ATIPICIDAD DEL ACTO MÉDICO POR DELITO DE COLABORACIÓN TERRORISTA. Análisis del precedente vinculante recaído sobre el R.N. 1062-04 (*) (

Fidel Mendoza Llamacponcca (**))

SUMARIO: I. Introducción y presentación del caso. II. La resolución del caso por la Suprema Sala Penal Transitoria. III. Atipicidad del acto médico por ausencia del elemento objetivo del tipo penal de “colaboración terrorista”: imputación objetiva de la conducta. VI. Delimitación jurídica de la competencia del conocimiento exigido en la realización del acto médico: la preexistencia de deberes del médico como generatriz de posiciones de garantía de salvaguarda de la vida y salud del paciente.

MARCO NORMATIVO:      •     Decreto Ley Nº 25475, establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio: arts. 4 y 5.

      I.     INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN DEL CASO

      Con fecha 22 de diciembre de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia emitió ejecutoria suprema sobre el R.N. N° 1062-04 (1) , mediante el cual, se estableció criterios interpretativos del delito de colaboración terrorista , y el señalamiento de las circunstancias fundantes de la atipicidad del acto médico por el cumplimiento de sus prestaciones profesionales. El caso que motivó el origen del precedente vinculante en análisis, tuvo como sustento fáctico y objeto de prueba los siguientes hechos imputados por el Ministerio Público:

            “Se imputa al procesado haber realizado actos de colaboración terrorista a favor de un organismo generado por la agrupación terrorista Sendero Luminoso denominado ‘Socorro Popular’, específicamente el Sector Salud del mismo; y, como tal, llevó a cabo una serie de actos de colaboración en el ámbito de la atención sanitaria y servicios de salud a los heridos de dicha organización terrorista –consecuencia de acciones armadas que perpetraban–. En concreto, se atribuye al acusado, de un lado, haber brindado atención y tratamiento médico: a) En 1989, al terrorista conocido como ‘Isaías  (herido como consecuencia de la explosión de una mina). b) En 1991, a la terrorista conocida como ‘Camarada Ana  (herida como consecuencia de la explosión de una mina). c) En 1992, a una terrorista herida en los pulmones por una bala. d) En el año 1992, a la terrorista conocida como ‘Camarada Ángela’. e) En fechas no determinadas, a los terroristas conocidos como ‘Jorge  y ‘Adrián  (heridos como consecuencia de explosión de una mina). Asimismo, se presentó en el domicilio de la terrorista Elisa Mantilla (nutricionista), a fin de hacerla recapacitar cuando esta presentó su carta de capitulación, en el mes de abril de 1991, exhortándola a que continuara en la organización” (2) .

     Se observa, pues, que los cargos establecidos por el Ministerio Público se centraron en que el acusado integró periféricamente un organismo generado por Sendero Luminoso –denominado Socorro Popular–, dedicado específicamente al apoyo consciente, voluntario y sistemático de atención médica a los miembros de la organización senderista, lesionados como consecuencia de su actividad terrorista. A su vez, los hechos imputados se centran, en que el acusado procuró garantizar que los miembros del Sector Salud de Socorro Popular, vinculados a diversas áreas de la profesión médica (como el caso de la nutricionista, Dra. Mantilla), brinden los servicios específicos de apoyo a la organización; lo cual precisamente motivó que interviniera cuando esta se pretendió alejar de Sendero Luminoso (mediante carta de capitulación), y dar por culminado su apoyo o favorecimiento a Socorro Popular.

     Seguidamente, se desarrollará los aspectos centrales de la resolución del caso por la Corte Suprema de Justicia, poniendo especial énfasis en la determinación de los criterios interpretativos del delito de colaboración terrorista. Se fijará, también, el ámbito original del cual proviene el precedente vinculante sobre la atipicidad del acto médico en análisis (CIDH. Asunto De la Cruz Flores vs. Perú). Se diseñará, posteriormente, un breve estudio sobre la solución dogmática del problema, partiendo del soporte doctrinario característico de la atipicidad de las conductas neutrales de intervención delictiva, basadas en actuaciones profesionales como la ejercida por el médico –cuyos actos son puestos en cuestión–, sobre la base en la teoría de la imputación objetiva del comportamiento. Finalmente, se emitirá una opinión particular sobre la problemática resuelta por nuestro Supremo Tribunal.

      II.     LA RESOLUCIÓN DEL CASO POR LA SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA

      1.     Sobre el tipo penal en cuestión

     El delito de colaboración terrorista se encuentra regulado en el artículo 4 del Decreto Ley N° 25475. La constitucionalidad del citado decreto ley (y otros) fue objeto de evaluación mediante la STC N° 010-2002-AI/TC, 03-01-03 (caso Marcelino Tineo Silva). Luego de sometidos a análisis los decretos leyes cuestionados, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte , la acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia, declaró inconstitucional el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13 del Decreto Ley N° 25475 (y ciertas frases de su artículo 20). También fue declarado inconstitucional el inciso d) del artículo 12 del mismo decreto ley.

     En relación con los artículos 4 y 5 del Decreto Ley Nº 25475, cuya constitucionalidad fue confirmada por la citada sentencia , el pleno sostuvo en su Fundamento 144: “Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que el terrorismo constituye un delito muy grave, como también son muy graves los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que se afectan con su comisión, pues, sin importarle los medios, tiene la finalidad de afectar la vida, la libertad, la seguridad y la paz social, con el objeto de destruir el sistema constitucional” (3) .

     No obstante lo dicho, es pertinente mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la validez del artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475 (o delito de colaboración terrorista), manifestando: “La colaboración no constituye una forma de participación en el terrorismo, sino un delito autónomo en el que incurre quien realiza determinados actos para favorecer actividades terroristas. Desde luego, la apreciación sobre la existencia, en su caso, de actos de colaboración, debe hacerse en conexión con la descripción típica del terrorismo. La formulación de los delitos de colaboración con el terrorismo no presenta, a juicio de la Corte, las deficiencias que en su momento fueron observadas a propósito del delito de traición a la patria. Este Tribunal no estima que dichos tipos penales sean incompatibles con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención Americana” (4) (Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Caso Lori Berenson vs. Perú, Fundamento 127).

     En suma, fue mediante el artículo 4 del Decreto Ley N° 25475 (extremo declarado constitucional conforme sentencia del Tribunal Constitucional), que se estableció que sería reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años (5) , a quien de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboración de cualquier modo favoreciendo la comisión de delitos de terrorismo, o la realización de los fines de un grupo terrorista. Así, conforme el citado artículo 4 del Decreto Ley N° 25475, se fijó que son actos de colaboración con el terrorismo:

          “ a) Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios, instalaciones, edificios públicos y privados y cualquier otro que específicamente coadyuve o facilite las actividades de elementos o grupos terroristas. b) La cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir de depósito para armas, explosivos, propaganda, víveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus víctimas. c) El traslado a sabiendas de personas pertenecientes a grupos terroristas o vinculadas con sus actividades delictuosas, así como la prestación de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos. d) La organización de cursos o conducción de centros de adoctrinamiento e instrucción de grupos terroristas, que funcionen bajo cualquier cobertura. e) La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, almacenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u objetos explosivos, asfixiantes, inflamables, tóxicos o cualquier otro que pudiera producir muerte o lesiones. Constituye circunstancia agravante la posesión, tenencia y ocultamiento de armas, municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. f) Cualquier forma de acción económica, ayuda o mediación hecha voluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de elementos o grupos terroristas”.

     Se observa, pues, que el delito de colaboración terrorista reprime al que se vincula, de alguna forma supra descrita, con la ejecución material de cualquier acto de colaboración que favorezca tanto la comisión de los delitos de terrorismo, como la realización de los fines de un grupo terrorista. Así, en primer lugar, el comportamiento típicamente relevante de colaboración terrorista debe encontrarse explícitamente relacionado con las actividades y finalidades de la organización terrorista en cuestión. En segundo lugar, la conducta típicamente disvaliosa debe favorecer, ayudar y/o contribuir materialmente en las actividades propiamente terroristas (como refiere la Suprema Sala, en la ejecutoria materia de análisis: “no es punible el mero apoyo o respaldo moral, sino que se requiere una actuación de colaboración en las actividades delictivas de la organización”).

     En el análisis del tipo penal en cuestión, la sala establece que la conducta típica debe contribuir por su propia idoneidad a la consecución o ejecución de una determinada finalidad: favorecer la comisión de delitos de terrorismo o la realización de los fines de la organización terrorista.

     No obstante, cuando el tipo penal hace mención a “cualquier acto de colaboración” habría de interpretarse de forma restrictiva la propuesta del legislador, toda vez que el juicio sobre la idoneidad del acto colaborador no debe identificarse como un simple proceso de subsunción en el tipo de cualquier hecho de favorecimiento (de forma literal o meramente descriptiva), sino que –por el contrario– el juicio de suficiencia e idoneidad de la prestación de conducta favorecedora del terrorismo debería regirse por criterios valorativo-normativos como los existentes en sede del tipo objetivo; ello, mediante el juicio normativo de imputación objetiva de la conducta (como infra se desarrollará). En tal sentido, debemos determinar si el acto médico per se se encuadra en alguno de los supuestos específicos de colaboración terrorista; o, en la referencia genérica de “cualquier acto de colaboración” con la actividad terrorista. O –de ser el caso– que el acto médico contenga un significado propio de inocuidad y neutralidad, respecto de los comportamientos de los directamente beneficiados (en este caso, pacientes terroristas); siendo, en tal sentido, no solo un acto esencialmente lícito, sino un deber específico extrapenal que se le obliga a cumplir.

      2.     Sobre la argumentación probatoria empleada

     A nivel probatorio, el Supremo Tribunal mantuvo su consolidada línea jurisprudencial (6) , sobre que constituye prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia la incriminación de coimputados , en la medida que ella no obedezca a razones espurias ni a móviles subjetivamente reprobables; a su vez, que dicha incriminación sea razonablemente circunstanciada y contenga un relato verosímil, y que aquella se encuentre periféricamente corroborada y rodeada de elementos objetivos adicionales, a tal punto que ello le otorgue un pleno carácter de verosimilitud.

     Así, en reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema ha determinado que la declaración incriminatoria de un coimputado –desde su óptica– se constituye como un medio probatorio apto, y, por ende, valorable siempre y cuando se haya producido válidamente o practicado correctamente, esto es, sin ninguna objeción legal en orden a la propia declaración. Ahora bien, aquella por sí misma no justifica un juicio de culpabilidad, pues se requiere –adicionalmente– tanto que la información proporcionada sea de cargo (relato que se refiera a los hechos típicos o a la participación del acusado en tales hechos con sus circunstancias respectivas), como que sea suficiente, esto es, que por su entidad y calidad pueda revelar los hechos atribuidos o la culpabilidad del coimputado.

     En tal sentido, ha de apreciarse con cautela la declaración incriminadora de un coimputado, toda vez que aquel, de un lado, no tiene la obligación procesal de decir la verdad, pues no se le toma juramento de ley, y declara sin el riesgo de ser penalmente sancionado (más allá de la denuncia calumniosa), en tanto no puede recaer sobre él la eventual responsabilidad por delito de falso testimonio ; de otro lado, es altamente probable que su versión obedezca a móviles exculpatorios y manifiestos intereses en el resultado del proceso.

     En tal sentido, las circunstancias presentes en la declaración incriminatoria de un coimputado, que deben ser valoradas son: desde la perspectiva subjetiva , ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su declaración incriminatoria. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, es decir, que no sean turbias o espurias, producto de venganzas privadas, odios o revanchismos, todos ellos conducentes a obtener alguna pretendida ventaja –incluso judicial–; a fin de evaluar si es posible restarle fuerte dosis de credibilidad. Cuidando de advertir si la finalidad de la declaración es –precisamente– autoexculpatoria de la propia responsabilidad.

      Desde la perspectiva objetiva , se requiere que el relato esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias recaídas sobre el sindicado, que incorporen algún dato, hecho o circunstancia externa –aún de carácter periférico– que consolide su contenido incriminador. Debiendo ser observada la coherencia, solidez y persistencia de su relato inculpatorio (7) .

      Así, la Suprema Sala, en atención a los cargos corroborados con el material probatorio ya actuado, establece como hecho probado que el imputado prestó apoyo a Sendero Luminoso a partir de sus conocimientos médicos ; y ello, específicamente, por el desarrollo de una serie de tareas para Socorro Popular - Sector Salud, en aras de favorecer la actividad y fines de la organización terrorista (proporcionar medicamentos, atención médica especializada, intervenciones quirúrgicas a los lesionados de la actividad armada).

      3.     Sobre la subsunción del comportamiento del médico en el delito de colaboración terrorista y las precisiones de sus alcances típicos

     En función a que los cargos formulados contra el acusado no se centraron en el hecho de que aquél habría atendido de forma circunstancial y aislada a simples pacientes, sino que por sus características denotaban su inclusión en delitos de terrorismo (esto es, era un hecho conocido por él que aquellos formaban parte de una agrupación de ilícitas actividades contra la tranquilidad pública). En esa línea, tampoco se le acusa el no haber denunciado ante las autoridades que sus pacientes eran terroristas de Sendero Luminoso; sino más bien los hechos imputados y la prueba dirigida a acreditar los mismos se condujeron a demostrar el ligazón o vínculo funcional del acusado con la agrupación terrorista (Socorro Popular - Sector Salud); vínculo coherente con los fines de Sendero Luminoso.

     Ello porque, en su condición de tal, el acusado recabó y prestó su intervención en las tareas –ciertamente reiteradas, organizadas y voluntarias– de apoyo a los heridos y enfermos de Sendero Luminoso, ocupándose –por ello– no solo de prestar asistencia médica. Señaló la Suprema Sala: “Este análisis no puede realizarse aisladamente sino en atención al conjunto de actos concretamente desarrollados y probados (...); el acercamiento al herido o enfermo, y la información de su estado y ubicación, le era proporcionado por la propia organización, y no que estos últimos hayan acudido a aquel por razones de urgencia o emergencia, a los solos efectos de una atención médica”.

     A su vez, y lo que es más evidente en cuanto a su vinculación funcional –jerárquica con Sendero Luminoso– es el hecho que el acusado realizó actos destinados a mantener la propia organización de apoyo, estructurada para tal efecto; así, por ejemplo, con esta finalidad trató de convencer a una de las integrantes (la nutricionista de Socorro Popular) a que no se aparte de la agrupación.

     En tales circunstancias, para el Supremo Tribunal se habría encontrado acreditado, con grado de certeza, que los actos realizados por el acusado tenían por objeto cumplir con los fines propios de la organización terrorista, como lo fue –en este caso– el mantener operativos / activos a sus militantes para que lleven a cabo conductas terroristas, a partir de su adecuación funcional con las actividades de Sendero Luminoso.

      4.     Sobre la atipicidad del acto médico y su establecimiento como criterio de interpretación y precedente vinculante

     La Suprema Sala llega a determinar –si bien no de forma excluyente de la responsabilidad del acusado, por cuanto se le atribuye más de un hecho– que se habría establecido la atipicidad del acto médico, por tratarse estos de comportamientos profesionalmente adecuados a un estándar social (del sector salud), y ser actividades prestacionales socialmente promovidas por su carácter imprescindible para el resguardo de la sanidad del colectivo social; pues ello no obsta el análisis de los comportamientos de quienes consciente y voluntariamente colaboran en diversas tareas y etapas con el aparato de salud de una organización terrorista.

     A partir de tales consideraciones, la Suprema Sala asumió la doctrina instituida por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (del 18 de noviembre de 2004), recaída en el Asunto “De la Cruz Flores vs . el Estado Peruano”. La citada resolución de Derecho Internacional Humanitario estableció en el párrafo 102 que “el acto médico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber del médico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en base a la información que obtengan en el ejercicio de su profesión”.

     Seguidamente, concluyó que “el acto médico constituye una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerado típica, en la medida en que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso –justificación– sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple”.

      5.     Sobre la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De La Cruz Flores vs. Perú(8)

     Conforme fue materia de controversia en aquel caso conocido por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, se establece que la señora María Teresa De La Cruz Flores, médico de profesión, desde 1984 hasta su detención en 1996, trabajó como médico pediatra adscrita al Instituto Peruano de la Seguridad Social Policlínico Chincha en Lima. A raíz de dicha detención, la señora De la Cruz Flores estuvo privada de libertad por más de 8 años (desde marzo de 1996 hasta julio de 2004). Su actuación “disvaliosa”, conforme pretendió ser evidenciado por el representante del Ministerio Público, fue supuestamente el haber proporcionado atención médica, curaciones, operaciones, entregar medicinas e instrumental médico, en la atención de delincuentes senderistas, así como el no haberlos denunciado ante las autoridades pertinentes por sus actividades terroristas (9) .

     Dichas consideraciones condujeron a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos fije, mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, particularmente en su 102 considerando que:

            “El Estado Peruano incurrió en una violación del principio de legalidad: por tomar en cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organización terrorista y el incumplimiento de la obligación de denunciar y, sin embargo, solo aplicar un artículo que no tipifica dichas conductas ; por no especificar cuál o cuáles de las conductas establecidas en el artículo 4 del D. Ley N° 25475 eran las cometidas por la presunta víctima para ser responsable del delito; y, por penalizar el acto médico que no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber de un médico el prestarlo; y por imponer a los médicos la obligación de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la información que obtengan en el ejercicio de su profesión”.

     Es, precisamente, este caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el que nutre de contenido material a lo expuesto por nuestro Supremo Tribunal en la resolución del caso materia de análisis: el acto médico se caracteriza por ser no solo un derecho del médico prestarlo –facultado por su código de ética profesional–, sino un deber extrapenal a él exigido, en la medida que el resguardo por los bienes jurídicos de mayor predominancia (como lo son la vida y la salud) le generan una posición específica de control sobre su indemnidad, así como deberes positivos de actuación en favor de los pacientes puestos a su recaudo (10) .

     Es, en suma, un derecho del médico ejercerlo y un deber a él atribuido; de forma tal que su inobservancia podría generar en aquel responsabilidad penal por omisión impropia de negarse a ejercer la única actividad que salvaría la vida o resguardaría la salud de quien fuera. Y ello nada tiene que ver con la causa de justificación –jurídico penalmente reconocida– del “cumplimiento de oficio, deber o cargo”, que haría del comportamiento del médico un acto típico pero justificado, sino que su naturaleza radica en el juicio de tipicidad misma, a efectos de determinar si es que mediante el acto médico el profesional de la medicina expresa un concreto sentido de mínima contrariedad con el Derecho Penal.

      III.     ATIPICIDAD DEL ACTO MÉDICO POR AUSENCIA DEL ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL DE “COLABORACIÓN TERRORISTA”: IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA CONDUCTA

      1.     El acto médico y su valoración desde el Derecho Penal

     El Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho (11) debe desarrollar sus categorías asegurando un espacio mínimo de estabilidad para la convivencia social y el libre desenvolvimiento de la personalidad de los ciudadanos; permitiéndose contribuir –de ese modo– con la gestión y desarrollo de los derechos fundamentales (12) . En ese sentido, el cumplimiento de sus finalidades punitivas, coherentes con el orden constitucional al cual sirve (13) , hace posible la existencia de esferas de autonomía mediante la creación de espacios de libertad jurídica (14) .

     Es precisamente en ese ámbito de libertad jurídicamente reconocida donde el ciudadano puede tomar decisiones espontáneas asumiendo los costes que ello habría de reparar, en forma de un sintagma de libertad de administración de los propios asuntos y responsabilidad por las consecuencias de la deficitaria administración de su competencia (15) . En consecuencia, el ciudadano encuentra jurídicamente protegida su libertad genérica de actuación, en la medida que ella no genere afecciones a intereses de terceros. Este derecho al libre desarrollo de la personalidad (16) , como manifestación de la libertad constitucionalmente garantizada, se expresa en las más diversas formas de actuación profesional y relaciones prestacionales que podría ostentar o ejercer todo ciudadano. Tan es así, que el ordenamiento jurídico mismo promueve fórmulas extensivas de permisiones para la actuación libre de la persona, por ejemplo, sobre la base de la tolerancia de una actividad riesgosa.

     Es la génesis de una actividad riesgosa la que conduce a que el ordenamiento pretenda canalizar, a niveles de tolerancia social, la promoción de actividades profesionales; razón por la que se sostiene –con todo acierto– que estas ya se encuentran preconfiguradas, estandarizadas o estereotipadas (17) , de antemano como riesgosas (no obstante toleradas). Esa es la razón fundamental de la existencia de actividades profesionalmente adecuadas; las cuales –a nivel de criterios de imputación objetiva– puede encontrar perfecto encaje a nivel del instituto denominado “riesgo permitido”. Y se trata de actividades riesgosas no solo por el peligro que le reporta al mismo interactuante que haya de realizarlas, sino porque es manifiesta su propia idoneidad para afectar –directa o indirectamente– un bien jurídico penal.

     Precisamente, ejemplo claro de aquello se encuentra a nivel de la actividad médica (18) . La actuación profesional del médico no es sino expresión del compromiso social del ciudadano-médico con el libre ejercicio de su profesión; y ello en aras de salvaguardar los intereses predominantes de los pacientes sometidos a su tutela. Es por ello que mediante el acto médico se concreta la relación médico-paciente. Y es, precisamente, dicha relación la esencia del ejercicio profesional de la medicina; produciéndose cada vez que el profesional médico acepta dar su opinión, consejo o posible tratamiento a una persona que le formula tales cuestiones. Por lo cual, mediante el acto médico se intenta promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y rehabilitar al paciente. Así, se estipula en el artículo 12 del Código de Ética Profesional del Colegio Médico del Perú, que:

          “El acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapia y pronóstico que realiza el médico, en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de estos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico”.

     El acto médico tiene, como base fundamental, el vínculo jurídico de garantía de la vida humana del paciente, el resguardo de su salud, pero también la protección de su reputación, de su honor, su intimidad, así como la reserva de información y el secreto profesional (19) constituido en su favor. Ello es un apartado de predominio funcional a nivel mismo de la actividad médica que diseñan los Códigos de Ética Profesional; a nivel patrio, sostiene el Colegio Médico del Perú, que:

          “El ejercicio de la medicina incluye un permanente respeto a los derechos fundamentales de los pacientes, tales como el derecho a la libertad de conciencia y de creencia, el derecho a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al libre desarrollo y bienestar de las personas, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la información y al consentimiento informado, el derecho a la no discriminación en razón de sexo, edad, enfermedad o discapacidad, credo, raza, origen étnico, género, nacionalidad, filiación política, orientación sexual o condición socioeconómica, entre otros. En su actividad profesional el médico tiene el deber de guardar el secreto profesional; este brinda al acto médico su característica de confianza y garantía en la relación médico-paciente de reserva y discreción”.

     A su vez, y esto es imposible no sostenerlo, el acto médico tiene un contenido eminentemente humanitario, como lo es la salvación de la vida, la recuperación de la salud, el prevenir la enfermedad, el rehabilitar al paciente. Ello sobre la base de los conocimientos especializados obtenidos desde el inicio de su vida en el mundo de la medicina, hasta el momento que ejercita actividades de su propia profesión; y ello, siempre sobre la base de la pericia, diligencia y cuidado personal.

     Ahora bien, el ejercicio del acto médico deja de ser de carácter eminentemente ético (20) –sin negar su valor relevante para la determinación de los parámetros de algún deber personalísimo de cuidado, sobre la base del análisis de la lex artis (21) – para expresarse como una exigencia eminentemente jurídica, generatriz –desde la perspectiva penal, y dependiente de los más variables contextos situacionales– de una posición de garantía de protección de los bienes jurídicos puestos a su recaudo (v. gr. la vida o la salud del paciente), así como una posición de garantía del control de ciertas fuentes de peligro (v. gr. el control y dirección de una intervención quirúrgica). Y esta problemática de índole más propiamente penal se refleja en el tratamiento de la tipicidad o atipicidad del acto médico. Observemos, pues, como se configura, a nivel de la doctrina, los criterios de imputación objetiva en el marco de la actuación profesional de la medicina.

      2-     Caracterización del acto médico como conducta neutral de intervención delictiva

      a.     Definición de conducta neutral de intervención delictiva

      En un análisis de lo que la doctrina y la jurisprudencia proponen como características de las conductas neutrales de favorecimiento delictivo, se han puesto en evidencia dos elementos comunes (22) . Uno objetivo : son comportamientos conforme a rol, estándar o estereotipo (el rol social que cumple todo médico, por ejemplo). Y una característica de índole subjetiva : quien realiza la prestación “neutral” usualmente tiene conocimiento de su idoneidad para producir un resultado delictivo; esto último puede verificarse de modo directo (23) , al lesionarse directamente (imputación a título de autoría) un bien jurídico individual o colectivo en el marco de la propia actividad profesional (esto se presenta en el caso que nos compete analizar, toda vez que el médico conocía perfectamente de las actividades terroristas de sus pacientes)–, o de modo indirecto (24) , al lesionarse mediatamente (imputación a título de complicidad) un bien jurídico en el marco de la prestación profesional a un tercero.

     Desde una visión de sus caracteres objetivos debe enfatizarse que una conducta neutral es en sí misma lícita e inocua; tiene como base de su conducción un estado conforme a Derecho (v. gr. la prestación social de taxista, de médico, de camionero, de arrendadora, de camarero, de vendedor, etc.). Así también, son conductas que generalmente se insertan en contextos de interacción altamente regulados; lógica consecuencia, se llevan a cabo con independencia de las peculiaridades y preferencias de la persona tanto que las ejecuta, como de la persona (u objeto jurídicamente protegido) contra quien se ejecutan.

     Esto quiere decir que los sujetos que interaccionan no configuran , sino todo lo contrario, se adaptan al estándar de conducta previamente definido por el conjunto de reglas, pautas o normas de conducta. Por ello, desde el plano objetivo, la estereotipicidad y la anonimidad son atributos inherentes a esta tan común (y cada vez más expansiva) manera de relacionarse con los demás.

     Pese a todo ello, la característica más llamativa se encuentra en el plano subjetivo del problema: los conocimientos que el ejecutor de la conducta neutral usualmente tiene respecto a su idoneidad para causar un resultado delictivo; por ejemplo, el médico que ejerce sus actividades profesionales en el seno de una agrupación terrorista es plenamente consciente de que sus pacientes perpetrarán delitos de terrorismo luego de sus tratamientos médicos (R.N. 1062-2004, Lima, 22-12-04).

     Esta característica subjetiva es la más problemática, dado que si estos comportamientos definieran su “neutralidad” con referencia únicamente a sus caracteres externos (esto es, su estandarización) no existiría, pues, elemento alguno que fundamente su prohibición (25) . Ello es así pues lo que le otorga un estado de aparente antijuridicidad es que el sujeto que realiza estas conductas es generalmente consciente que terminará afectando bienes jurídicos (26) luego de realizar su actividad profesional, de manera directa (a título de autor) o indirecta (a título de partícipe).

     De lo que se trata, en suma, es de responder a la interrogante formulada por Wolfgang Wohlers:  ¿Es suficiente la existencia de un aporte causal del interviniente para la realización del hecho principal, o si dentro del grupo de aportes causales para la comisión de un delito es posible hacer una selección de criterios valorativos (normativos)?” (27) .

     Puede concluirse definiendo a las conductas neutrales como aquellos comportamientos externamente lícitos, según el estándar social, realizados por un primer interactuante, en ejercicio de una prestación profesional, con el conocimiento –pero no necesario– de que un segundo sujeto se aprovechará de su prestación de conducta para darle aplicación delictiva (28) , o siendo consciente de que por el contexto mismo puede terminar lesionando directamente un bien, dentro del mismo marco de su actividad profesional (29) .

      b.     Traslado de la problemática a los filtros jurídicos de la teoría del delito

     b.1     Soluciones doctrinales en el ámbito subjetivo: La reconocible propensión al hecho doloso potencial (Roxin)

      Postula Roxin (30) : “el criterio de la reconocible propensión al hecho, tiene en cuenta que una primera acción no puede ser interpretada por sí misma como intolerablemente peligrosa, sino solo a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso”. Por ello, Roxin hace depender la tipicidad de la conducta del “actuante cotidiano” del grado de conocimiento sobre los planes delictivos del autor (potencial doloso); siendo que las conductas “neutrales” perderían tal neutralidad cuando el actuante interpreta o advierte que las intenciones del autor son las de llevar a cabo –a futuro– un delito doloso, convirtiéndose su conducta, así, en penalmente relevante (piénsese el supuesto médico que logra advertir que está realizando sus labores a favor de terroristas, es decir, de autores futuros de un delito doloso de actos terroristas.

     En un desarrollo posterior de su estudio sobre la complicidad mediante conductas neutrales, Roxin propone soluciones de mayor exigencia subjetiva (31) : diferenciar si la contribución delictiva se realiza con conocimiento seguro (denominándolo dolo directo) del plan delictivo del autor, o si el sujeto considera únicamente probable (denominándolo dolo eventual) la utilización de su servicio profesional para fines delictivos. En su esquema, sería punible la conducta del actuante favorecedor si este operaba con conocimiento seguro del plan del autor, mientras que sería impune si es que este favorece –la propensión al hecho doloso potencial– contando únicamente con la probabilidad de producción del resultado, ya que, en virtud al principio de confianza –señala Roxin– todos pueden confiar en que los demás no cometerán delitos dolosos en tanto que una “reconocible propensión al hecho doloso potencial” no enerve dicha suposición (32) .

      b.2.     Soluciones doctrinales en el ámbito objetivo: la prohibición de regreso (Jakobs)

     1. Günther Jakobs sostiene en su estudio sobre la imputación objetiva en el Derecho Penal , que la responsabilidad jurídico penal siempre se fundamenta en el quebrantamiento de un rol social (33) . Los roles pueden ser especiales (34) (del cual se derivan competencias institucionales) o un único rol común y mínimo (del cual se deriva competencia organizacional): comportarse como persona en Derecho, como ciudadano respetuoso de los derechos de otros como contrapartida al ejercicio de los derechos propios (35) .

     En una sociedad organizada complejamente en régimen de reparto de tareas –sostiene Jakobs– debe diferenciarse rigurosamente lo que es el sentido objetivo de un contacto social de lo que los ciudadanos se representen subjetivamente de aquel. Pues, únicamente, el sentido objetivo debe ser tenido en cuenta de manera general, pues este sería el sentido socialmente válido del contacto. Como nos movemos en conglomerados de variadas relaciones sociales, la complejidad de estas solo se reduce mediante la creación de roles. Esto implica que el ciudadano no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol; siendo el rol social un “sistema de posiciones definidas de modo normativo y que puede estar ocupado por individuos intercambiables” (36) .

     Para Jakobs, el mero desencadenamiento de una causación ajena directa, esto es, la actuación de un no-garante sin vinculación a un plan delictivo propio o ajeno, no conduce a la responsabilidad por el resultado delictivo (37) , puesto que “el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por lo tanto quien asume un vínculo estereotipado-inocuo con otro ser humano, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso con el contenido de que un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participación en una organización no permitida” (38) .

     El contenido de la prohibición de regreso (39) está dado por el tratamiento de casos en los que el autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se no tiene sentido delictivo. El tercero ha asumido con el autor, en todo caso, un comportamiento común circunscrito, limitado por su rol social, y de ello no forma parte un posterior delito.

     Señala el jurista que, por lo tanto, el juicio de responsabilidad penal es un juicio objetivo, no es el juicio de un experto o de alguien dotado de especiales facultades, sino del titular de un rol social, que en desempeño de ese rol puede realizar tal actividad de modo socialmente adecuado (40) . El que se mueve dentro de su rol social ha realizado un comportamiento socialmente aprobado, por ello no ha generado un riesgo no permitido.

     El autor ejemplifica su tesis, sobre la irrelevancia penal de un comportamiento cuando se actúa conforme a rol, mediante el conocido caso del “camarero” , de la mano de la sola exigencia de los conocimientos socialmente estandarizados al ostentador de dicho rol. Por ello –sostiene– si un estudiante de biología gana algún dinero trabajando por las tardes como camarero, cuando se le encarga servir una ensalada exótica, descubre en dicha ensalada una fruta de la que sabe por sus estudios que es venenosa, y no obstante ello sirve la ensalada, debe excluirse la responsabilidad jurídico-penal, ello en razón de que no ha infringido el rol social en el que se mueve, y dicho conocimiento especial de biología es mera subjetividad, o sea, un conocimiento sin el deber de conocer, dado que los conocimientos que deben emplearse solo deben ser los estandarizados socialmente, por lo tanto, todos los conocimientos superiores o especiales al estándar social del rol de camarero (entre ellos los conocimientos especiales de biología) son datos ajurídicos al estar definido de manera totalmente psicológica (41) –sostendría el profesor alemán–.

      2. Se observa pues, que es determinante en el caso materia de análisis el conocimiento que el médico tenía sobre las actividades delictivas de sus pacientes . Al punto tal que, tanto desde la perspectiva subjetiva de solución (diseñada por Roxin) como desde la óptica objetiva (propuesta por Jakobs) el grado de conocimiento de las actividades terroristas que tenía el médico (lo cual se demuestra por su adhesión a Socorro Popular - Sendero Luminoso) afirmaría en todo momento la tipicidad de su conducta como delito de colaboración terrorista. Cabe, entonces, analizar si los conocimientos seguros que tenía el médico, de que sus pacientes realizaban actos terroristas, puede constituirse en un elemento rector de la tipicidad del acto médico .

     En suma, de lo que se trata es de establecer los diferentes criterios por los cuales se debería considerar –desde nuestra perspectiva– como atípico el acto médico, por mucho que a este le sea de su alcance el conocimiento de las actividades de sus pacientes. Es decir, se procurará establecer la selección normativa de los conocimientos que pudieren ser relevantes a efectos de contradecir la imputación objetiva por delito de colaboración terrorista, en virtud del cumplimiento de los deberes extrapenales a él atribuidos por su vinculación con la actividad profesional de la medicina.

      VI.     DELIMITACIÓN JURÍDICA DE LA COMPETENCIA DEL CONOCIMIENTO EXIGIDO EN LA REALIZACIÓN DEL ACTO MÉDICO: LA PREEXISTENCIA DE DEBERES DEL MÉDICO COMO GENERATRIZ DE POSICIONES DE GARANTÍA DE SALVAGUARDA DE LA VIDA Y SALUD DEL PACIENTE

      Siendo consecuentes con una teoría del tipo (objetivo) normativamente orientada, la relevancia de los conocimientos especiales no depende de razones naturalísticas (v. gr. presentimientos, previsiones del autor), sino de una valoración exclusivamente normativa de todos los elementos que concurran en la situación. Para determinar cuándo el sujeto está obligado a recurrir a sus conocimientos especiales, no basta la mera constatación de que este hubiera podido activarlos para evitar la lesión del bien (por ejemplo, no es legítimo exigir al médico que active los conocimientos que tiene –sobre que sus pacientes estaban inmersos en actividades terroristas– para no atenderlos, con el pretendido fin de evitar la afección al bien jurídico tranquilidad pública ); sino, antes bien, lo que importa, para el juicio objetivo de peligrosidad –imputación objetiva–, es cómo valora el ordenamiento jurídico la situación en la que se verifica la conducta: lo decisivo es, pues, la legitimación jurídica del recurso a lo “interno” (conocimientos especiales). Para ello habrá que atender al dato de la “gestión de determinados ámbitos de riesgo” por parte del sujeto.

     En tal sentido, la verificación de la tipicidad objetiva de la conducta no depende únicamente del cumplimiento o no de las funciones específicas de cualquier profesional de la medicina (desempeño correcto o no de su rol de médico), dado que el análisis del tipo penal no se encuentra limitado a verificar el cumplimiento o incumplimiento del rol ejercido –contrario al planteamiento funcional sistémico– (42) . Existe, por el contrario, diversas circunstancias a desvalorar en sede del tipo objetivo, y ellas son determinadas por el “contexto” de actuación misma.

     Ello, por una razón: es una persona dotada de subjetividad la que se expresa a través del hecho (43) , manifestando su oposición a la normatividad vigente. En consecuencia, no bastará evaluar si se ha infringido o no el rol para afirmar o negar la tipicidad objetiva, y dejar para el análisis de la imputación subjetiva (dolo o imprudencia) el asunto relativo a los conocimientos especiales que tuvo el agente; en nuestro caso, que el médico supiere, en el sentido más literal del término, que “colaboraba” con terroristas, mediante sus atenciones médicas . Muy por el contrario, el análisis de dicho estado de conocimiento se da en sede misma de su actuación profesional, por lo que se encuadra –precisamente– en un análisis sobre los probables factores de riesgo existentes mediante las prestaciones profesionales por él ejercidas (p.e. evualar si mediante la atención de personas de las que se sabe que son terroristas, crea un riesgo jurídico penalmente desaprobado de colaboración terrorista ).

     En tal sentido, son esos factores de riesgo mayores de lo normal (no es común que un médico realice atenciones sobre terroristas) los que el médico ha aprehendido, y son datos eminentemente objetivos que deben ser valorados en sede del tipo objetivo mismo mediante el juicio normativo de imputación objetiva (la realidad a valorar mediante el juicio de peligro objetivo típicamente relevante es una realidad no puramente objetiva o subjetiva, sino más bien, intersubjetiva (44) ).

      En buena cuenta, son –sin duda– el cuidado y el autocontrol prestaciones de naturaleza eminentemente personal y, por ello, el sentido normativo de una conducta depende de las capacidades y conocimientos de la persona que actúa (45) . En palabras de Georg Freund (46) : “La valoración de la conducta es exactamente tan objetiva como cualquier otra valoración jurídico penal. Lo que sucede es que el objeto de valoración está constituido por las condiciones y conocimientos individuales del sujeto”. Es precisamente lo que se trata de evaluar en el caso del médico: un análisis de imputación objetiva (por delito de colaboración terrorista) de su comportamiento; y en dicho juicio valorativo-normativo (en consecuencia objetivo) es imprescindible evaluar la aprehensión que el médico tuvo de factores eminentemente objetivos (llamado también conocimientos especiales (47) ) como lo era el formar parte de Socorro Popular - Sendero Luminoso.

     Y en dicho estado de selección de los conocimientos jurídicamente relevantes para la valoración intersubjetiva de la conducta, cobra fundamental importancia la caracterización de los contextos situacionales en los que se realiza una actividad profesional riesgosa: la “gestión de determinados ámbitos de riesgo” por parte del sujeto interactuante.

      1.     La gestión de ámbitos de riesgo propio de actividades profesionales o cotidianas

     Respecto de la gestión de ámbitos de riesgo , por el cuales el ordenamiento jurídico mismo fija criterios de interacción, se establece que en toda actividad profesional riesgosa –como la actividad médica– ha de distinguirse entre el contexto por el cual es el propio ordenamiento el que exije determinadas capacidades superiores y conocimientos especiales en los actuantes, y situaciones en las que el ordenamiento no fija expresamente pautas para la realización de una actividad específica.

     En tal sentido, ha de distinguirse entre (1) aquellos ámbitos en los que el ordenamiento establece algún tipo de exigencia o estándar de conocimiento (el ordenamiento solo permite la realización de conductas si el sujeto ostenta determinados conocimientos). En estos ámbitos de riesgo el sujeto debe ostentar una preparación mínima exigida (v. gr. poseer ciertos conocimientos especiales, capacidades, aptitudes, experiencias) para el desempeño de la actividad. Por ejemplo, no se trata de exigir que un médico domine absolutamente todos los avances de su sector (48) , sino que existen ciertas normas jurídicas que le exigen conocimientos para el desempeño de tales actividades, esto es, son las mismas normas quienes atribuyen ciertas competencias estandarizadas de actuación médica, ya que si carece de ellas, el propio ordenamiento les exige omitir la actividad.

      Por otro lado, existen otros ámbitos (2) en los que el mismo ordenamiento jurídico permite la realización de conductas peligrosas, sean cuales sean los conocimientos y capacidades que tengan los agentes en tal ámbito (en función de que los riesgos existentes son plenamente genéricos y se permiten en pro de la maximización de la libertad genérica de actuación) (49) .

      1.1.     Ámbitos de conocimientos jurídicamente exigidos por la preexistencia de deberes (exigencia jurídica de preparación y conocimientos)

      Si bien es cierto que no existe el deber general –garantizado penalmente– de preparación e información absoluta o de procurarse todo tipo de conocimientos, también es cierto que en determinados ámbitos regulados se desvalora el incumplimiento del deber de no-realizar ciertas actividades peligrosas sin disponer de conocimientos, capacidades, experiencias o sin la preparación suficiente, ello por ejemplo en la actividad médica (50) ; aquí se exige recurrir a la labor de un especialista bajo sanción de incurrir en lesión de bienes como concreción de la infracción de deberes de cuidado exigidos en este sector. En ese sentido, cuando se realice una actividad profesional sin contar con los mínimos conocimientos y capacidades exigidos por tal sector en sí mismo riesgoso, se está creando un riesgo típicamente desaprobado de forma infractora de los deberes de cuidado exigidos a todo profesional que se involucre en un ámbito de riesgo asumiendo así su gestión.

     Estos ámbitos jurídicamente regulados se presentan en las más comunes actividades sociales, en las cuales es el propio ordenamiento quien determina los niveles de capacidad que deben ostentar quienes se involucren en la gestión de la actividad riesgosa (sea porque en sí mismos ostentan deberes de garantía preexistentes a su estatus o que los ostenten por gestión unilateralmente asumida –asunción de una posición de garantía–).

     Se observa que en tales contextos de interacción altamente regulados (donde, como lógica consecuencia, se llevan a cabo con independencia de las peculiaridades y preferencias de la persona) es el mismo ordenamiento quien prescribe deberes de modo tal que los conocimientos y capacidades que deben poseer los interactuantes son exigidos de modo expreso ; ello se denomina “ conocimientos jurídicamente exigidos por la preexistencia de deberes ” (las competencias de conocimiento están determinadas por el mismo ordenamiento). En tal sentido, la exigencia que proviene del ordenamiento jurídico mismo, de preparación y conocimientos, puede recaer sobre determinadas posiciones jurídicas “preexistentes” ( posiciones de garantía de protección o aseguramiento de la indemnidad de un bien ) o “asumidas o atribuidas” ( posición de garantía de control de una fuente de riesgo ).

      1.2.     Posiciones de garantía de protección o aseguramiento de la indemnidad de un bien jurídico

     La “preexistencia” de un determinado deber se traduce a través de la distribución, por el ordenamiento, de un sinnúmero de posiciones de garantía de protección o aseguramiento de la indemnidad de un bien. Razón por la cual, será el mismo ordenamiento el que defina las características propias de los diversos status que ocuparán una posición preferente de protección o aseguramiento sobre la necesaria salvaguarda de un bien jurídico específico, y ello se conoce como posición de garantía de protección o aseguramiento .

     Será precisamente en este ámbito donde el ordenamiento establezca ciertas exigencias de preparación y conocimientos para que el interactuante pueda válidamente participar en un contexto determinado de actuación, con la exigencia jurídica de que asegure proteger, mediante todos los medios posibles, la indemnidad del bien puesto (jurídico-socialmente) a su recaudo.

     Así, serán precisamente los padres respecto de sus menores hijos, los médicos respecto de sus pacientes, ciertos funcionarios o partes contractuales (servidores públicos, guardaespaldas, salvavidas, lazarillos, etc.) respecto del resguardo de sus administrados, etc., sobre quiénes recaiga la exigencia jurídica de asegurar o proteger el estado de indemnidad de ciertos bienes jurídicos; y para el correcto cumplimiento de su preestablecida posición jurídica es preciso que ponga en juego todas sus capacidades y conocimientos adquiridos a lo largo de su experiencia como ostentador de tales funciones (de padres, médicos, funcionarios públicos, guardaespaldas, salvavidas, lazarillos, etc.).

     En este ámbito, de las posiciones de garantía de protección o aseguramiento, los deberes recaídos sobre los ciudadanos-garantes, no solo son deberes establecidos como prohibiciones de no-lesionar directamente los bienes jurídicos puestos a su protección (v. gr. que el padre mate o golpee directamente al menor hijo; que el médico desconecte los tubos de oxígeno a un paciente en estado de inconsciencia, a mitad de una intervención quirúrgica, o que opere con arsenal quirúrgico oxidado e inservible, o que prescriba recetas médicas letales a sus pacientes, etc.; que el depositario judicial se apropie de caudales estatales puestos a su recaudo, o que el funcionario público interviniente en contratación estatal se coluda con particulares contratistas para favorecerlos, en desmedro del patrimonio del Estado; que el guardaespaldas asesine a quien le contrata; que el salvavidas empuje a la piscina al niño que no sabe nadar; que el lazarillo conduzca al ciego por un campo provisto de profundos hoyos, o puentes en construcción, etc.); sino que , además, sobre esta posición de garantía recaen deberes o mandatos de actuación positiva en pro de asegurar el estado de indemnidad del bien jurídico puesto a su recaudo, incluso mediante comportamientos de neutralización de peligros contra aquel ejercidos (v. gr. mediante la evitación del padre de poner en grave peligro los bienes jurídicos su menor hijo; que el médico evite realizar una actividad imperita contra la salud del paciente; que el depositario judicial no impida la apropiación por un tercero del patrimonio estatal, pudiendo serle perfectamente evitable; que el funcionario que por razón de su cargo interviene en contratación del Estado no realice con celo el control de las empresas postoras participantes en un concurso público de precios; que el salvavidas no se lance a neutralizar el peligro para la vida del niño que ha caído a la piscina; que el lazarillo no evite la caída peligrosa del ciego; etc).

      Así, la confirmación de la imputación objetiva en este ámbito, se dará no solo mediante una actuación lesiva en sentido negativo, realizado por un accionar directo; sino que, además, los deberes propios de su status jurídico se extienden a realizar prestaciones positivas de actuación aún para neutralizar el peligro que ellos directamente no hayan creado, sino terceros, incluso la propia víctima . En tal sentido, es el ordenamiento jurídico quien prescribe deberes de actuación positiva cuando el bien jurídico puesto a recaudo de protección o aseguramiento se encuentre en una situación de peligro que el garante debe evitar y neutralizar. Por ejemplo, se exige que la madre no deje sin alimentar a sus menores hijos nacidos, o que ejerza la salvación de aquel cuando esté en peligro y ello sea posible; o que el médico ponga en juego todas las formas posibles, conforme a la lex artis y experiencia de su profesión, de actuación para la salvación de la vida de un paciente en grave estado de salud; así también, el ordenamiento jurídico prescribe al funcionario público ejercer actuaciones positivas de neutralización del peligro contra el patrimonio estatal puesto a su recaudo, por ejemplo, realizando un exhaustivo control del cumplimiento de la normatividad administrativa para la celebración de una contratación estatal. O la exigencia a los salvavidas y guardaespaldas que actúen de todas las formas materialmente posibles a fin de neutralizar peligros existentes contra las personas por ellos contratados para tal efecto.

      En suma, de lo que se trata , en la realización de comportamientos propios de contextos donde se presentan posiciones de garantía de protección o aseguramiento, a efectos de confirmar la neutralidad o tipicidad de un comportamiento, es precisamente verificar y encuadrar la actividad probatoria sobre el cumplimiento o no del referido deber de garantía de protección . Y como exigencia de tal status se encuentra que su ostentador ponga en juego todas sus capacidades y conocimientos adquiridos a lo largo del desempeño de dicha función específica; habiendo, en consecuencia, realizado un comportamiento neutral de intervención delictiva.

      1.3.     Posiciones de garantía de control de una fuente de peligro

      Existen ámbitos donde la regulación jurídica del sector es la determinante a efectos de que se pueda participar inocuamente en procesos de relación social. En tal sentido, es el conjunto de pautas, reglas y preceptos los que dirigen la gestión de dichos ámbitos de riesgo (51) . Estos supuestos de actividad peligrosa se encuentran reguladas mediante normas jurídicas extrapenales que contemplan reglas genéricas de cautela o control para evitar lesiones (gestoras, a su vez, de posiciones de garantía de control de fuentes de peligro). En este ámbito nos movemos dentro de los supuestos más típicos de riesgos permitidos (tráfico rodado, transporte, minería, construcción, fabricación y comercialización de productos de consumo, elaboración y tráfico de sustancias peligrosas o nocivas para la salud, investigación y experimentación de nuevas tecnologías, etc.).

     Es en estos ámbitos de riesgo donde el ordenamiento tiende a estandarizar las prestaciones de resguardo. Por esta razón, las normas jurídicas extrapenales son las que tienden a establecer las reglas y contornos de los deberes de garantía de control, precisamente, del ámbito de riesgo (52) . En tal sentido, la concreta asunción del riesgo por parte del interviniente genera en él un deber específico de control o resguardo de dicho ámbito de riesgo. Así, cuando la conducta tenga por objeto impedir que de la fuente de peligro se deriven consecuencias lesivas, se puede sostener, pues, que la posición de garantía de control ahí derivada, genera responsabilidad penal en quien ha asumido la gestión en caso de una eventual infracción.

     El asunto de los conocimientos exigidos, en los ámbitos de riesgo propios de una posición de garantía de control, se deriva directamente de la exigencia propia de la normatividad extrapenal para tal efecto. Así, cuando sean las reglas jurídicas no penales las que seleccionen los conocimientos y capacidades especiales para poder participar de forma permitida en un sector riesgoso, será entonces precisamente ese requerimiento de conocimientos el único jurídicamente exigido; por lo que los conocimientos superiores de tal ámbito estandarizado no son relevantes penalmente.

     En consecuencia, en ámbitos regulados jurídicamente, derivados de una posición de garantía de control de una fuente de riesgo, parece razonable exigir al interviniente poner en juego solo los conocimientos especiales y capacidades mínimas exigidas por tal sector; como advierte Silva Sánchez (53) :

          “Teniendo en cuenta que la configuración de un deber jurídico-penal tiene carácter valorativo y en ella incide una compleja ponderación de muy diversas circunstancias, no parece que sea exigible a los particulares, en caso que sea expresamente la Administración quien asuma la función de determinar los niveles de cuidado, que estos prescindan de la valoración efectuada y que sean ellos por su propia cuenta quienes determinen lo que es (o no) jurídico-penalmente desaprobado”.

     Lo cual expresa que la mera posesión individual de conocimientos superiores a ese estándar jurídico, no determina su relevancia en el juicio de peligrosidad objetiva: no es el individuo por sí mismo quien determina con sus conocimientos lo que se encuentra (o no) desaprobado, sino que, por el contrario, es el ordenamiento quien establece la selección de los conocimientos que serán relevantes para fundamentar la desaprobación al no-ostentarlos, y tratándose de la actividad médica es precisamente el ordenamiento quien prescribe se ponga en activación todas las experiencias, capacidades y conocimientos médicos obtenidos hasta el momento en cuestión, de cara a proteger los bienes jurídicos del paciente puestos a su recaudo por su posición de garantía ejercida.

     En consecuencia, en casos de ámbitos regulados jurídicamente sobre la base de la posición de garantía de control de una fuente de riesgo , parece razonable exigir al interviniente poner en juego los conocimientos exigidos por su sector . Es lo que puede denominarse “competencias de conocimiento” que el mismo ordenamiento exige tener (54) . Por lo que los conocimientos especiales más allá de los jurídicamente exigidos no pueden afirmar la imputación objetiva del comportamiento respecto de las lesiones surgidas contra los bienes jurídicos de terceros involucrados; observándose, así, que la conducta del interactuante se encontrará permitida, al margen que, dependiendo del contexto mismo, pueda (o no) haber infringido deberes mínimos de solidaridad penalmente exigidos (omisión de socorro, de auxilio, etc.) y que por ello se deba responder.

      2.     Ámbitos de riesgo de no exigencia jurídica de ostentación de conocimientos. Necesario análisis del iter criminis

     De otro lado, ¿qué sucede cuándo el ordenamiento jurídico no ha regulado las exigencias de conocimientos a cualquier interviniente, sino que más bien ha dejado que los niveles de riesgo se permitan en función a la maximización de la libertad genérica de actuación? Esto es, cuando existe un sector del tráfico social en el que no hay “competencias de conocimiento” reguladas jurídicamente.

     Aquí, por ejemplo, cabe citar los supuestos más tradicionales de relación social: caminar por la calle acompañado de alguien, escuchar música de una radio local, transportar cartas de un lugar a otro, realizar una labor de camarero, alquilar el primer piso de la propia vivienda, en fin, cualquier supuesto de la vida cotidiana en la que el mismo ordenamiento jurídico no ha definido específicamente el grado de conocimiento que ha de exigírsele al ciudadano común para poder participar en el tráfico social de prestaciones de conducta. Estos son los ámbitos en los cuales los riesgos existentes en la vida de relación social son inherentes al mismo desarrollo de la vida en comunidad, y que el ordenamiento jurídico no logra abarcar positivamente (sectores que podría denominarse como “ ámbitos neutrales ” (55) ).

     En estos ámbitos de actuación donde los conocimientos exigidos no están claramente delimitados por el ordenamiento jurídico, resulta justificado que se consideren relevantes todos los conocimientos atribuidos al sujeto particular (56) , siempre y cuando no exista nadie que ostente deberes de evitación (por ejemplo, que no exista un garante jurídicamente obligado a evitar el hecho lesivo) o de responsabilidad preferente. Es decir que no exista un ámbito de competencia ajeno al propio al cual sí le era jurídicamente exigido evitar el hecho lesivo.

     Lo dicho encuentra su fundamento en el hecho de que el mismo ordenamiento amplifica las esferas de actuación de los ciudadanos no inmiscuyéndose en sus asuntos “hiperregulando” su actividad. Sería ilógico que el ordenamiento prescriba conductas de cómo dirigirse al público en una reunión social, cómo practicar un rito religioso, o, en fin, cómo relacionarse ampliamente con los demás. En estos ámbitos son órdenes extrajurídicos (v.gr. la etiqueta social; el dogma religioso, etc.) los que regulan la actividad. Considerar que las valoraciones jurídico-penales desempeñan algún papel en estos ámbitos es maximizar ilegítimamente la función del Derecho Penal (negando su carácter última ratio (57) ). Por ello es que, si bien el ordenamiento jurídico no ha ejercido su control regulativo en mayor proporción, es justificado que sea el propio ciudadano quien asuma –como contrapartida de la organización libre de sus propios asuntos– la responsabilidad de las consecuencias que acarree actuar sin emplear o activar los conocimientos que le daban superioridad respecto del común de intervinientes (conocimientos especiales). Así, quien ostenta dichos mayores conocimientos debe ser evaluado por el juicio objetivo de peligrosidad siempre y cuando , si y solo sí, el ámbito de mayor riesgo existente en el que está desenvolviendo su conducta no pertenece a la esfera de responsabilidad de un tercero . Pues si la gestión del ámbito de riesgo forma parte de una esfera de competencia ajena (a su conducta) este no tiene por qué (ni debe) responder por la lesión del bien jurídico.

     Por otro lado, cuando el interviniente ostente conocimientos especiales por sobre los exigidos al común de las personas que realizan su misma actividad profesional, y la neutralización de un peligro generado (al interior de un ámbito usualmente neutral) no le compete a un tercero, entonces él es el único que ha aprehendido factores de riesgo superiores a los normalmente tolerados en la vida de relación social. Él puede asumir la gestión de tal ámbito riesgoso de forma personalísima no solo por la aprehensión de las mayores condiciones de peligrosidad existentes para un tercero, sino sobretodo porque por el contexto mismo el ordenamiento le prescribe actuar directamente (de modo implícito) activando sus conocimientos especiales para evitar la lesión que directamente él realizaría. Tal interviniente está obligado a mantener su ámbito de competencia desvinculado de lesiones futuras por él organizadas y evitables intuito personae .

     Aquí téngase en cuenta dos circunstancias propias en torno a los casos propuestos: primero, los ejemplos se incardinan en momentos en los cuales el autor no ha realizado la tentativa delictiva (el riesgo típicamente desaprobado no existe por el mero hecho de adquirir o preparar la actividad lesiva, sea tomando el taxi, comprando la barra de pan, libando la bebida alcohólica, comprando el papel y el lápiz, dictando las frases injuriosas, hospedándose (58) , etc.) sino que, por el contrario, aún se encuentra en una etapa preparatoria. La regla entonces es, que la actividad prestacional realizada en etapa preparatoria de un delito impide retrotraer la imputación de responsabilidad penal al primer interviniente: él ha realizado una conducta neutral, se encuentra dentro del riesgo jurídico-penalmente permitido (exclusión de la responsabilidad por el injusto ajeno). El riesgo típico posteriormente creado depende en exclusiva del ámbito de competencia del segundo interviniente (fundamento de la responsabilidad por el propio injusto llevado a cabo por aquel). Ello sin perjuicio de que el primero pueda responder por la infracción de deberes mínimos de solidaridad penalmente exigidos, a determinarse en el contexto mismo de interacción.

     De otro lado, cuando se ha dado inicio a la tentativa delictiva, el riesgo típicamente desaprobado creado por el autor configura un contexto de significado objetivo de lesividad mayor al normalmente percibido por un interviniente común. En ese sentido, cuando el actuante realice su actividad profesional en un contexto inequívocamente delictivo (59) , en función a la tentativa iniciada, ya no puede realizar una conducta neutral, pues dependiendo del contexto mismo que se está verificando todo favorecimiento suele adquirir el sentido objetivo e inequívoco de participar delictivamente en el hecho lesivo de otro y, en esa medida, lo organizado lesivamente por el segundo interviniente no le pertenece únicamente a él, sino que también ha sido configurado por el primer interviniente: ambos han creado las condiciones de lesividad en contra del bien jurídico ajeno de forma relevante para el tipo, solo que fenomenológicamente ello se traduce en la tentativa realizada por el segundo, y la contribución por el primer actuante a que la misma se verifique en lesión.

      3.     Ubicación de la actividad médica en ámbito de riesgo de preexistencia de deberes: la posición de garantía como criterio de imputación en el marco de contextos profesionalmente adecuados como la Medicina

      1. Se estableció, en consecuencia, que la infracción de los deberes derivados de la posición jurídica que ocupa el ciudadano médico, constituye un criterio de imputación en el marco de la realización de comportamientos profesionalmente adecuados (60) . Con tal razón, para la captación del sentido conductual expresado por el profesional de la medicina, de cara al análisis de su eventual relevancia penal, debe verificarse si el mismo, o ha infringido los deberes a él atribuidos (deberes que preconfiguran sus actuaciones como profesional médico); o si, por el contrario, se encuentra amparado en el cumplimiento de su posición jurídica extrapenal (en beneficio del paciente puesto a su recaudo), pese a que en el marco de dicha actuación profesional terceros deriven hacia lo delictivo sus prestaciones.

      Debe precisarse que el análisis de imputación objetiva respecto de sus comportamientos, no puede exceder –precisamente– el marco de su actuación médica; toda vez que nuestro objeto no es determinar qué delitos (o en qué delitos) puede interactuar una persona común que hace las veces de médico, sino lo contrario, la determinación de la responsabilidad por el cumplimiento o no de los deberes a él atribuidos como tal (o imputación objetiva en el marco de su posición de garantía de protección; posición delegada, a su vez, por el colegio respectivo que le otorga la cualificación profesional de médico).

     2. En la primera situación, cuando el profesional de la medicina ha puesto en cuestión los lineamientos definidos por el conjunto de pautas directivas y normas extrapenales que regulan y dirigen la actividad médica, puede, entonces, afirmarse que dicha infracción de deberes extrapenales a él atribuidos constituye un indicio (61) de relevancia penal, sí y solo sí aquél haya situado su comportamiento infractor en el marco de una actuación posterior lesiva. Ello se puede demostrar, por ejemplo, cuando el profesional médico ha infringido la normatividad de su sector, en principio, el Código Deontológico del Colegio Médico que le delegó los deberes de garante de protección e indemnidad de los bienes de pacientes puestos a su recaudo.

      Así, cuando el médico, en evidente infracción al correcto desempeño de sus prestaciones profesionales, coadyuva a que un tercero vea perfeccionada su actividad delictiva, o subordine sus conocimientos para la ejecución de delitos, siempre en el marco de la infracción de sus deberes atribuidos como profesional de la medicina, puede decirse que dicha infracción debidamente probada se constituye en un indicio de participación en el injusto penal ajeno (o en el propio). Así por ejemplo, cuando el médico infringe sus deberes de protección del secreto profesional, brindando información privilegiada que conduzca a la comisión de un delito, puede válidamente afirmarse que dicha infracción debidamente probada se configuraría como un indicio de una eventual participación en el hecho delictivo principal (de concurrir dolo); dándose precisamente ello por infracción de su deber de reserva y discreción (exigencia personalísima de su profesión, conforme lo prescrito en los diversos Códigos de Ética Profesional de los Colegios Profesionales Médicos).

     Así también, esto puede ser manifiesto cuando el médico, en el marco de su actividad profesional realiza comportamientos infractores de la normatividad extrapenal (v. gr. su Código de Ética Profesional) que regula la actividad médica, contribuyendo a que terceros –o él mismo– realicen objetivos delictivos. En tal sentido, la infracción de la normatividad de su sector (debidamente probada) será un indicio de responsabilidad penal en la conducta del médico, a título de autor o de partícipe.

      Por ejemplo, los artículos 15 y 16 del Código de Ética Profesional del Colegio Médico del Perú establecen la prohibición al médico de incurrir en charlatanismo, curanderismo, o prácticas médicas reñidas con su profesión; así como el dedicarse a la producción, venta o uso de medicamentos secretos, carentes de respaldo científico . En tal sentido, la infracción de dichos deberes extrapenales es un indicio de probable responsabilidad penal por delitos de ejercicio malicioso de la medicina (62) (artículo 294 del Código Penal), o de posible participación en el ejercicio ilegal de la medicina (63) (artículo 293 CP).

     Del mismo modo, ello también se presenta respecto de actos de tráfico de órganos o manipulación genética. Así, el artículo 23 del citado código deontológico, establece que cometerá una grave falta el médico que propicia o ejecuta tráfico o comercio de material genético, partes de células, células, tejidos u órganos de origen humano. En el mismo sentido, establece su artículo 84, que: “será contrario a la ética profesional los experimentos dirigidos a la obtención de un ser humano mediante partenogénesis, fisión embrionaria, clonación, quimeras o cualquier otro procedimiento análogo; así como la manipulación genética”. Estos lineamientos extrapenales configuran un indicio de probable responsabilidad penal por delitos de manipulación genética (64) (artículo 324 CP). Lo mismo se predica de la subordinación por parte del profesional médico de sus prestaciones a la comisión (o participación) en delitos contra la humanidad (65) (v. gr. artículo 321 y 322 del CP). Por lo cual el artículo 39 de su Código de Ética Profesional, señala: “Comete falta ética el médico que, haciendo uso de sus conocimientos, habilidades o destrezas profesionales, participa o coopera, directa o indirectamente, en actos de tortura, genocidio o desaparición forzada de personas”.

      3. En la segunda situación referida , tratándose de supuestos en los cuales el profesional médico ha realizado diversas prestaciones dentro del marco de su posición jurídica, cumpliendo precisamente con las pautas, normas, lex artis y directivas extrapenalmente prescritas (en beneficio del paciente puesto a su recaudo), cabe analizar si es que el cumplimiento de las normas sectoriales que regulan la profesión médica (que se traducen en el firme respeto de la posición de garantía de protección atribuida al médico) es el factor predominante de la neutralidad e inocuidad del acto médico , respecto de las actividades que a futuro puedan realizar los pacientes directamente beneficiados.

      Es en este ámbito, precisamente, donde se encuadra el supuesto materia de análisis: el médico que sin infringir sus deberes prescritos por la normatividad de su sector, en tanto procura diversos tratamientos a sus pacientes, termina “contribuyendo” (en el sentido puramente gramatical del término) al perfeccionamiento de diversos delitos por cometer en manos del personal por aquel atendido.

     Cabe, pues, a estas alturas del tratamiento, formular la interrogante central, ¿es un comportamiento típico del delito de colaboración con el terrorismo la labor del médico que presta atención profesional a diversos partidarios activistas de Sendero Lumino, de quienes sabe a la perfección de su situación de terroristas?

      4.     Consideraciones finales: el acto médico ¿conducta típica del delito de colaboración terrorista?

      1. Ante la interrogante de fondo, sobre si el acto médico es por sí solo un comportamiento típico del delito de colaboración terrorista, en principio, debe tomarse en consideración lo prescrito por la normatividad extrapenal en cuestión. En tal sentido, conforme lo ha dispuesto el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II (Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949, suscritos por el Estado Peruano): “No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad”. Por ello, debe cuestionarse si el denominado “juramento hipocrático” se extiende a amparar la negativa del médico de prestar sus atenciones a determinadas personas clasificadas, por razón de pensamiento político o facción ideológica, por extremista que esta fuere.

     El asunto de fondo radica, pues, en determinar si es que el cumplimiento presumiblemente correcto de los lineamientos de los diferentes códigos de ética profesional exonera al médico de cualquier tipo de responsabilidad penal, por el delito que fuere. En buena cuenta, surge la pregunta sobre si el cumplimiento de la normatividad extrapenal es de por sí una barrera de contención para la exclusión de la imputación objetiva de la conducta. En consecuencia, debe atenderse a que los contornos del riesgo jurídico-socialmente permitido en el ámbito de profesiones peligrosas como la medicina se caracterizan por brindar al agente médico las mayores posibilidades de intervención maximizando su esfera de libertad de actuación profesional. Y es precisamente la actuación profesional del médico expresión de su compromiso social; en aras de salvaguardar los intereses predominantes de los pacientes sometidos a su tutela. Es, pues, precisamente dentro de los límites demarcados por la normatividad extrapenal del sector donde la sociedad asume el riesgo de que se realicen actividades médicas, de por sí peligrosas.

     El grado de peligro de la realización de la actividad médica no solo se extiende a la propia intervención sobre el paciente (el que a final de cuentas puede perecer producto de una delicada intervención médica), sino que el peligro –estadísticamente no muy lejano– puede extenderse a la sociedad misma, toda vez que probablemente el paciente dado ya de alta luego de la atención médica pueda ser un criminal convicto, y esto serle incluso conocido al médico. En tal sentido, y pese a que se trata de casos aislados, es precisamente el supuesto que se presenta en la resolución de la Corte Suprema: si es que puede prohibírsele al médico que atienda a determinados pacientes terroristas, bajo cargo de calificar dicha conducta como un acto de colaboración terrorista.

      Recuérdese que, si bien la acusación fiscal estableció como hecho probado que el Médico de Socorro Popular - Sendero Luminoso realizó actos de llamamiento y conservación del grupo médico, mediante la búsqueda de que sus miembros activistas no se alejen del “Sector Salud” de la agrupación (como sucedió con la Nutricionista Dra. Mantilla, mediante carta de capitulación), también la Fiscalía estableció que:

           “El acusado realizó actos de colaboración terrorista a favor del organismo denominado Socorro Popular, específicamente el Sector Salud de este. Llevando a cabo una serie de actos de colaboración en el ámbito de la atención sanitaria y servicios de salud a los heridos de dicha organización terrorista –consecuencia de acciones armadas que perpetraban–. En concreto, se atribuye al acusado, de un lado, haber brindado atención y tratamiento médico a diversos partidarios senderistas (...)” (66) .

     Desde nuestra óptica, es inaceptable que el Ministerio Público pretenda exigir represión penal por la realización de evidentes actos médicos de parte del acusado en cuestión. Si una acusación en tal sentido, inobserva que el acto médico se encuentra reconocido en numerosos documentos declarativos y normativos relevantes de la profesión médica (67) . A modo de ejemplo, el artículo 12 del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú consagra que: “El acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de estos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico”. Así también, y de forma contundente, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949 (suscritos por el Estado Peruano), disponen que: “No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad”.

     Con todo acierto lo tiene ya establecido la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de que es imposible desvalorar o exigir una penalidad o –efectivamente– penalizar el acto médico. El cual, deja de ser solo un acto de por sí permitido, tolerado, esencialmente lícito que debe realizar el profesional de la medicina en pro del resguardo de la salud, la vida, el honor (entre otros intereses) de sus pacientes puestos a su buen recaudo. No solo es un acto que se encuadra en los parámetros de la permisión social de un riesgo, un acto lícito en sí mismo concebido ; sino que es por antonomasia un deber extrapenal que el médico tiene exigido cumplir en pro del aseguramiento de condiciones de indemnidad y ausencia de lesión de los bienes jurídicos de sus pacientes, se trate de la gente que se trate.

     En tal sentido, la atipicidad del acto médico radica, pues, en el correcto desempeño de sus funciones específicas de salvaguarda (posición de garantía de protección) de la indemnidad de los bienes jurídicos puestos a su recaudo. Y ello situado en el marco de análisis de la imputación objetiva de la conducta, conduce a negar algún tipo de sentido o significado delictivo en su actividad, por mucho que a quienes atienda el médico sean pacientes activistas de grupos terroristas; y que, aún, él lo sepa. El conocimiento que aquél pueda tener sobre las actividades de sus pacientes, o los presentimientos de futura actividad delictiva de parte de estos no tiene relevancia en el juicio sobre la licitud de su acto. Toda vez que él está cumpliendo con los deberes prescritos por su normatividad extrapenal, deberes que le generan cierta posición de garantía de protección de la salud, vida u otro interés del paciente (así sea un paciente terrorista). Está cumpliendo adecuadamente con sus deberes de aseguramiento de condiciones de indemnidad para aquel.

     En suma, el acto médico, en sí mismo concebido no puede configurarse como un acto típico del delito de colaboración terrorista. Dado que la genérica referencia del delito a “cualquier acto de colaboración” con actividades terroristas debe ser interpretado de forma restrictiva. Y, en cualquier caso, el acto médico contiene un significado propio de inocuidad y neutralidad, respecto de los comportamientos de los directamente beneficiados (en este caso, pacientes terroristas); siendo, en tal sentido, no solo un acto esencialmente lícito, sino un deber específico extrapenal que se le obliga a cumplir al profesional médico. Tanto más, si del tenor contenido en el artículo 4 del Decreto Ley N° 25475, se establece los actos de colaboración con el terrorismo obedecen a los siguientes comportamientos típicos: suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios; ceder o utilizar alojamiento destinado a ocultar personas o servir de depósito; trasladar a personas pertenecientes a grupos terroristas; ayudar o favorecer la fuga de aquellos; organizar cursos de adoctrinamiento; fabricar, adquirir, suministrar o almacenar armas o explosivos; contribuir económicamente con la causa terroristas.

     Se observa, pues, que el delito de colaboración terrorista reprime al que se vincula, de alguna forma supra descrita, con la ejecución material de cualquier acto de colaboración que favorezca tanto la comisión de los delitos de terrorismo, como la realización de los fines de un grupo terrorista. Como propone la Suprema Sala en el caso analizado: “no es punible el mero apoyo o respaldo moral, sino que se requiere una actuación de colaboración en las actividades delictivas de la organización”. En consecuencia, se observa que la finalidad de la ley que reprime la colaboración terrorista busca evitar que se realicen ciertas conductas que en efecto son materialmente idóneos para llevar al éxito objetivos terroristas. La voluntad de la ley es, pues, impedir que se ejecuten actividades favorecedoras de los fines terroristas, comportamientos que por su propia configuración harían posible que se perfeccionen diversos planes delictivos de agrupaciones terroristas. Y en ninguna de dichas conductas típicas cabe, siquiera formalmente vinculada, la actividad médica . La actividad médica no es un acto típico de colaboración terrorista, dada su imposibilidad de encuadrarse en alguno de los supuestos típicos descritos por tal delito, ni mucho menos logra constituirse como un acto que de por sí asegure el éxito de una organización terrorista.

      2. No obstante lo sostenido con anterioridad, es preciso lograr el establecimiento de distinciones entre las diversas actividades enmarcadas en el regular ejercicio de la profesión (inocua y neutral, en sí misma concebida), de cualquier otra actividad (jurídico penalmente relevante, o no), que por su propia configuración o forma de objetivación podría traer como consecuencia efectos disvaliosos contenidos en la ley penal. Ello, desde luego, forma parte de una labor interpretativa difícil, pero imprescindible, y que en algunas situaciones sugerirían la existencia de una infracción penal tras un supuesto acto médico.

     Desde luego, no puede negarse la posibilidad que quien ejerce la profesión médica pueda desempeñar conductas muy independientes de esta (y, en tal sentido, pueda tenerse responsabilidad penal). En tal sentido, es imprescindible trazar límites (al menos cercanos) entre los comportamientos que se encuadran en el marco de la actividad médica y aquellos otros que son unilateralmente realizados fuera de su radio de atribuciones. Para tal efecto, es labor exigida al legislador penal que, a la hora de formular los juicios de incriminación, distinga diferentes supuestos, y ofrecer a cada uno trato adecuado, racional y específico (por ejemplo, que cada comportamiento típico del delito de colaboración terrorista se encuentre en perfecto deslinde respecto de otro), a fin de evitar la incriminación de las conductas que no sean ilícitas (como lo es el acto médico, en sí mismo concebido).

     El profesional de la medicina –cuya función específica es la del resguardo de la salud, la vida, etc. de sus pacientes– cumple la obligación que naturalmente le corresponde y que la ley debe amparar cuidadosamente, evitando a toda costa subvertir la función que debe desempeñar como tal. En consecuencia, es precisamente el cumplimiento de dichas funciones lo que posee un sentido propio de inocuidad, con total independencia de las ideas políticas, religiosas o filosóficas del médico y del paciente.

     Ello es, precisamente, lo que sucedió en el caso materia de análisis, y que condujo a que la Corte Suprema confirme la sentencia (recurrida en nulidad, que impuso diez años de pena privativa de libertad) contra el médico senderista; el cual se constituyó como expresión de otro hecho acusado por el representante del Ministerio Público:

          “Se imputa al procesado haber realizado actos de colaboración terrorista (...). Asimismo, el haberse presentado en el domicilio de la terrorista Elisa Mantilla (nutricionista), a fin de hacerla recapacitar cuando esta presentó su carta de capitulación, en el mes de abril de 1991, exhortándola a que continuara en la organización” (68) .

     En tal sentido, los actos de procurar evitar que ex partidarios activistas salgan de la organización, son actos completamente independientes de la actividad médica, pese a que los mismos sean empleados por médicos de profesión. En efecto, no se ha realizado un acto médico (de por sí lícito y debido), sino un acto unilateral, autónomo, no acorde con las máximas y principios éticos de la profesión médica , toda vez que el médico en cuestión ha buscado impedir que partidarios de Sendero Luminoso se alejen de la agrupación, demostrando que sus objetivos no eran otros sino favorecer la actividad terrorista llevada a cabo por la agrupación Sendero Luminoso. Desde nuestra óptica, bien hizo la suprema sala en confirmar la condena del médico senderista, pero no por las consideraciones esgrimidas por la Fiscalía en el sentido de que el médico había atendido a pacientes senderistas (lo cual fue un acto completamente lícito y atípico del delito de colaboración terrorista); sino, más bien, su actividad favorecedora de terrorismo estribó en continuar con la finalidad activista de Sendero Luminoso mediante el aseguramiento de que sus partidarios continúen en sus puestos (como sucedió con la nutricionista de Socorro Popular - Sector Salud, Dra. Mantilla).

      3. En conclusión, el Estado no puede vulnerar la protección de la salud y la vida que los médicos tienen a su cargo, a través de normas o interpretaciones de estas, que entorpezcan o impidan al médico de cumplir con su deber; sea porque lo amenacen con la aplicación de una pena (amenaza que pudiera inhibir la prestación del servicio médico), o sea porque lo obliguen a desviarse de la función que les corresponde y asumir otra, que entre en conflicto con aquella, proponiéndole dilemas inaceptables o altere de raíz la relación entre el médico y el paciente, como sucedería si se obligara al médico a constituirse en denunciante de los pacientes que atiende. En conclusión, el acto médico no es un comportamiento típico de colaboración terrorista. El establecimiento por la Corte Suprema de criterios para la delimitación –correcta a nuestro entender– de los actos típicos de lo no constitutivos de delito, conforme el caso en cuestión (R.N. N° 1062-04) en ningún caso se trata de impedir la persecución legítima de conductas ilícitas, que deben ser combatidas por medios idóneos. Sino de lo que se trata es de mantener cada relación social en el cauce que le corresponde, no solo para la correcta administración de responsabilidad de un profesional de la medicina, sino también –que es prioritario– para el salvamento de la vida y salud del paciente sometido a tratamiento médico, por mucho que este sea partidario de determinada ideología extremista.

      4. La idea de que el médico está obligado a atender a todas las personas, por igual, sin entrar en calificaciones acerca de su condición moral o legal, y de que la atención de la salud constituye un deber del facultativo, y simultáneamente un derecho, así como la admisión del secreto médico acerca de las revelaciones del paciente, vienen de tiempo atrás y se han asentado con firmeza en varios de los más notables instrumentos ético-jurídicos de esa profesión, que contemplan, entre otros extremos, las particularidades de la relación entre médico y paciente y las características de la lealtad que aquel debe a este. De lo que se trata es de concretar los límites del riesgo permitido en tal sector, de forma tal que la realización de la actividad médica confirma, pues, la aceptación social (y tolerancia jurídica) de conductas propias de la identidad de la comunidad. En suma, es pues inadmisible sancionar penalmente la conducta del médico que brinda la atención destinada a proteger la salud y preservar la vida de otras personas, con independencia de las características de estas, sus actividades y convicciones y el origen de sus lesiones o enfermedades. Los contactos sociales más elementales no deben dejar de producirse solo por el hecho de que ofrezcan un motivo o faciliten a otro una conducta posiblemente lesiva, como el caso del médico terrorista.

      NOTAS

     (1)     Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que estableció como precedente vinculante, en sus fundamentos jurídicos 6 y 7, precisiones sobre los alcances típicos del delito de colaboración terrorista, y la atipicidad del acto médico por su adecuación a un estándar profesional. Puede encontrársele en: SAN MARTÍN CASTRO, César. “Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra. Lima, 2006. Págs. 129-137. Así también, ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos & Mery ROBLES BRICEÑO. “Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 325-330.

     (2)     Conforme se desprende del Dictamen Fiscal Supremo N° 2004-2° FSP-MP-FN (R.N. N° 1062-04), emitido por la 2ª Fiscalía Suprema en lo Penal, de fecha 07 de abril de 2004. (Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Págs. 135-137).

     (3)     Fundamento 201, STC N° 010-2002-AI/TC, del 03/01/03 (caso Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos). En: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 13 (2003). Lima: Idemsa. Pág. 421.

     (4)     Vide el contenido de la referida sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En LANDA ARROYO, César (2005). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . Lima: Palestra Editores. Pág. 1276.

     (5)     Téngase en cuenta que el límite máximo de la penalidad por delito de colaboración terrorista, fue establecido por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 921 (publicado el 18 de enero de 2003); señala expresamente la ley: “La pena temporal máxima para los delitos previstos en los artículos (...) 4° del Decreto Ley N° 25475, será cinco años mayor a la pena máxima establecida”; lo cual conduciría a imponer pena privativa de libertad por un máximo de 30 años.

     (6)     Así, vide, R.N. N° 1088-2004 (Callao, 09/07/04), el R.N. N° 1062-2004 (Lima, 22/12/04), R.N. N° 2695-1999 (Cajamarca, 08/09/99), R.N. N° 1584-2004 (Tacna, 15/09/04), así como el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116). Revísese, sobre las ejecutorias supremas en materia de colaboración terrorista, Diálogo con la Jurisprudencia N° 101 - Año 12. Febrero de 2007. Lima: Gaceta Jurídica. Págs. 186-190.

     (7)     En tal sentido, los citados requisitos expuestos constituyen, pues, cuestiones valorativas que incumben al órgano jurisdiccional decisor. Para más detalles, vide, el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, del 30 de setiembre de 2005. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 87 - Año 11. Diciembre de 2005. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 209.

     (8)     El 11 de junio de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra el Estado Peruano (la cual se originó en la denuncia Nº 12.138, recibida 01/09/98). La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte decidiera si el Estado Peruano violó los artículos 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantías judiciales), 9 (principio de legalidad y de retroactividad) y 24 (igualdad ante la ley) de la Convención Americana, en perjuicio de la señora María Teresa De la Cruz Flores. La demanda condujo a la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004.

     (9)     María Teresa De la Cruz fue una de los tantos médicos que fueron detenidos, procesados y condenados por el delito de terrorismo en el Perú, bajo la imputación de haber curado y brindado tratamiento a personas a quienes el Estado Peruano calificaba como terroristas, y/o haber participado en intervenciones quirúrgicas, o haber dado medicinas a los familiares de estas personas, y, finalmente, haber obligado a otros médicos a ejercer el acto médico a favor de las citadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado una sentencia en su favor en el que se pronuncia sobre la neutralidad del acto médico ; sin embargo, en el segundo proceso que se viene llevando en contra de la médico De la Cruz, la Sala Penal Nacional de Terrorismo –señala la profesora Carolina Loayza Tamayo–: “no estaría observando las normas internacionales relativas al debido proceso, ni integrando las decisiones de la CIDH, en el sentido de respetarse el papel neutral de los que actúan en su condición profesional de médicos , particularmente en épocas del conflicto armado”. Al respecto, vide: LOAYZA TAMAYO, Carolina (2006). La misión médica en situaciones de conflicto armado. En: Archivo procesal. N° 1. Año 2006. Págs. 183-184. Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

     (10)     En tal sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (1986). “El delito de omisión. Concepto y sistema”. Barcelona: Bosch. Pág. 371. También, GRACIA MARTÍN, Luis (1994). “La comisión por omisión en el Derecho Penal español”. En Cuadernos de Derecho Judicial . Madrid: Consejo General del Poder Judicial. Pág. 77.

     (11)     Acercando en sus trabajos monográficos las relaciones existentes entre el Derecho Penal y la comprensión sintética del Estado moderno, producto de la unión dialéctica de principios propios del Estado liberal y del Estado social, añadido a una característica democrática, véase, MIR PUIG, Santiago. “El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho”. Ariel. Barcelona, 1994. Págs. 31 y ss.

     (12)     REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Derecho Procesal Penal Aplicado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 18-19.

     (13)     En ese sentido, señala Bernardo Feijoo, lo siguiente: “la legitimidad del Derecho Penal depende de la del orden constitucional al que sirve, y no puede ser más legítimo el Derecho Penal que el sistema al que sirve (...). En la Constitución y en su papel constitucional es donde ha de encontrar el Derecho Penal su legitimación. La función del Derecho Penal no es más que un apartado de la teoría del Estado. La concepción del Estado condiciona el papel del Derecho Penal” (FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo (1997). El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Madrid: Colex. Págs. 27-28).

     (14)     Así, Señalan JESCHECK, Hans & Thomas WEIGEND (2002). “Tratado de Derecho Penal. Parte general” . 5ª edición. Trad. de Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares. Pág. 03, lo siguiente: “Así como la Constitución quiere garantizar la libertad de acción de las personas , el Derecho Penal únicamente puede disponer limitaciones cuando ello sea inevitable para la protección de la sociedad (...). El Derecho Penal debe crear, mediante el rechazo de la violencia y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual el ciudadano pueda decidir libremente y adoptar sus resoluciones según su discrecionalidad. Por ello el Derecho Penal no solo limita, sino que también crea libertad”. En este mismo punto de partida pero con referencia al instituto de la imputación objetiva, JAKOBS, Günther (2000). “Sobre el Estado de la teoría del delito (Seminario en la Universidad Pompeu Fabra)”. Madrid: Civitas. Pág. 183., señala: “La función de la imputación objetiva será la de crear espacios de libertad de acción jurídicamente reconocida”. También, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo (1997). “El injusto penal y su prevención ante le nuevo Código Penal de 1995”. Madrid: Colex. Pág. 70., sostiene en el mismo sentido: “la imputación penal cobra, así, legitimidad porque desempeña una función en la sociedad de libertades y crea libertad jurídica”.

     (15)     Vide BALDÓ LAVILLA, Francisco (1994). “Estado de necesidad y legítima defensa” . Barcelona: Bosch. Págs. 47-48.

     (16)     Constitucionalmente reconocido, conforme el inciso 1 del artículo 2 –derechos fundamentales de la persona–, de la Constitución Política del Estado de 1993.

     (17)     ROBLES PLANAS, Ricardo. “La participación en el delito. Fundamento y límites”. Marcial Pons. Madrid, 2003. Pág. 34.

     (18)     Altamente descriptivo sobre este extremo, JORGE BARREIRO, Agustín. “La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica”. Tecnos. Madrid, 1990. Págs. 126-130. Así también, HAVA GARCÍA, Esther. “La imprudencia médica”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001. Pág. 42 y sgtes.

     (19)     Se trata, pues, de un deber médico, impuesto por la deontología, no solo respecto a la naturaleza de la dolencia, sino incluso, se logra extender a toda otra circunstancia cuya divulgación pudiera perjudicar al paciente o su familia; a decir de la profesora Carolina Loayza Tamayo: “establece que toda persona que ejerza una actividad médica no pueda ser obligada a brindar información alguna sobre los heridos y enfermos que estén asistidos o hayan sido ya asistidos”. Vide LOAYZA TAMAYO, Carolina. “La misión médica”. 2006. Pág. 185.

     (20)     Sostiene LOAYZA TAMAYO, Carolina (2006). “La misión médica” . Ob. cit. Pág. 185; que existen principios de carácter ético que regulan la actividad médica, tales como el de humanidad, independencia, autonomía, especificidad, interés superior del paciente, secreto profesional, no discriminación; todos esto, originariamente establecidos en el juramento hipocrático .

     (21)     En ese sentido, vide, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo (2001). “Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del ‘fin de protección de la norma de cuidado’”. Barcelona: Bosch. Pág. 224. Ello se plasma, por ejemplo, en el juramento que debe realizar todo profesional médico al optar por el ejercicio de su profesión. En nuestro país, se presenta como exigencia del Colegio Médico del Perú, conforme el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú.

     (22)     Para más detalles sobre la caracterización de las conductas neutrales de intervención delictiva, MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel (2007). “Conductas neutrales, conocimientos especiales e imputación objetiva. Estudio sobre los límites de la participación criminal y la prohibición de regreso”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 7 . Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima: Grijley (en prensa).

     (23)     Esto quiere decir que la problemática de los comportamientos neutrales de intervención delictiva no se ciñen a la posibilidad de ubicarlos dentro de los tipos penales de participación criminal sino que se extienden, incluso, a los comportamientos posiblemente delictivos cometidos en calidad de “autor”. Es de tal opinión, también, el monografista Isidoro Blanco, cuando sostiene: “El problema de las acciones neutrales no se reduce exclusivamente a los tipos penales de la participación, sino que también se plantea en el marco de la autoría de determinados delitos. Las tendencias recientes ponen de manifiesto la relevancia de esa cuestión para determinar la autoría en delitos tales como el encubrimiento, el banqueo de capitales, el ya mencionado relativo a la omisión del deber de impedir determinados delitos, y en los delitos cometidos a través de los medios de comunicación de masas”. Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro (2001). “Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito”. Granada. Comares. Págs. 9-10.

     (24)     Según el análisis de la mayor parte de la opinión doctrinaria, la problemática de las conductas neutrales de intervención delictiva tiene mayor notoriedad y concurrencia, en los supuestos de “complicidad” con la actividad delictiva de terceros (autores) . Así, vide, RANSIEK, Andreas (2003). “Colaboración neutral en organizaciones formales”. Trad. Iván Meini Méndez. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N° 4. Lima: Grijley. Pág. 333. WOHLERS, Wolfgang (2003). “Complicidad mediante acciones ‘neutrales  ¿Exclusión de la responsabilidad jurídico penal en el caso de la actividad cotidiana o típicamente profesional?” Trad. José Antonio Caro Jhon. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales. N° 4. Lima: Grijley. Pág. 424. También, GARCÍA CAVERO, Percy (2003). “Derecho Penal económico. Parte General”. Lima: ARA Editores. Pág. 498.

     (25)     Ello porque en un plano puramente objetivo estas conductas son externamente lícitas, y en condiciones normales inocuas, como supra enfatizamos.

     (26)     En ese sentido, LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena (2002). “La complicidad delictiva en la actividad laboral ‘cotidiana’. Contribución al ‘límite mínimo  de la participación frente a los ‘actos neutros’”. Granada: Comares. Pág. 10.

     (27)     WOHLERS, Wolfgang (2003). “Complicidad mediante acciones ‘neutrales’”, cit. Pág. 428.

     (28)     María del Carmen López señala que las conductas neutrales de complicidad son los comportamientos que se realizan incrementando las probabilidades de lesión de un bien jurídico, sin detallar los caracteres objetivos y subjetivos de la problemática. Al respecto, LÓPEZ PEREGRÍN, María del Carmen (1997). “La complicidad en el delito”. Valencia: Tirant lo Blanch. Pág. 437.

     (29)     Al respecto, señala el profesor Luis Miguel Reyna: “Existe una parcela de comportamientos que encaja dentro de lo que comúnmente se conoce como acciones cotidianas o conductas neutrales que no son sino acciones que, aunque son inicialmente inocuas, pueden ser incorporadas por el autor a su plan delictivo, con lo cual quedarían “formalmente” integradas por los tipos penales amplificados”. Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel (2004). “Límites de la participación delictiva en los delitos cometidos por funcionarios públicos. El caso de las ‘conductas neutrales’”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 133 – Diciembre 2004. Pág. 91.

     (30)     Así, ROXIN, Claus. (1989). “Observaciones sobre la prohibición de regreso”. En: La prohibición de regreso en Derecho Penal . Bogotá: Universidad Externado de Colombia (1998). Págs. 173-174.

     (31)     ROXIN, Claus (1995).  ¿Qué es la complicidad?”. En: Dogmática Penal y política criminal . Trad. de Manuel Abanto Vásquez. Lima: Idemsa. Pág. 427.

     (32)     ROXIN, Claus (2000). “Derecho Penal. Parte general” . Madrid: Civitas. Pág. 1006. También, ROXIN, Claus (1995).  ¿Qué es la Complicidad?” . Ob. cit . Pág. 433.

     (33)     JAKOBS, Günther (1996). “La imputación objetiva en Derecho Penal”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 61.

     (34)     La defraudación de las expectativas sociales dimanadas de los roles sociales especiales origina los denominados delitos de infracción del deber. Estos deberes se infringen al no cumplir los mandatos de ayuda o fomento de la indemnidad y aseguramiento de un mundo en común de neutralidad y ausencia de peligros con un determinado bien o una determinada institución social. Las instituciones sociales positivas sobre las que un rol especial ejerce competencia institucional son: la institución paterno filial, la institución estatal, la confianza especial; recientemente Jakobs ha dejado de considerar a la familia como una institución social positiva que configure un rol social especial. Para más detalles, al respecto, vide SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier (1999). “Estudio sobre los deberes positivos, el mandato y la figura del consenso en Derecho Penal”. En: Cuadernos de Política Criminal N° 68. Madrid: UNED. Pág. 347. Asimismo, SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (2001). “Los delitos consistentes en la infracción de un deber”. En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública . Lima: Grijley. Pág. 160.

     (35)     JAKOBS, Günther. “La imputación objetiva” . Ob. cit. Pág. 62.

     (36)     En el mismo sentido se pronuncia nuestro Supremo Tribunal, al señalar en el quinto considerando de la sentencia ejecutoriada R.N. N° 4166-99, Lima, 07-03-00, el caso del taxista : “El concepto de rol está referido a “un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables”. Así también, JAKOBS, Günther (1996). “La imputación objetiva”. Ob. cit. Pág. 21. En el mismo sentido, Javier Sánchez-Vera señala: “Roles sociales son el conjunto de expectativas que son vinculadas en una sociedad determinada, al comportamiento de los portadores de una determinada posición”, vide SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier (2000). “Alguna referencia de historia de las ideas, como base de la protección de expectativas por el Derecho Penal”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 71. Madrid: UNED. Pág. 409. También, GARCÍA CAVERO, Percy (1999). “La responsabilidad penal del Administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación”. Barcelona: Bosch. Pág. 36.

     (37)     Así, JAKOBS, Günther (1977). “La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico penal en la comisión”. En: La prohibición de regreso en Derecho Penal . Bogotá: Universidad Externado de Colombia (1998). Pág. 143.

     (38)     JAKOBS, Günther. Ob. cit. Pág. 51.

     (39)     Es claro que Jakobs da un nuevo contenido a la tradicional teoría de la prohibición de regreso de Reinhard Frank, el cual surgió como un correctivo a la teoría de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos más allá de la mera operación mecánica de la exclusión de la responsabilidad penal de los favorecimientos imprudentes de conductas dolosas, como lo proponía Frank; para determinar –según en el sistema de Jakobs– cuándo una organización se encuentra configurada de tal modo que se pueda afirmar que tiene un sentido conjunto para alcanzar consecuencias delictivas. Siendo el rol social el criterio básico de la imputación jurídico-penal. Advierte Manuel Cancio que esta institución no tiene nada que ver con la antigua prohibición de regreso de Frank. Así, CANCIO MELIÁ, Manuel (2001). “Líneas básicas de la imputación objetiva”. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. Pág. 115.

     (40)     Realizando una síntesis que Jakobs tiene en torno a la teoría de la imputación objetiva, vide LÓPEZ DÍAZ, Claudia (1996). “Introducción a la imputación objetiva”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 116.

     (41)     Así, JAKOBS, Günther (1996). “La imputación objetiva” . Ob. cit. Págs. 54-55. Al respecto, señala el profesor Caro John: “Si las capacidades y los conocimientos especiales no pertenecen al rol, entonces está de más pretender extraer de aquéllas la fundamentación de un deber de evitación”. CARO JOHN, José Antonio (2003). La imputación objetiva en la participación delictiva . Lima: Grijley. Págs. 84-85.

     (42)     En suma, el objeto de imputación y valoración no es un rol de médico sino un ciudadano que desempeña una actividad profesional de médico. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit. Pág. 219.

     (43)     Al respecto, vide CANCIO MELIÁ, Manuel (2002). “Consideraciones sobre una regulación común europea de la tentativa”. En: Revista Jurídica del Perú . Año LII - N° 34. Lima. Pág. 119.

     (44)     MIR PUIG, Santiago (1994). “Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto”. En: El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho . Barcelona: Ariel. Pág. 184.

     (45)     Así, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit. Pág. 294.

     (46)     Al respecto, vide FREUND, Georg (2001). “Fundamentos de la imprudencia punible. Una contribución desde la regulación alemana”. En: Delitos culposos II . Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni. Pág. 90.

     (47)     Respecto, de la definición de los conocimientos especiales, Bernardo Feijóo expresa: “En algunos casos existen factores de riesgo que hacen que una conducta generalmente no peligrosa se convierta en peligrosa. Esos factores objetivos que definen un riesgo como más elevado que el riesgo general de la vida –o el propio de una determinada actividad– son el objeto de referencia del dolo o de la imprudencia y son definidos como conocimientos especiales cuando el autor los conoce. Pero, una vez más, hay que identificar previamente cuál es el riesgo objetivamente desaprobado por la norma penal ”. Así, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo (2001). “La imputación objetiva en Derecho Penal”. Lima: Grijley. Págs. 116-117.

     (48)     Al respecto, por ejemplo, señala Esther Hava: “No se trata que al médico, fuera de sus horarios de trabajo, se le exija más que a cualquier otra persona media del sector, sino algo mucho más aceptable: que se le exige lo mismo, en función de su especial capacidad ”, vide HAVA GARCÍA, Esther (2001). “La imprudencia médica”. Ob. cit. Pág. 42 y sgtes. También, al respecto, se pronuncia Mirentxu Corcoy: “Al sujeto con capacidad inferior a la media no se le prohíbe realizar la conducta sin atender al cuidado que tendría ‘el hombre medio’, sino participar en una actividad peligrosa sin tener capacidad para ello”, vide , CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (1989). “El delito imprudente”. Barcelona: P.P.U. Pág. 140.

     (49)     MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Los conocimientos especiales en la configuración del tipo ¿imputación objetiva o subjetiva?”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 136. Gaceta Jurídica. Marzo. Lima, 2005. Pág. 110.

     (50)     En detalle, JORGE BARREIRO, Agustín. “La imprudencia punible”. Ob. cit. Pág. 48 y sgtes.

     (51)     Así, señala Isidoro Blanco: “Normalmente las actividades peligrosas se encuentran sometidas a una fuerte regulación mediante normas jurídicas extrapenales, para evitar que se deriven resultados dañosos. Los límites de los comportamientos socialmente tolerados vienen determinados a menudo por normas jurídicas. Dentro de tales límites, por lo tanto, es la sociedad la que asume el riego. El comportamiento constitutivo de un acto de cooperación con el autor del hecho antijurídico que se lleve a cabo conforme a tales normas será atípico porque se mueve dentro del riesgo permitido”. BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit. Págs. 157-158.

     (52)     En ese sentido, vide FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit. Pág. 224

     (53)     SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Medicinas alternativas e imprudencia médica”. Bosch S.A. Barcelona, 1999. Pág. 18.

     (54)     En ámbitos en los que las competencias de conocimiento se encuentran reguladas jurídicamente, los conocimientos especiales más allá de los requeridos jurídicamente no podrán fundamentar una imputación jurídico-penal. Vide GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit. Pág. 506.

     (55)     De acuerdo, BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit . Pág. 158. Sobre esta denominación y su análisis de las peculiaridades que reviste para el juicio de desaprobación de comportamientos neutrales, ROBLES PLANAS, Ricardo. Ob. cit . Pág. 212.

     (56)     Al respecto, vide GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit . Págs. 506-507.

     (57)     Sobre este principio, ampliamente, CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal” . Gaceta Jurídica. Lima, 2001. Pág. 209 y sgtes.

     (58)     Lo dicho se torna discutible en el supuesto del tribunal que enjuiciaba a terroristas, ya que el video con amenazas de muerte para los rehenes revela una actividad en sí misma lesiva, por lo que nos parece que ya se ubica dentro de la tentativa delictiva de homicidio.

     (59)     FRISCH, Wolfgang. “Comportamiento típico e imputación del resultado”. Marcial Pons. Madrid, 2004. Pág. 296.

     (60)     Así, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Límites de la participación criminal ¿Existe una ‘prohibición de regreso  como límite general del tipo?”. Editorial Comares. Granada, 1999. Pág. 82. En la misma línea, ROBLES PLANAS, Ricardo. Ob. cit. Pág. 293.

     (61)     En ese sentido, vide FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit . Pág. 297.

     (62)     Artículo 291 C.P.- Ejercicio malicioso y desleal de la medicina : “El que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas”.

     (63)     Artículo 290 C.P.- Ejercicio ilegal de la medicina : “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cien jornadas, el que simulando calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, que sin tener título profesional, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente destinado al cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito. 2. Expide dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la prescripción o la administración a que se refiere el inciso 1” .

     (64)     Artículo 394 C.P.- Manipulación genética : “Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8”.

      (65)     Artículo 322 C.P.- Cooperación de profesional en torturas : “El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetración del delito de torturas, será reprimido con la misma pena de los autores”.

     (66)     Conforme se desprende del Dictamen Fiscal Supremo N° 2004-2° FSP-MP-FN (R.N. N° 1062-04), emitido por la 2ª Fiscalía Suprema en lo Penal, de fecha 07 de abril de 2004. (Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit . Págs. 135 - 137.)

     (67)     Conforme el Código Internacional de Ética Médica, Asociación Médica Mundial; Regulaciones en tiempo de conflicto armado, Asociación Médica Mundial; Principios de Ética Médica Europea; Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú; Ley, Estatuto y Reglamento del Colegio Médico del Perú, entre otras normativas extrapenales.

      (68)     Conforme se desprende del Dictamen Fiscal Supremo N° 2004-2° FSP-MP-FN (R.N. N° 1062-04), emitido por la 2ª Fiscalía Suprema en lo Penal, de fecha 07 de abril de 2004. (Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Págs. 135 - 137).