EL DELITO DE TORTURA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO (*) (

Milagros Alarcón Molina (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Definición. IV. Legislación peruana.

MARCO NORMATIVO:      •     Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 5.      •     Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 3.      •     Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 7.      •     Constitución Política del Estado: art. 2 inciso 24. apartado h.      •     Código Penal: arts. 36 y 321.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La tortura es un crimen de lesa humanidad con trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, sobre el cual tiene competencia La Corte Penal Internacional de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma.

     La tortura como castigo físico ha sido practicada desde tiempos inmemorables. Sin embargo, existen tendencias que indican que no es posible rastrear el origen de una invención tan feroz que sobrepasa los confines de la erudición y verosímilmente la tortura será tan antigua cuanto lo es en el hombre el sentimiento de dominar con despotismo a otros hombres (1) .

     En sus comienzos, se le empleó como un medio para investigar la verdad de lo acontecido, lo que llevó a definirla como inquisitio veritatis per tormenta . Actualmente, con el Sistema de la Humanización de las Penas en el Derecho Penal moderno ha desaparecido la afectación a la integridad corporal (torturas, azotes y mutilaciones) o las penas infrahumanas como es el caso de la picota (el rollo) del sentenciado, siendo reemplazado este tipo de penas por la de privación de la libertad personal para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la privación de libertad como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas (2) .

     Sin embargo, pese al avance en el sistema penal conforme se desprende del preámbulo del Estatuto de Roma, en este siglo millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad, por lo cual se torna imperante poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y contribuir a la prevención de otros nuevos, siendo que el deber de todo Estado es ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de estos crímenes internacionales.

     En virtud de todo ello, y a pesar de la lucha constante y frontal por parte de las autoridades nacionales afianzadas por la normatividad nacional e instrumentos internacionales para sancionar estas actividades repudiables, existe un modo de comisión que no se encuentra considerado dentro del artículo 321 del Código Penal; es el caso del particular que comete tortura sin ser funcionario o servidor público y sin actuar con el consentimiento o aquiescencia del referido, extremo de la actividad criminal que al no ser reconocido como tal, ingresa en la cifra negra del delito o lo que es más grave, es tipificado como otro injusto penal, lo que genera que dichas actividades queden en el terreno de la más fácil impunidad.

     En este contexto, es vital modificar el texto del artículo 321 del Código Penal, a fin de asegurar el bien y la paz social para nuestras generaciones presentes y futuras.

      II.     ANTECEDENTES

      A fin de establecer un punto de partida, a modo de aproximación se tiene que los antecedentes de la tortura se remontan a la Edad Media y a comienzos de la Edad Moderna, cuando esta constituía una práctica utilizada ante la existencia de indicios de actos no permitidos, concibiéndose esta práctica como “una forma de prueba”, que hallaron los amadores de la justicia para escudriñar o saber la verdad sobre los malos hechos que se realizaban encubiertamente y que no podían ser sabidos, ni probados de otra manera (3) .

     Los antiguos griegos practicaron la tortura a sus esclavos, quienes eran llamados “andrapoda”“ganado de pie humano” (al ganado de cuatro de patas se le denominaba “tetrapoda”), los primeros eran coaccionados cuando se les atribuía a título personal crímenes o en calidad de testigos.

     En el caso del Perú, el uso de los tormentos existió en el Imperio Incaico tal y como se consigna en las narraciones del Inca Garcilazo De La Vega, en donde la aplicación de las penas iban desde la ejecución de trabajos forzados a favor de la comunidad hasta la pena de muerte vía apaleamiento, apedreamiento, hoguera, decapitación, horca o arrastramiento.

     Posteriormente, en la Época Colonial la tortura se encontró legitimada, ya que era autorizada por la Recopilación de Castilla y de Indias, y supletoriamente Las Partidas. De igual forma, los gestores del Periodo de la Emancipación sufrieron de parte de la justicia Virreinal suplicios, castigos y tormentos, como es el caso de Túpac Amaru II, quien fue símbolo de la lucha contra la opresión, tiranía, esclavitud y la libertad en América, torturado y sentenciado por los españoles a presenciar la muerte de sus familiares y luego a morir descuartizado (4) .

     En el Virreinato, el Sistema Inquisitivo del Tribunal de La Santa Inquisición fue institucionalizado e inaugurado el 9 de Enero de 1570 por el primer inquisidor Serván de Cerenzuela, sistema que al llegar al Perú se encontraba reformado en su procedimiento inquisitorial por Tomas de Torquemada (5) . En aquel tiempo, dicho procedimiento se activaba con una acusación o una simple denuncia sin responsabilidad para el denunciante o un anónimo infame, generándose el auto cabeza del proceso.

     Ahora bien, sin permitírsele la defensa al presunto hereje, este tenía dos salidas: o se confesaba culpable para escapar al dolor de la tortura, o resistía con valor al inhumano martirio. Al torturado se le condenaba por hereje, convicto o confeso, por recalcitrante o impío. La muerte esperaba al culpable, cierto o presunto, en la hoguera purificadora de un auto de fe. El referido Santo Tribunal en sus inicios tenía solo jurisdicción en el indio para el delito de herejía, posteriormente amplió sus atribuciones a las causas por blasfemias, poligamia, hechicería, vana observancia, sodomía, injurias a sus auxiliares, protesta contra su jurisdicción y aún con los empleados que no pagaban puntualmente sus salarios, siendo de tres clases los tormentos que se practicaban “la garrucha”“el potro” y “el fuego“ (6) .

     Ahora bien, el fundamento teórico que tenía en el pasado la tortura, recaía en la valoración idolátrica que se atribuía a la confesión, constituyendo para el inquisidor ignorante y ligero de saber superficial la reina de todas las pruebas (7) . Con el transcurso de los siglos, la tortura como método eficaz para lograr una confesión pasó a ser una práctica aberrante desapareciendo aparentemente; empero, existen estadísticas de donde se desprende que actualmente en pleno siglo XXI, la tortura sigue operando y vulnerando derechos fundamentales elevados a rango constitucional; lamentablemente estas prácticas aún no son identificadas por nuestra normatividad, lo cual implica asumir posición para evitar impunidades y falsas tipificaciones.

      III.     DEFINICIÓN

      A través de la historia el término tortura ha recibido distintas calificaciones, en el siglo III, “Ulpiano” indicaba por quaestio (tortura) el tormento y el sufrimiento del cuerpo para obtener la verdad, por lo tanto debía ser entendida como violencia y tormento. En el siglo XIII, el jurisconsulto “Azo” definía a la tortura como una forma de indagación de la verdad por medio del tormento. En el siglo XVII, el jurisconsulto civil “Bocer” señalaba a la tortura como el interrogatorio mediante el tormento del cuerpo respecto a un delito que se sabía había sido cometido, tormento legítimamente ordenado por un juez con el fin de obtener la verdad sobre dicho delito.

     Sin embargo, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5 inciso 2, no precisa un concepto sobre el delito de tortura, más bien estipula la prohibición que “nadie debe ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” y reafirma que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

     Asimismo, la referida Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 3, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 7, prohíben estas prácticas que desconocen la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, conforme reza el preámbulo de la referida Declaración.

     En efecto, a pesar de estas precisiones es evidente que el delito de tortura como tal no se encuentra claramente definido en los referidos instrumentos internacionales, estos la prohíben, pero no la definen (8) .

     Sin embargo, la definición más exacta la encontramos en La Convención contra La Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de la ONU, mediante resolución 39/46 del 10 de diciembre de 1948, que establecen:

          ” Artículo 1 .- A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término tortura, todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores y sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”.

     De igual forma, existe una definición más amplia recogida por la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, aprobada por la Asamblea General de la OEA, el 9 de diciembre de 1985 (9) , que señala:

          ” Artículo 2 .- Para los efectos de la presente convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a estas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo”.

     Consiguientemente, el enunciado plasmado en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, si bien es cierto que califica al victimario con la calidad de funcionario público o aquel que actúa con el consentimiento del primero, definición que ciertamente fue recogida por nuestro Código sustantivo en su artículo 321, no satisface las expectativas de criminalización por cuanto no está regulado el accionar de aquel tercero que sin ser funcionario público o gozar del consentimiento de este comete tortura, con o sin una finalidad preestablecida.

     De tal forma, como se soslayó precedentemente, dicho contexto genera que tales victimarios no sean reconocidos por el sistema penal como sujetos activos del delito de tortura y no puedan ser juzgados y sentenciados con una correcta tipificación, quedando su accionar en el terreno de la impunidad, ya que finalmente serán erróneamente sancionados probablemente por la figura penal más próxima como es el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones– o delito contra la libertad –coacción–.

      VI.     LEGISLACIÓN PERUANA

      Durante nuestra época republicana la Constitución Política de 1920 fue la que más claramente estableció sanciones para el delito de tortura, ya que “no dotaba de valor las declaraciones arrancadas por la violencia, prohibía toda severidad que no fuera necesaria para los presos y finalmente precisaba que la ley no podía establecer tormentos, castigos, ni penas infames, ya que quienes lo ordenaran o ejecutaran serían sancionados”. Conforme se aprecia de dicha regulación, solo se consideraba como autor del delito a quien tenía una posición especial de representante del poder y quienes estaban bajo su subordinación, para ser susceptibles de sanción en caso de cometer tormentos, castigos o penas infames, pero no se consideraba a terceros sin esta condición especial.

     Sin embargo, no fue hasta la Constitución de 1993 que se precisó conforme a los instrumentos internacionales ratificados por el Perú que:

          ”Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad” (artículo 2 inciso 24 apartado h).

     El texto del artículo 2 inciso 24 de la Constitución Política de 1993, es claro y no supone ni coloca una calidad especial al agente de este delito, se aprecia de su contenido que cualquier persona puede cometerlo, no restringe su ámbito de criminalización, como sí sucede con el Código Penal de 1991, evidenciándose el débil tratamiento que ha recibido este injusto penal y su tardía inclusión, en virtud de la Ley Nº 26926 del 21 de febrero de 1998 (10) .

     En efecto, el Estado peruano ante este tipo de prácticas incompatibles con el respeto a los derechos y libertades fundamentales, expresó su voluntad de rechazo y condena, incorporándose al Código sustantivo, el delito de tortura en virtud de la referida Ley Nº 26926, en concordancia con las normas propias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

          ” Artículo 321 .- El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menor de seis ni mayor de doce años”.

     En concordancia, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 señala que: “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

     Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de esta Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, señalando que: “[la] interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región” (11) .

      1.     Bien jurídico protegido

      Conforme se aprecia, el bien jurídico protegido en el delito de tortura abarca a un conglomerado de derechos, como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, que constituyen derechos fundamentales de la persona humana, absolutos, irrenunciables, imprescriptibles e inviolables; empero, también estarían considerados la función pública, las garantías procesales y constitucionales, por ello la situación especial en la que se enmarcan estos delitos es insuficiente a la hora de acoger el sentido completo de su antijuricidad (12) , siendo así estaríamos ante un delito de naturaleza pluriofensiva, dado los bienes jurídicos que se vulneran con el accionar del agente.

     La doctrina española considera como bien jurídico protegido en el delito de tortura, regulado en el artículo 174 del Código español “el ejercicio correcto y legítimo de la función pública por parte de sus representantes en aras de la defensa de los derechos fundamentales de los particulares protegidos por la Constitución” (13) . Sin embargo, considera como bien jurídico protegido para el caso de los delitos contra la integridad moral regulados en el artículo 173 “la integridad moral, entendida como el derecho de la persona a ser tratada conforme a su dignidad sin ser humillada o vejada, cualquiera sean las circunstancias en que se encuentre y la relación que tenga con otras personas” (14) .

     En atención a la naturaleza de dicho bien jurídico, es preciso revelar que la actual tipificación que hace el Código Penal del delito materia de comentario se encuentra lejos de una correcta criminalización, ya sea por su tardía inclusión, siendo que su finalidad era más política, que un verdadero compromiso acorde con las recomendaciones internacionales y con la necesidad de su tipificación no solo frente a los abusos por parte de las Fuerzas Armadas o el Sistema Penitenciario.

      2.     Tipicidad objetiva

      Según el texto del artículo 321 del código sustantivo, solo un funcionario público, servidor público o el tercero que actúa con el consentimiento o aquiescencia de ellos, pueden cometer delito de tortura. Al respecto, sobre quién es funcionario público, se tiene que “es aquel quien imparte órdenes y realiza actos de gobierno, dotado de mando y de jurisdicción, a título personal o institucional, con un especial poder de decisión que lo sitúa en situación de subordinación con relación a otros funcionarios o servidores públicos, pudiendo en esta instancia ejercer coerción, órdenes y exigir obediencia en un contexto territorial determinado” (15) . Mientras que el servidor público “es aquel que si bien no ejerce la función pública, coadyuva al ejercicio de esta por parte de los primeros, vinculados directamente a la prestación o realización del servicio público” (16) .

     Se entiende que dicho ataque a los derechos fundamentales de los ciudadanos se configura como un ataque cualificado por la condición funcionarial del sujeto activo, que como tal tiene el deber precisamente de proteger con más énfasis estos derechos fundamentales (17) . El funcionario público o servidor público es quien tiene la posición de garante, en ese contexto tiene la obligación de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento le incumbe en razón de su cargo o profesión (18) .

     Ahora bien, según la incidencia de este delito aparentemente la Policía, el Ejército y el Sistema Penitenciario (19) serían los únicos protagonistas de estos actos hostiles; sin embargo, existen particulares que en efecto torturan, siendo lamentable que estas prácticas no sean consideradas como tal, es decir, no son reconocidas por nuestro sistema penal como malos tratos, dolores o sufrimientos graves, físicos o mentales, o condiciones o métodos que anulan la personalidad o que disminuyan la capacidad física o mental; la razón es simple, no gozan de tipificación en el código sustantivo, porque sus agentes no son funcionarios o servidores públicos o terceros bajo sus ordenes, formando parte estas conductas de la llamada cifra negra del delito.

     El tratamiento que le brinda el sistema penal español a la tortura es distinto, para ellos el funcionario público comete tortura según el artículo 174 del Código Penal español, pero el particular no comete tortura, por no tener la condición de funcionario público; aquel comete actos contra la integridad moral, siendo regulada dicha figura en el artículo 173 del Código Penal español:

          “El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años” (20) .

     De tal forma, que el verbo rector “infligir trato degradante”, constituye una cláusula general, no especificándose en qué consiste dicho trato. Según las convenciones internacionales, existen tres escalafones de gravedad y el “trato degradante” sería la menos grave. Aquellas acciones estarán o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, de tal forma que den lugar a un sentimiento de vejación o humillación. Según la doctrina española, este delito actúa como un tipo residual para acoger hechos que no son fácilmente subsumibles en otros delitos o que siéndolo (coacciones o lesiones) no son suficientes para valorar el aspecto denigrante o vejatorio que constituye la esencia del atentado a la integridad moral (21) .

     Al respecto, discrepamos con la posición española, puesto que al no especificar el ámbito del “trato degradante”, esto se entiende como infligir dolores graves, físicos o mentales, como castigo, intimidación o coacción basada en cualquier tipo de discriminación, actos que precisamente constituyen “tortura”, conforme lo establece la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Consecuentemente, dicho particular que inflige “trato degradante” puede cometer tortura, independientemente del nivel de gravedad.

     El Estatuto de Roma señala que la tortura es un delito de lesa humanidad, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, sin embargo, si bien no especifica que el agente tenga la condición de funcionario público, esta se asume al indicar que la finalidad es la de aniquilar una población civil, la cual es generada por grupos militares en situaciones de conflictos armados:

          ” Artículo 7.2 .- A los efectos del párrafo 1. e) por ‘tortura  se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”.

     Aunque, según el texto del artículo precitado, se precisa una condición del agente, que consiste en que aquel deberá tener a la víctima bajo su custodia o control. En este contexto, se puede establecer que tratándose la tortura de un delito especial, no solo el funcionario público puede detentar esta posición de poder y la cualidad de garante frente a la víctima, sino, como lo hemos venido sosteniendo, también particulares que ejercen su custodia o control (como sucede en el caso de los padres quienes ejercen la patria potestad, los cónyuges, tutores, curadores), quienes pueden incurrir en este tipo de prácticas y se encuentran en una situación de poder con el deber de proteger a quienes se encuentran bajo dicha correspondencia especial.

     La diferencia radica en que el elemento teleológico precisamente de estos agentes podrá variar y no será el de exterminar una población civil, pero sí buscar el objetivo de la conducta señalada en el artículo 321 de Código Penal: “(…) obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla (…)”.

      3.     Tipicidad subjetiva

      El delito es eminentemente doloso; el agente deberá infligir con conciencia y voluntad al torturado, dolores o sufrimientos graves físicos o mentales, o someterlo a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción síquica, siendo el elemento teleológico el obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla.

     Al respecto, los tormentos pueden ser diversos como los golpes utilizando cualquier instrumento, descargas eléctricas, asfixia o sofocación, quemaduras, suspensión o colgamiento, ejercicios forzados, tortura sexual, privación de alimentos, restricciones de actividades fisiológicas, humillaciones mediante violencia sicológica, actos incongruentes (lo cual consiste en modificaciones en el ritmo biológico, costumbres, actitudes, prácticas y creencias en determinados hechos). Las llamadas torturas contemporáneas como el llamado lavado de cerebro, mediante el método de la persuasión, tortura blanca, aislamiento de detenidos, privaciones sensoriales y la falta de sueño (22) .

     De acuerdo a algunas de torturas citadas, existe también gravedad de condiciones o procedimientos, por lo que para determinar la gravedad de estos atentados, el Derecho Internacional establece la intensidad de las mismas, señalándose como escala más baja en la pirámide “tratos degradantes”, “tratos inhumanos” como paso siguiente y “tortura” como pináculo de la misma (23) .

     En el caso que un particular incurra en estos delitos, la finalidad, como ya se precisó, podrá encontrarse determinada en el texto del artículo 321 del Código sustantivo, pero también podrá variar, es decir, esta podrá consistir en pretender una información o simplemente el hecho de torturar con fines distintos como puede ser la simple causación de humillaciones o un mero ejercicio de sadismo (24) , lo que constituye situaciones comunes.

     Respecto a la sanción establecida para el delito de tortura el artículo 321 del Código Penal prevé “una pena privativa de libertad de no menor de 5 ni mayor de 10 años”. En el caso que se causara la muerte o lesión grave, “una pena no menor de 8 ni mayor de 20 años”. Ahora bien, para el caso del tercero que sin ser funcionario o servidor público comete tortura, habría de aplicársele una pena privativa de libertad de igual rango que al funcionario público, en virtud de la posición de garante que detentan (v. gr. padres, cónyuges, tutores o curadores), así como a la relación de dependencia victimario y víctima.

     Un punto aparte es el hecho que no exista inhabilitación para estos victimarios, en el caso de los funcionarios o servidores públicos, habría de aplicárseles, accesoriamente a la pena privativa de libertad, una inhabilitación de conformidad con los inciso 2 (”incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público”), inciso 6 (”suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego”), inciso 8 (”privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito”) (25) . Para el caso de los padres, cónyuges, tutores o curadores que torturan, sería de aplicación accesoriamente a la pena privativa de libertad propuesta, inhabilitación de acuerdo con el artículo 36 incisos 4 y 5 del Código Penal (”incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia” e “incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela”).

      4.     Consumación

      Al ser un delito de resultado, la consumación se producirá cuando se afecte la dignidad de la persona, con independencia de la gravedad del ataque (26) . Se admite la tentativa.

      5.      Excursus

      El Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas examinó el cuarto informe periódico del Perú (CAT/C/61/Add.2) en sus sesiones 697ª y 699ª, celebradas los días 2 y 3 de mayo de 2006 (CAT/C/SR.697 y 699), y en su sesión 718ª, celebrada el 16 de mayo de 2006 (CAT/C/SR.718), felicitando a nuestro Estado por los avances significativos durante los últimos cinco años, acogiendo con agrado la labor y el informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, presentado en agosto de 2003.

     Asimismo, destacó la labor de la Defensoría del Pueblo en el monitoreo de las denuncias de tortura y saludó con satisfacción las referencias a las normas internacionales y regionales en materia de Derechos Humanos realizadas por parte del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema al pronunciarse sobre la competencia y jurisdicción de la justicia penal militar; destacó la creación de un Subsistema Penal Especializado en materia de acción contra la tortura que incluye el establecimiento de fiscalías y otros entes especializados, felicitando al Perú por la ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el 10 de noviembre de 2001, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas el 8 de febrero de 2002 y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares el 14 de septiembre de 2005.

     Igualmente, el Comité tomó nota de la afirmación por parte de la delegación de la existencia del registro de la Defensoría del Pueblo y consideró en el párrafo Nº 14 que para completar el anterior, el Perú deberá además establecer un registro en el Ministerio Público: “El Estado Parte debe establecer un registro nacional de todas las denuncias recibidas de personas que afirman haber sido víctimas de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, como ya se recogió en las observaciones finales del Comité en 1999 (A/55/44, párrs. 56 a 63)”.

     Se presume que con la creación de dicho registro se determinaría no solo la incidencia de este delito, sino también la calificación de sus agentes y sobre todo el establecimiento de una política de prevención; tema importante exigido por la Convención contra la Tortura, instrumento que obliga a los Estados a tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir dichos actos.

     En efecto, si se desea establecer una política de prevención y sobre todo crear una imagen internacional de responsabilidad y compromiso, el esfuerzo consiste es que nuestras autoridades deben de tomar posición respecto a las recomendaciones del referido informe. En este contexto el Comité en su recomendación Nº 27 “ha solicitado al Estado Parte que en el plazo de un año le informe sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los párrafos 14 (…)” y en el párrafo 28: “invita al Estado Parte a que presente su próximo informe periódico, que será considerado como el sexto informe, a más tardar el 5 de agosto de 2009, plazo previsto para la presentación del sexto informe periódico”.

      6.     Conclusiones

      1. No siendo la tortura, ni siquiera primordialmente un problema de leyes, sino, como explica Muñoz Conde, de sensibilidad y formación de las personas de aplicar estas leyes, se vuelve necesario e importante la modificación del artículo 321 del Código Penal, conforme se ha expuesto precedentemente, a fin de incluir como agentes del delito de tortura a  funcionarios como padres, hijos, cónyuges, concubinos, curadores y a quienes ejercen tutela, quienes tienen conocimiento de la posición de garante que detentan respecto a la vida, integridad física y salud de quienes se encuentran bajo su cuidado y que a pesar de ello incurren en estas prácticas aberrantes.

     2. Con relación a la pena privativa de libertad aplicable a dichos agentes podría establecerse una “no menor de 5 ni mayor de 10 años” y en el caso de que se causara la muerte o lesión grave, una pena “no menor de 8 ni mayor de 20 años”. Ello tendría su fundamento en que si bien es cierto respecto al funcionario público existe una relación entre Estado –individuo y que el ataque producido por este resultaría ser más grave que el cometido por otras personas, tampoco es menos cierto que la relación padres– hijos (y viceversa), cónyuges, tutor –menor, curador– incapaz mayor de edad, contiene la misma importancia y encierra la misma gravedad, en torno al bien jurídico protegido, por lo que dicho rango de pena privativa de libertad deviene en adecuado.

     3. En el artículo 321 del Código sustantivo, no existe establecida, como se ha precisado anteriormente, la pena limitativa de derechos (inhabilitación), regulada en el artículo 36 del Código Penal; consiguientemente, resulta adecuado regular este extremo estableciéndose para el caso del funcionario o servidor público inhabilitación según los incisos 2, 6 y 8 del artículo 36; y para el caso de padres, hijos, cónyuges, concubinos, curadores y a quienes ejercen tutela, los incisos 4 y 5 del mismo precepto.

     4. El artículo 19 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura, ratificado por el Perú el 26 de julio del 2006, según Decreto Supremo Nº 044-2006-RE (27) y aprobado por Resolución Legislativa Nº 28833 el 23 de julio del 2006 (28) , establece para los Estados Partes, entre otros aspectos, el confeccionar propuestas y observaciones acerca de la legislación vigente o de los proyectos de ley en la materia. Es en virtud de ello que se elabora el presente análisis jurídico, puesto que las formas comisivas del delito se van especializando, contexto que de no ser atendido generará impunidad, que es un terreno en el que nuestro país deambuló durante muchos años antes de la inclusión del delito de tortura en el Código Penal. De tal forma que, si ponemos en marcha los elementos adecuados, dicha figura penal podrá adecuarse a las exigencias de la criminalización, considerando a otros agentes del delito de tortura, concretizando un efectivo respeto por los derechos fundamentales en concordancia con los instrumentos internacionales ratificados por el Perú.

      NOTAS

     (1)     KADAGAND LOVATÓN, Rodolfo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Tercera edición. Editorial Rhodas. 2003. Pág. 573.

     (2)     CÁRDENAS RUIZ, Marco. Normas Legales - Análisis Jurídico, sobre “Las Teorías de las Penas y su Aplicación en el Código Penal”. Tomo 356. Enero 2006. Pág. 224, cita a VILLA STEIN, Javier. Ob. cit. Pág. 449.

     (3)     CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo III. Editorial ARAYU. Año 1959. Pág. 723.

     (4)     http://ecuador.indymedia.org/es/2005/11/11788.shtml, Sentencia contra los del 14 de mayo 1782 a nombre del rey: "Se condena a José Gabriel Túpac Amaru a ser sacado a la plaza de la ciudad, arrastrado hasta el lugar del suplicio para que contemple la ejecución de su mujer, Micaela Bastidas, de su hijo Hipólito, su tío Francisco, su cuñado Antonio Bastidas y algunos de sus principales capitanes; concluidas esas ejecuciones, se cortará al Inca por mano del verdugo la lengua y después, amarrado y atado por sus brazos y pies con cuerdas fuertes para atarlas a las cinchas de cuatro caballos, que tirarán cada uno en dirección a las cuatro esquinas de la plaza, de modo que sea descuartizado el cuerpo, llevando sus partes al cerro de Picchu para ser quemadas en una hoguera preparada, echando sus cenizas al viento; su cabeza se remitirá y expondrá al pueblo de Tinta, siendo exhibida por tres días en la horca; uno de sus brazos será remitido al pueblo de Tungasuca, donde fue cacique, con el mismo objeto; el otro a la capital de la provincia de Carabaya; una pierna al pueblo de Livitaca y la restante a Santa Rosa, en la provincia de Lampa. La sentencia será leída por los corregidores o justicias territoriales con la mayor solemnidad por bando. Las casas del reo serán arrasadas a la vista de los vecinos, sus bienes confiscados y se falla también que los individuos de su familia que no han caído en manos de la justicia, queden inhabilitados para adquirir, poseer o pretender herencia alguna o sucesión”.

     (5)     TOMÁS DE TORQUEMADA (1420-1498), religioso español (castellano), inquisidor general de las coronas de Castilla y Aragón, famoso por convertir a la Inquisición en un implacable organismo de persecución religiosa.

     (6)     PORRAS BARRENECHEA, Raúl. “Historia General de Los Peruanos”. Tomo II. Talleres Gráficos de Iberia S.A. Lima, 1973 . Pág. 219.

     (7)     CABANELLAS, Guillermo. Ob. cit. Pág. 723.

     (8)     CARRUITERO LECCA, Francisco; SOZA MESTA, Hugo. “Medios de defensa de los derecho humanos en el Derecho Internacional”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2003. Pág. 117.

     (9)     CARRUITERO LECCA. Ob. cit. Págs. 118 y 119.

     (10)     Al respecto, la inclusión del delito de tortura tiene como antecedente los Proyectos de Ley Nº 1167/95, 2640/96, 2641/96, 2644/96, 2666/96, 2668/96, 2680/96 y 2950/96, que recibieron dictamen favorable por parte la Comisión de Justicia del Congreso de la República, incorporándose el artículo 321 al Código sustantivo, para lo cual por técnica legislativa se creo el Título XIV-A, Delitos contra la Humanidad, en función del bien jurídico tutelado.

     (11)     Vid. Tribunal Constitucional, Sentencia - Expediente 218-02-Hc/Tc, publicada el 3 de agosto de 2002, fundamento 2.

     (12)     BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Manual de Derecho Penal. Parte especial”. Cuarta edición. Editorial San Marcos. 1998. Pág. 645-L.

     (13)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2002. Pág. 182.

     (14)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 184.

     (15)     GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Delito de enriquecimiento ilícito”. Idemsa. Lima, 2001. Pág. 32.

     (16)     Ibíd. Pág. 37.

     (17)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 183.

     (18)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Teoría General del Delito”. Editorial Temis S.A. Colombia, 1999. Pág. 27.

     (19)     GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit. Pág. 41, refiere  “(…) en el Derecho Penal más allá de la formalidad, para la consideración de dicha calidad, cuenta el aspecto material en el desempeño del cargo o ejercicio de la función, pues quizás no puede estar revestido de los atributos propios de la función pública, pero se comporta como si lo estuviera”.

     (20)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 184.

     (21)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 185.

     (22)     KADAGAND LOBATON, Rodolfo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ob. cit. Págs. 578/579.

     (23)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 190.

     (24)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Ob. cit. Pág. 183.

     (25)     Código Penal artículo 39- la inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad de cargo, de profesión u oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal.

     (26)     BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit. Pág. 645P/645Q.

     (27)     Decreto Supremo Nº 044-2006-RE, Ratifican el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, publicado el 26 de julio del 2006 en el diario oficial El Peruano.

      (28)     Resolución Legislativa Nº 28833 que aprueba el "Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes" publicado el 23 de julio de 2006 en el diario oficial El Peruano.