de su Fundamentación, que:
“Asimismo, se advierte que el Consorcio Energía presentó los certificados de inscripción ante el RNP de las empresas que lo integran, según los cuales las empresas R.C.A. Contratistas Generales S.A.C., BB Tecnología Industrial S.A.C., Cesam E.I.R.L., Construit S.A. y Codimsur S.R.L. se encuentran inscritas en el Capítulo de Ejecutores de Obra, mientras que la empresa Servicios y Representaciones Profesionales Rubelec S.A. y el Ing, Ruber Gregorio Alva Julia lo están en el Capítulo de Consultores de Obra.
De acuerdo con las bases integradas, el presente proceso de selección ha sido convocado con el objeto que los postores que concurran a ella oferten tanto el expediente técnico como la ejecución de la obra. Por lo tanto, resulta lógico el hecho de que las empresas que posean una de las dos (2) habilidades puedan consorciarse con aquellas que tengan la otra a fin de complementarse mutuamente, máxime si la naturaleza de la participación de las empresas bajo la modalidad de consorcio no implica la creación de una persona jurídica distinta de sus integrantes sino más bien que, conservando su propia personalidad jurídica, libre de coacción, expresan su voluntad de participar de manera consorciada y la plasmen en la promesa formal de consorcio.
Ahora bien, de la lectura del numeral 1.6 de las bases integradas se aprecia que el valor referencial total del proceso de selección (…) está conformado por dos componentes: (a) la elaboración del estudio definitivo por S/. 329 585,52 nuevos soles, y (b) la ejecución de la obra por S/. 9 224 715,29 nuevos soles, los cuales equivalen al 3,44% y 96,56%, respectivamente, del aludido monto global.
Así, el argumento expresado por el Consorcio Energía encuentra pleno respaldo toda vez que, de la verificación de su promesa formal de consorcio, se ha constatado que la suma del porcentaje de participación de sus dos miembros que están inscritos ante el Capítulo de Consultores de Obra del RNP (la empresa Servicios y Representaciones Profesionales Rubelec S.A. y el Ing. Ruber Gregorio Alva Julia) coincide con el valor asignado para la elaboración del expediente técnico (3,44%), con lo cual
debe entenderse que ellos tendrán a su cargo la realización de dicha actividad en su calidad de proyectistas de la obra.
En tal sentido, del análisis integral de la propuesta del Consorcio Energía, se ha comprobado la naturaleza o finalidad de la participación de cada uno
de sus miembros pues, de las siete empresas que lo integran, cinco de ellas son ejecutores de obra mientras que los dos restantes son consultores de obra, teniendo cada quien el compromiso por la ejecución de la parte pertinente del contrato que le concierna”.
(el resaltado es nuestro).
En este sentido, se aprecia que el Tribunal ha determinado que la omisión –incluso literal de un postor–, puede ser resuelta de un análisis de los demás aspectos que componen su propuesta, cuando los hechos no arrojen velo alguno de duda respecto a los requisitos exigidos y cumplidos por el postor.
2. Prescindencia de requisitos excesivos
Este viene a ser otro tipo de caso, en el cual la omisión al deber de diligencia existe, pero ello no acarrea consecuencia nociva para el postor infractor. No estamos en este caso ante una lectura integral, pues no se trata de analizar los diversos aspectos de la propuesta del postor a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos, sino que estos aparecen a simple vista, pese a que de modo formal se ha prescindido de un documento previsto en las Bases del proceso de selección. Es el caso de la Resolución Nº 1079-2006-TC-SU
(3)
, de cuya sumilla se puede apreciar la siguiente regla:
“La interpretación y posterior aplicación de los criterios de evaluación establecidos en las bases no deben incidir en la adopción de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la selección de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado; máxime si como en el presente caso, el consorcio recurrente ha adjuntado actas de recepción y certificados de trabajo que contienen información suficiente para acreditar la experiencia solicitada en las bases”.
En estos supuestos, no se trata de interpretar el cumplimiento de un requisito, sino de simplemente constatar la suficiencia de la documentación presentada, teniéndose por excesivo el requisito omitido, es decir considerándose que incluso el mismo no debió estar previsto en las bases. El fundamento que sustenta este criterio es, indudablemente, el principio de libre competencia, conforme al cual se busca promover la más amplia y libre participación de postores.
3. Irrelevancia del vicio
Existen supuestos en los cuales, no se trata ya de un requisito desproporcionado en las bases, sino de un documento excesivo de la propia propuesta del postor, presentado más allá de sus propias obligaciones. Para tales casos, el tribunal ha considerado que la descalificación o pérdida de puntaje de los postores debe estar fundada en la documentación obligatoria para acceder a la validez o puntaje de la oferta, de modo tal que cualquier otro vicio distinto a ello –y, por ende, presentado en demasía–, no traerá consecuencias nocivas al postor, justamente por su propio carácter inocuo.
Este es el caso de la Resolución Nº 009-2007-TC-SU
(4)
, en la cual se establece en los numerales 10 al 12 de su fundamentación que:
“Para efectos de resolver el asunto controvertido, resulta relevante señalar que los
gastos generales
son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo,
derivados de su propia actividad empresarial
, por lo que el análisis de los mismos no requieren ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio (el resaltado es nuestro).
Así entendido, tenemos que corresponde al Comité Especial verificar las operaciones aritméticas de las propuestas económicas presentadas por los postores, procediendo a multiplicar los metrados por el precio unitario correspondiente, a fin de obtener los montos parciales correctos; los mismos que sumados deben arrojar la cifra correcta de los subtotales, y de la sumatoria de estos, obtenerse como resultado el costo directo, monto al que se le adicionarán los gastos generales, utilidad e IGV (que equivale al monto de la oferta económica propiamente dicha).
De acuerdo a lo expresado, en el presente caso, se observa que el Comité Especial no ha cuestionado que la propuesta económica propuesta por Superconcreto adolezca de incorrecciones en la formulación de las operaciones aritméticas descritas en el párrafo precedente. Por el contrario, el Comité Especial descalificó la oferta económica de Superconcreto, al haber verificado el análisis de la estructura de gastos generales formulada por el postor recurrente, siendo que, como se ha mencionado precedentemente, la formulación de dichos gastos son de entera responsabilidad del postor, por corresponder a sus costos operativos internos” (el resaltado es nuestro).
4. Subsanación de propuestas
Sobre este tema, el tribunal ha sido profuso en cuanto a los aspectos que pueden ser subsanados. Por regla general las propuesta pueden ser subsanadas por los postores, dentro de un plazo de hasta dos días de presentada la propuesta, si bien ello solo es posible respecto de los aspectos formales que no modifiquen la propuesta técnica. Ello ha sido interpretado como la prohibición a los postores de subsanar todo lo que involucre la presentación de nueva documentación, distinta a la previamente inserta en la propuesta técnica. Así será subsanable, la falta de rúbrica o firma en las propuestas e incluso aclaraciones accidentales, tales como precisiones sobre la información del postor; en el límite superior, siempre conforme a la jurisprudencia emitida al respecto por el tribunal, tendremos la posibilidad de presentar traducciones y, más recientemente, la información del Registro Nacional de Proveedores, teniéndose en cuenta que, al tratarse de un registro público, resulta accesible a cualquier persona interesada en acceder a ellos.
5. Los requisitos de carácter insubsanable
Existen, sin embargo, obligaciones privadas de los postores, cuyo incumplimiento u omisión resultan claramente determinantes para privar de puntaje e, incluso, de su calificación como postor válido, a un postor.
Este es el caso de la Resolución N° 176-2007-TC-SU
(5)
, en el que se establece, en los numerales 12 al 17 de su Fundamentación, que:
“En esta línea del análisis, se puede colegir válidamente que los postores participantes del referido proceso de selección
tenían pleno conocimiento de la obligatoriedad
de presentar sus propuestas económicas con precios vigentes referidos al 20 de octubre de 2006.
(…)
En tal sentido, en el caso de las contrataciones y adquisiciones estatales dichos parámetros se encuentran determinados por la fecha del cálculo del valor referencial, toda vez que se entiende que el precio al cual se arribó para establecer el monto total del valor referencial es producto del promedio de todos los conceptos obtenidos en el mercado que puedan incidir sobre el precio de la obra a ejecutar a favor de la entidad.
En ese orden de ideas, se advierte que si bien el presente proceso de selección fue convocado bajo el sistema de suma alzada, donde el único requisito relevante para admitir y evaluar las propuestas económicas presentadas por los postores es el monto total ofertado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el objeto materia de convocatoria es la ejecución de una obra, cuyo plazo de ejecución asciende a un periodo de ciento ochenta (180) días, razón por la cual la entidad ha considerado la utilización y aplicación de fórmulas polinómicas, las cuales permitirán calcular el reajuste que le corresponde a cada valorización de la obra convocada, como consecuencia de la variación de los precios que experimenten los elementos constituyentes de esta,
para lo cual resulta imprescindible y necesario que los precios y costos tenidos en cuenta por los postores
a efectos de formular sus propuestas económicas, correspondan a los que estuvieron vigentes a la fecha en que se fijó el valor referencial.
Atendiendo a que la propuesta económica de Consorcio El Mayno, cuyo monto total ofertado ascendió a la suma total de S/. 990 351,40 nuevos soles, fue presentada considerando precios vigentes al 21 de diciembre de 2006, el citado postor incumplió con lo dispuesto en las Bases integradas, toda vez que no presentó su oferta económica teniendo en cuenta el mes en el cual se determinó el valor referencial total (octubre), situación que implica que al aplicárseles las fórmulas de reajuste consignadas en las bases modifiquen el alcance de dicha propuesta.
Por tanto, corresponde desestimar su propuesta
económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del reglamento”.
No debe pensarse, sin embargo, que las omisiones que ameritan la descalificación de un postor están circunscritas a aspectos únicamente de orden económico, sino que atañen también a cualquier otra materia en la cual el deber de diligencia haya sido afectado, sin encontrarse el caso en algunos de los supuestos antes estudiados.
6. Aspectos sujetos a controversia
La determinación de los límites de la responsabilidad de los postores en la diligencia de sus propuestas, tanto en lo que se refiere a los requisitos de admisibilidad como a sus factores de puntaje, tendrá siempre un área gris de difícil determinación, ya sea por el propio carácter zigzagueante de la jurisprudencia administrativa del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como por el inevitable carácter altamente subjetivo de una buena parte de sus supuestos. Ello ha incorporado a una zona gris supuestos incluso aparentemente objetivos e incuestionables, tal como ocurre con el caso de las propuestas económicas, en los procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, en el que por regla general no se admiten errores de índole aritmético, hecho el cual ha sido relativizado
(6)
en senda jurisprudencia del tribunal, en cuanto ha establecido la posibilidad de recalificar el sistema de un proceso, de precio unitario a suma alzada.
Es el caso de la Resolución Nº 818-2006-TC-SU
(7)
, que en el numeral 6 de su Fundamentación, señala lo siguiente:
“Como fluye de lo expuesto en el numeral anterior, la entidad ha determinado la cantidad y calidad de las prestaciones requeridas para satisfacer la necesidad que pretende satisfacer con la convocatoria al proceso de selección que nos ocupa. Por consiguiente, no existe ningún sustento para que el proceso de selección haya sido convocado bajo el sistema de precios unitarios.
El representante de la entidad en la Audiencia Pública ha dejado entrever que tal decisión habría sido tomada ante la posibilidad de un requerimiento de más vigilantes; no obstante, en el numeral 7.5 de las bases se ha establecido una previsión al respecto y se indica que, ante la eventualidad de la necesidad de contar con mayor número de vigilantes por razones de seguridad o emergencia, se suscribirán cláusulas adicionales para incrementar el número de puestos de vigilancia y/o supervisores, bajo las mismas condiciones económicas pactadas. Es decir, en los términos de referencia se ha previsto, incluso, la forma de de protegerse ante eventualidades imprevistas que demanden prestaciones adicionales, lo cual es concordante con la disposición legal prevista en el artículo 231 del Reglamento, que autoriza a las entidades a decidir la ejecución de prestaciones adicionales u ordenar su disminución hasta por el 15% de la obligación principal.
En consecuencia, de la verificación de los términos de referencia previstos en las bases, se colige que el sistema de adquisiciones que correspondía al proceso de selección convocado es el de suma alzada; consecuentemente, solo debe evaluarse los montos totales de las ofertas económicas presentadas. Por el mismo motivo, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 130 del Reglamento, en base al cual el Comité Especial ha verificado las operaciones aritméticas de la estructura de costos y ha detectado la diferencia de un céntimo en la propuesta de la Impugnante”.
Se trata de supuestos de difícil ubicación y delimitación, ubicados justo en el meollo de los pronunciamientos menos uniformes del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Este sentido, es también un concepto movible, pues va incorporando paulatinamente nuevos supuestos, a la par que resolviendo otros que, luego de un tiempo de evolución y desarrollo jurisprudencial, van encontrando sus aspectos comunes, ya sea bajo reiterados precedentes en un mismo sentido, o bajo una solución normativa.
III. RESPONSABILIDADES PÚBLICAS DE LOS POSTORES - INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
Habíamos señalado que no todas las responsabilidades a cargo de los postores se encuentran en el ámbito del interés privado o particular. Frecuentemente ellas desbordan el ámbito de las meras propuestas y su evaluación para involucrar otros valores debidamente positivados como obligaciones cuya trasgresión involucra la comisión de infracciones administrativas. En tales casos, la responsabilidad resultante será independiente del resultado obtenido en el proceso de selección, persiguiendo al administrado aun cuando largamente haya concluido la etapa selectiva.
Estamos pues ante las infracciones, penales y administrativas. Nos concentraremos en las segundas, que son las que se encuentran dentro de nuestra esfera de análisis: Ellas involucran la afectación de aspectos tales como la afectación de la presunción de veracidad, la falta de seriedad de las propuestas (no suscribir el contrato), el incumplimiento contractual, la afectación de la libre competencia, el postular o suscribir contrato estando impedido para contratar con el Estado o careciendo de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, entre otros.
En tales casos, El carácter implícito de la potestad de la Administración Pública para imponer sanciones, ha quedado suficientemente refrendada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución del Estado, hecho que se encuentra refrendado –de manera unánime– en el universo de las resoluciones emitidas sobre materia sancionadora administrativa por parte de dicho órgano en el periodo comprendido entre los años 1997 y 2005. Demás está recalcar dicha importancia, atendiendo que a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el caso nacional no existe un reconocimiento explícito, de lo que se infiere que el ejercicio de tal potestad –de conformidad con los criterios adoptados por el Tribunal Constitucional– no se encuentra supeditada a una eventual redacción literal en la Constitución
(8)
.
Así tenemos que en la resolución recaída en el Expediente Nº 1003-98-AA/TC
(9)
el Tribunal Constitucional, en el numeral 6 de sus fundamentos, estableció que:
“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración.
Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución), está condicionada, en cuanto a
su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia de los derechos fundamentales (…)” (el resaltado es nuestro).
Asimismo, en la resolución recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC
(10)
el tribunal, en el numeral 8 de sus fundamentos, estableció que:
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional en el expediente de Amparo Nº 2050-2002-AA/TC resuelto el 16 de abril de 2003, ha señalado de modo claro que “(…) Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)”
(11)
. Se reconoce de este modo la existencia de un Derecho Sancionador General, común a toda actividad represiva lícita ejercida por el Estado, que si bien tiene en el Derecho Penal su principal desarrollo, lo desborda a fin de extenderse sobre otras áreas distintas a este último.
Por su parte, en el Expediente Nº 1529-2004-AA/TC
(12)
el Tribunal, en el numeral 1 de sus fundamentos, refiere que:
“
La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración
; como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución Política), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución y de los principios constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales” (el resaltado es nuestro).
Tal posición, se encuentra acorde con los criterios adoptados por diversos organismos internacionales, bajo la necesidad de establecer lineamientos mínimos de acción a una potestad sancionadora de la Administración que se da por sentada y cuyo ejercicio no se cuestiona en tanto se encuentre adecuado al respecto de las normas que se consideren esenciales para infringir daños lícitos, de carácter sancionador, a los administrados.
Es el caso del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo respecto de los artículos 6 y 7 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, así como el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de las denominadas garantías judiciales del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, las que a su entender se extienden también a otros actos del Estado que puedan afectar el derecho de las personas, incluidos aquellos dictados por la Administración
(13)
, lo que lleva a afirmar a Remotti Carbonell al referirse a las garantías del debido proceso que estas “(…) se proyectan a toda actuación del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionador o que pueda afectar el ejercicio de los derechos. Así pues aun cuando el artículo 8 de la Convención tenga el rótulo de garantías judiciales, la Corte ha establecido que garantías del debido proceso no solo vinculan a las autoridades judiciales en las diversas materias como la penal, civil, laboral o fiscal, etc., sino que alcanzan a todo tipo de procedimientos y órdenes que ejerzan funciones jurisdiccionales, sea administrativa, legislativa o judicial”
(14)
.
No es objeto del presente trabajo agotar el tema relativo a la potestad sancionadora de la administración en el ámbito de las contrataciones y adquisiciones públicas. Valga recordar únicamente que, dentro del universo de infracciones debidamente tipificadas, las que involucran un mayor volumen de casos están circunscritas a la presentación de documentos falsos o inexactos, no mantener su oferta luego de obtenida la buena pro del proceso selección y, finalmente, dar lugar a la resolución del contrato por causal atribuible al contratista
(15)
.
IV. RESPONSABILIDADES PÚBLICAS DE LOS POSTORES - OBLIGACIONES MORALES
Otro rubro no menos importante, está referido a las responsabilidades de carácter moral de los postores, entendida como un conjunto de deberes que van desde la necesaria transparencia que deben acreditar en el trámite de un proceso de selección, su deber de no corrupción (integridad), así como en general la buena fe de sus actos.
Dentro de este rubro, queda preguntarnos cuál es el rol del administrado ante supuestos que pueden involucrar actos irregulares, tales como sobrevaluaciones, incompatibilidades y demás trasgresiones en las que puedan participar las entidades públicas.
Evidentemente, existe en este aspecto un rol protagónico, entendido en el papel real que vienen desempeñando los postores en la investigación y determinación de hechos irregulares, ya sea a través de denuncias o la imposición de recursos impugnativos.
Dentro de dicho contexto, el Estado en lugar de dificultar la discusión de los resultados en los procesos de selección ya sea a través de la disminución de los plazos (como en el caso de los procesos de selección abreviados) o aumentar los requisitos para impugnar (ya sea a través de su centralización en la ciudad de Lima o mediante el aumento de las garantías para recurrir al Tribunal), debería por el contrario dar el marco necesario para garantizar el debido procedimiento administrativo en este rubro: No es solo un tema principista, sino que tiene un alto reflejo práctico, puesto que la experiencia ha demostrado largamente que aun cuando puedan tomar un mayor tiempo en la dilucidación del postor ganador, un proceso de selección en el que se ha contado con todas las garantías del caso, resulta significativamente más sólido e incuestionable, que aquellos en los cuales se ha optado por sustituir la transparencia, por la celeridad del proceso.
V. CONCLUSIONES
Las responsabilidades de los postores en el trámite de un proceso de selección presentan un conjunto de aristas, algunas de ellas relacionadas con su propio rol de participante interesado en resultar seleccionado en un proceso, en cuyo caso las infracciones a su deber de diligencia redundarán únicamente en un perjuicio de sus propias opciones de éxito final. Existen otras responsabilidades, sin embargo, derivadas de su rol de sujeto protagónico en el procedimiento administrativo de selección y contratación, cuyas consecuencias no se agotan en el mero interés de parte, sino que adicionalmente desbordan su esfera individual para alcanzar una dimensión colectiva, en cuyo centro se encuentra el interés público.
NOTAS
(1) Resolución recaída en el Expediente Nº 1885/2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor el Consorcio Ingeniería Hidráulica contra la descalificación de su propuesta técnica de la Licitación Pública por Proceso de Selección Abreviado Nº 001-2006-EPS. EMAPA Huacho S.A. (Primera Convocatoria), convocada por la Empresa Municipal de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Huacho (EPS. EMAPA Huacho), para la ejecución de la obra “Instalación del Sistema de Agua Potable y Ampliación del Sistema de Alcantarillado para la Localidad de Manzanares en Huacho.
(2) Resolución recaída en el Expediente Nº 1826/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Cáceres (conformado por T&D Contratistas Generales S.A.C., SIGMA S.A. Contratistas Generales y Coviem S.A.), contra el otorgamiento de la buena pro de la licitación pública por proceso de selección abreviado Nº 0008-2006-EM/DEP (primera convocatoria), convocado por la Dirección Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energía y Minas para la ejecución de la obra “Pequeño Sistema Eléctrico Cangallo IV Etapa, Departamento de Ayacucho”.
(3) Resolución recaída en el Expediente Nº 1429/2006.TC sobre el recurso de revisión presentado por el Consorcio Cajabamba, integrado por las empresas Sigma S.A. y Mantenimiento, Construcción y Proyectos Generales S.A.C. (MANTTO S.A.C.) contra la Resolución de Gerencia General Nº G-144-2006, que declaró infundado el recurso de apelación planteado contra los actos de evaluación técnica y otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Nº 0007-2006-ELECTROPERÚ (Primera Convocatoria), efectuada por la Empresa de Electricidad del Perú S.A. (ELECTROPERÚ) para la ejecución de la Obra: “Construcción de 57 viviendas en el Centro de Producción Mantaro”.
(4) Resolución recaída en el Expediente Nº 1764/2006.TC sobre el recurso de revisión presentado por la empresa Superconcreto del Perú S.A. contra el acto de descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública por Proceso de Selección Abreviado N.º 0023-2006-MTC/20, convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVIAS NACIONAL) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para la ejecución de la Obra: “Mantenimiento Periódico de la Carretera Panamericana Sur: Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo”.
(5) Resolución recaída en el Expediente Nº 002/2007.TC sobre el recurso de revisión presentado por Consorcio El Mayno, integrado por las empresas HCB Contratistas Generales S.R.L. y Arquiproyect S.R.L. contra el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio Sachapuyos, en el marco de la Adjudicación Directa Pública por Proceso de Selección Abreviado Nº 001-2006-MDSIM-CE, convocada por la Municipalidad Distrital de San Isidro de Mayno, para la ejecución de la Obra : “Mejoramiento de Sistemas de Agua, Alcantarillado y Planta de Tratamiento El Mayno”.
(6) No sin sendos votos en discordia.
(7) Resolución recaída en el Expediente N° 1126/2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa Total Security S.A.C., contra la Resolución de Gerencia General Nº GOTL-148-2006-PP, respecto del Concurso Público CP-002-2006/RTL/PETROPERÚ (Primera Convocatoria), convocada por Petróleos del Perú - Petroperú S.A., para la contratación del servicio de vigilancia para operaciones Talara.
(8) Cabe precisar que si bien la absoluta mayoría de la jurisprudencia administrativa está referida a casos en los que la administración ha impuesto sanciones de orden disciplinario, es decir a su personal y no a sanciones administrativas dentro del marco de nuestro objeto de estudio. Ello, sin embargo, no resta validez a los criterios que se describen, en atención a que han sido planteados de modo genérico teniendo como referente al Derecho Administrativo sancionador; es más, sin temor a error, puede afirmarse que en realidad es la figura del Derecho Disciplinario la que es equiparada en su tratamiento y condiciones a la que corresponde al marco de actuación de la sanción administrativa, en una tendencia que será tratada con más detalle en un próximo informe.
(9) Caso seguido por José Miguel Alarcón Menéndez contra la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima.
(10) Caso seguido a favor de Carlos Israel Ramos Colque contra la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
(11) Carlos Israel Ramos Colque contra la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Tal como se ha adelantado anteriormente, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a equiparar toda forma de sanción a las reglas del Derecho sancionador general, con inclusión de aquellas que tienen un carácter disciplinario, tal como el presente caso analizado. En todo caso, dan lugar a desarrollos interpretativos válidamente extrapolables al Derecho sancionador propiamente dicho.
(12) Caso seguido por Ambrosio Sandoval Tejada contra la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.
(13) Caso Tribunal Constitucional contra el Perú, sentencia sobre el fondo, fundamentos 70 a 71,
(14) José Carlos Remotti Carbonell “La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estrcutura, funcionamiento y jurisprudnecia”, Instituto Europeo de Derecho, Barcelona, 2003. Pág. 343.
(15) Numerales 9, 1 y 2 del artículo 294 del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.