RESPONSABILIDAD EX POST DE LAS SOCIEDADES DERIVADAS. Efectos de la escisión (

Zoila Puicán Villacrez (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Régimen actual de la responsabilidad después de la escisión. III. Deficiencias del actual régimen de responsabilidad regulado en el artículo 389 de la LGS. IV. Propuesta de subsistencia de la responsabilidad a pesar de la entrada en vigencia de la escisión. V. Responsabilidad de las sociedades derivadas por las obligaciones omitidas en el proyecto de escisión.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Civil: arts. 1186, 1208, 1203.      •     Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): arts. 389, 383, 219.

      I.     INTRODUCCIÓN

      El proceso de concentración de sociedades se inicia en el siglo XIX y adquiere un auge notable en el siglo XX. Las grandes concentraciones empresariales se sucedieron unas a otras, sin embargo, en la misma medida en que las concentraciones aportaban una serie de resultados positivos para las empresas agrupadas, empezaron a aparecer efectos perniciosos como producto del crecimiento. Es así que la organización empresarial agrupada tiende a perder dinamismo, la gran empresa termina destinando cada vez más recursos para administrarse ella misma, la empresa gigante tiende a incursionar en negocios vinculados, paralelos o distintos a los de su actividad original. Es por ello que dentro del actual contexto en el que se desarrolla la actividad económica de nuestro país, sumado a la proliferación de inversiones extranjeras, el tema de la reorganización, por medio de la escisión, se convierte en una importante herramienta para afrontar en mejores condiciones esta situación.

     En el Perú, la regulación de la escisión en la Ley General de Sociedades Nº 26887, vigente desde el 1 de enero de 1998, es parte integrante de la Sección Segunda de su Libro IV, considerándose una forma de reorganización de sociedades.

     En lo que respecta a la anterior normativa societaria, esta no regulaba la escisión ni expresa ni tácitamente, no obstante que en la legislación tributaria sí la consideraban como una forma de división de sociedades, razón por la cual su incorporación dentro de la Ley Nº 26887 se consideraba como una de las más importantes innovaciones que nos trajo la nueva legislación societaria, llenando un vacío legislativo.

     En este sentido, la escisión de sociedades pertenece al catálogo de instrumentos legales dispuestos por el legislador al servicio de la reestructuración de la empresa societaria. Esta operación tiene por finalidad la adaptación y adecuación de la estructura económica y jurídica de la empresa a las circunstancias cambiantes al entorno económico en el que aquella se desarrolla. En su consideración económica, la escisión constituye una manifestación del movimiento general de concentración de las fuerzas económicas que caracteriza la expansiva economía moderna. En su aspecto jurídico, esta institución junto con otras se agrupan en el concepto general de modificaciones estructurales de la sociedad  acuñado por la doctrina. Con esta denominación se hace referencia a aquellas operaciones de reestructuración de la empresa societaria que implican una variación sustancial del propio esquema de relaciones societarias nacidas del contrato de sociedad. En ella concurre una problemática común que, como veremos en el presente artículo, determina la necesidad de instrumentos de tutela de los intereses afectados por estos procesos y, particularmente, de los intereses de los socios y acreedores de las sociedades participantes en estas operaciones de escisión.

      II.      RÉGIMEN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD DESPUÉS DE LA ESCISIÓN

     Artículo 389.- Responsabilidad después de la escisión:

     “Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión.

     Las sociedades escindidas que no se extinguen solo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque”.

     Este artículo contiene dos normas sobre la responsabilidad de cada sociedad que ha intervenido en una escisión, con respecto a los bloques patrimoniales transmitidos. La primera de ellas prescribe que a partir de la entrada en vigencia de la escisión, todos los pasivos que integran un bloque patrimonial escindido son de entera responsabilidad de la sociedad derivada receptora del bloque, salvo pacto en contrario; y la segunda norma prescribe que la sociedad escindente que no se extingue en la escisión parcial, solo queda obligada, frente a la derivada, por el saneamiento de los activos del bloque patrimonial transferido, pero no por ninguno de los pasivos de ese bloque, salvo pacto en contrario.

     Estas normas enfatizan los efectos legales de la transmisión en bloque de los activos y pasivos en una operación de escisión. En este sentido, una vez que los acreedores de las sociedades participantes no se han opuesto a la escisión, se atienen plenamente a los resultados de la misma y a la responsabilidad independiente de cada persona jurídica después de la escisión. Sin embargo, los preceptos referidos admiten el acuerdo en contrario que debe ser pactado durante el proceso de la escisión.

      III.       DEFICIENCIAS DEL ACTUAL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD REGULADO EN EL ARTÍCULO 389 DE LA LGS

      El artículo 383 de la Ley General de Sociedades establece el derecho de oposición como mecanismo de protección de los acreedores de las sociedades intervinientes en un proceso de escisión, asímismo nos remite al artículo 219 de la ley, el mismo que regula en su primer párrafo que los acreedores de las sociedades participantes de la escisión pueden oponerse a la ejecución del acuerdo de escisión, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo y siempre que el mismo no se encuentre adecuadamente garantizado.

     El supuesto del referido artículo versa sobre la insuficiencia de la garantía de un crédito sobre el cual no se discute su existencia a favor de un acreedor, y es en razón a este crédito insuficientemente garantizando que el acreedor tiene derecho a oponerse a la ejecución del acuerdo de escisión y a suspenderlo, mientras no se cumplan las condiciones que, en su beneficio, establece la ley.

     Este sistema de protección, que podría considerarse como sistema básico o general, parte del establecimiento del derecho de los acreedores a obtener garantías adecuadas, si es que no las tienen ya, cuando la situación financiera de la sociedad escindida, así como la de la sociedad a la que se transfiera la obligación conforme al proyecto de escisión, haga necesaria esta protección.

     Ahora, ¿qué sucede con el acreedor de la sociedad cuyo crédito se encuentra adecuadamente garantizado en el momento de la ejecución del acuerdo de escisión si posteriormente a la ejecución de este acuerdo resulta que la sociedad derivada a la cual se le ha traspasado el pasivo como parte integrante del bloque patrimonial transferido, no puede hacer frente a esta obligación?

     De acuerdo al artículo 383 de la Ley General de Sociedades, que nos remite al artículo 219 de la misma, se excluye del ejercicio del derecho de oposición a aquellos acreedores que tienen créditos adecuadamente garantizados. En este sentido, el acreedor cuyo crédito se encuentra adecuadamente garantizado en el momento de la ejecución del acuerdo no podrá oponerse a tal ejecución perdiendo toda posibilidad de suspenderla.

     En este supuesto, el acreedor, de acuerdo al artículo 389 de la Ley General de Sociedades, si posteriormente a la ejecución del acuerdo de escisión resultase que la sociedad derivada no puede hacer frente a la obligación, y si no se hubiese pactado en contrario, solo podría dirigirse contra esta. Y más aún, en el caso que la sociedad escindente no se hubiese extinguido como producto de la escisión, el acreedor tampoco podría dirigirse contra ella, sin antes haber previsto en contrario, pues la norma prescribe que la sociedad escindida que no se extingue no responde por las obligaciones que integran el pasivo del bloque transferido.

     Dentro de este sistema básico o general no se ha previsto la responsabilidad solidaria de las sociedades derivadas cuando un acreedor de una de las sociedades a la que se haya transferido la obligación resultara insatisfecho, resultando así una responsabilidad de segundo grado o subsidiaria a la responsabilidad de la sociedad obligada originariamente.

     El segundo sistema de protección a los acreedores, que tampoco ha previsto el legislador, consiste en prever que las sociedades derivadas respondan solidariamente de la obligación de la sociedad escindida.

     Asímismo, en nuestra legislación no se ha previsto la subsistencia de responsabilidad de las sociedades derivadas a pesar de la entrada en vigencia de la escisión, cuando una de las obligaciones de la sociedad extinguida por escisión fue omitida en el reparto de su patrimonio realizado en el proyecto de escisión.

     En efecto, de la redacción del artículo 389 de la Ley General de Sociedades se desprenden los efectos legales de la transmisión en bloque de activos y pasivos en una operación de escisión; es por ello que una vez que los acreedores de las sociedades participantes no se han opuesto a la escisión se limitan a una responsabilidad independiente de cada persona jurídica después de la escisión. Sin embargo, asumir esta postura y no la de la subsistencia de responsabilidad a pesar de la entrada en vigencia de la escisión significaría que en el supuesto antes mencionado,  de haberse omitido una obligación de la sociedad extinguida por escisión en el reparto de su patrimonio, el acreedor cuyo crédito ha sido omitido del proyecto de escisión, una vez que este haya entrado en vigencia, no tendría contra quién dirigirse, pues al no haber ejercitado oportunamente su derecho de oposición, el acreedor ni siquiera tendría a su favor la responsabilidad independiente de una persona jurídica determinada y sus expectativas de cobro se verían defraudadas.

     Es así que la propuesta de responsabilidad a pesar de la entrada en vigencia de la escisión, pero esta vez con ciertas peculiaridades, permitiría salvar esta deficiencia de la norma sin tener que recurrir a otros preceptos legales para finalmente llegar a la misma conclusión que es demostrar la responsabilidad de las sociedades derivadas producto de la escisión.

      IV.       PROPUESTA DE SUBSISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD A PESAR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA ESCISIÓN

      1.        Responsabilidad de las sociedades derivadas de la escisión

     La alternativa de establecer la “regla de la solidaridad” operaría entre las sociedades derivadas en caso de una escisión total o propia, o entre la sociedad escindida y las sociedades derivadas en caso de una escisión parcial o impropia.

     Sin perjuicio de la conservación de la figura del derecho de oposición de los acreedores en la Ley General de Sociedades, considero que como alternativa excluyente debe contemplarse la figura de la “solidaridad de la empresa escindida y las derivadas”.

     Esta sugerencia se fundamenta en la necesidad de fortalecer al acreedor, que ve debilitada su posibilidad de cobro al fragmentarse el patrimonio de su deudor originario (sociedad escindida) permitiéndole accionar contra una pluralidad de empresas (originadas justamente por la escisión). Ello, obviamente, brinda mayor seguridad al crédito que es en realidad un principio fundamental del Derecho Mercantil y uno de los pilares de una economía de mercado bien constituida.

     No puede, pues, soslayarse que el activo que sirve de garantía para que el deudor cobre sus créditos será diseminado como parte del patrimonio de otras empresas.

     Así, en caso de incumplir una sociedad derivada con un crédito transmitido por la escisión, puede ejecutarse el pago contra todas o cualquiera de las sociedades participantes (escindidas o derivadas).

     El sistema de responsabilidad de las sociedades derivadas por las obligaciones de la sociedad escindida se distingue, siguiendo la doctrina española, por tres notas características. Se trata de una responsabilidad solidaria, de carácter subsidiario y extensión limitada.

     En primer término conviene precisar que la propuesta describe estrictamente un mecanismo de tutela de los acreedores de la sociedad escindida, basado en el aseguramiento de los derechos de que son titulares mediante la agregación de la responsabilidad del resto de las sociedades derivadas y, en su caso, de la sociedad parcialmente escindida por el incumplimiento de la sociedad obligada al pago. La propuesta no tiene por finalidad la atribución del pasivo de la sociedad escindida o la determinación de la sociedad a la que corresponde la prestación que constituye la obligación, misión que en el sistema de escisión se reserva exclusivamente a la consideración del proyecto de escisión elaborado por la sociedades participantes en la operación, sino que solamente se dirige a determinar las personas sometidas al poder coactivo del deudor.

     La propuesta se refiere únicamente a la esfera externa de la relación, es decir, a la garantía de satisfacción del acreedor. La responsabilidad solidaria sugerida no es la que sustenta la existencia de una obligación con varios obligados a la prestación en su integridad. De hecho, en sentido propio, no puede hablarse de una posición solidaria del conjunto de las sociedades derivadas frente al acreedor, en cuanto que la solidaridad pasiva no se despliega para ellas en un mismo plano de responsabilidad respecto del cumplimiento, sino que realmente, en este caso, la solidaridad pasiva se manifiesta frente al acreedor solamente entre las restantes sociedades derivadas por motivo del incumplimiento de la sociedad deudora (responsabilidad subsidiaria). La sociedades derivadas que pagarían al acreedor en virtud del incumplimiento del obligado actúan en su condición de meros cogarantes solidarios del cumplimiento de la obligación de otro, relación de garantía esta, que no tendría un origen convencional sino legal, y en la que se excluirían, obviamente, los beneficios de excusión y división de los cogarantes dentro de la limitación de responsabilidad que prescribiría la ley. 

     La configuración subsidiaria de la responsabilidad del resto de las sociedades derivadas presupondría al menos la exigencia de previa reclamación por el acreedor del cumplimiento frente a la sociedad derivada que tuviera atribuida la obligación. En tal caso, dependería de la redacción del texto normativo que pueda entenderse el elemento de la subsidiariedad de la responsabilidad en un sentido estricto, que exija la previa excusión de los bienes del deudor o la insolvencia del mismo para hacer efectiva la responsabilidad de las sociedades solidariamente responsables. Por lo que, si se opone excepción de subsidiariedad por alguna de las responsables solidarias, bastará con que el acreedor pruebe la realización de la reclamación de pago al deudor por cualquier medio y lo infructuoso de la misma.

     Cabe precisar que la “regla de la solidaridad” contempla una particularidad, las sociedades beneficiarias responden hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas por la escisión, mientras que en el caso de la sociedad escindida que no hubiese dejado de existir, esta respondería por el íntegro de la obligación aludida.

     Esta fórmula parece equitativa al flexibilizar la “regla de la solidaridad” haciéndola más justa, pues busca armonizar, de una mejor manera, los intereses de los acreedores y de los participantes de esta forma de reorganización empresarial.

     La limitación de responsabilidad constituye un factor fundamental en la articulación del sistema dentro del proceso de escisión. De este modo se protege el interés de las sociedades derivadas, haciendo calculable la responsabilidad que puede soportar la sociedad por consecuencia de la escisión (1) . La limitación descrita se configura como una limitación de suma o por el quántum . Esto significa que no existe preferencia alguna sobre los bienes atribuidos por la escisión, ni las sociedades solidariamente responsables pueden limitar su responsabilidad a la masa de bienes recibidos por la escisión.

     Los inconvenientes que la limitación de responsabilidad presenta para la satisfacción del acreedor quedan compensados en parte de la previsión del artículo 1186 del CC, que permite al acreedor reclamar el cumplimiento a cualquiera de los deudores solidario individual o conjuntamente según su arbitrio.

     Por lo que se refiere al aspecto interno de la relación entre los corresponsables solidarios, la sociedad derivada que realice el pago frente al acreedor tendrá acción de reembolso por la totalidad del importe pagado contra la sociedad deudora a la que se hubiera transferido la obligación (artículo 1208 del Código Civil). Tal facultad se ostenta también frente al resto de las sociedades derivadas por la parte que proporcionalmente corresponda a cada una, hasta el valor de limitación de la responsabilidad. Esta proporcionalidad habrá de estimarse en relación con el valor del activo neto atribuido a cada una de aquellas sociedades.

      2.     Responsabilidad de la sociedad parcialmente escindida

     Esta circunstancia es coherente con la finalidad de mantenimiento de la condición unitaria del patrimonio de la sociedad escindida deudora como objeto del poder de agresión del acreedor que persigue el régimen de responsabilidad solidaria.

     Desde esta perspectiva no se ve la razón por la cual el patrimonio que se reserva la sociedad parcialmente escindida debe quedar sustraído a la acción de los acreedores transferidos a las sociedades derivadas, y por la que no deba incorporarse la responsabilidad de la sociedad escindida parcialmente a la responsabilidad colectiva del conjunto de las sociedades participantes en el reparto del patrimonio de la sociedad escindida frente a sus acreedores.

     A estos efectos, el tratamiento dispensado a la sociedad parcialmente escindida debe ser el mismo que el ofrecido a las sociedades derivadas en cuanto a la responsabilidad solidaria, equiparando, a este respecto, la posición de ambas sociedades. Sin embargo, al respecto la Ley de Sociedades Anónimas española en su artículo 259, a diferencia de lo establecido para las sociedades derivadas, dispone el carácter ilimitado de la responsabilidad de la sociedad parcialmente escindida por el incumplimiento de las obligaciones que fueron transmitidas por la escisión (2) , agravando, de este modo, injustificadamente la posición de la sociedad escindida parcialmente y la de los acreedores que permanecen en la misma, al resultar transferida una parte del activo de la sociedad a la vez que continúa siendo responsable de las obligaciones que lo acompañan.

     A este respecto, parece mucho más adecuado al sistema de escisión la postura adoptada por el Derecho italiano, que extiende a la sociedad parcialmente escindida el beneficio de la limitación de responsabilidad por las obligaciones transferidas incumplidas al valor efectivo del patrimonio neto retenido (artículo 2.504 decies II CC) (3) .

     Sin embargo, considero que la postura adoptada por el Derecho italiano, tampoco resulta conveniente, ya que al extenderse a la sociedad parcialmente escindida el beneficio de limitación de responsabilidad por las obligaciones transferidas al valor efectivo del patrimonio neto retenido, quienes resultan injustamente perjudicados son los acreedores de la obligación transferida, al poder hacer cobro solo hasta el límite del valor efectivo neto retenido por la sociedad parcialmente escindida, resultando así defraudados en el cobro de su crédito.

     Es así que concuerdo con el legislador español en el sentido de que dispone el carácter ilimitado de la responsabilidad de la sociedad parcialmente escindida por el incumplimiento de las obligaciones que fueron transmitidas por la escisión. Sin embargo, considero además que la responsabilidad debe ser solidaria entre las sociedades derivadas de la escisión y la sociedad escindida parcialmente. De esta manera la sociedad escindida parcialmente que realice el pago frente al acreedor tendrá acción de reembolso por la totalidad del importe pagado contra la sociedad deudora a la que se hubiera transferido la obligación, tal facultad se ostenta también frente al resto de las sociedades derivadas por la parte que proporcionalmente corresponda a cada una, hasta el valor de limitación de la responsabilidad; del mismo modo en que si cualquier sociedad derivada hubiera hecho el pago frente al acreedor. La diferencia del pago hecho por cualquier derivada y el pago hecho por la sociedad escindida parcialmente estribaría en que la primera solo respondería hasta el límite del valor del activo neto recibido de la sociedad escindida, y la segunda respondería de manera ilimitada.

     Esta solución me parece la más acertada, por cuanto finalmente el acreedor contrajo su crédito con la sociedad escindida parcialmente, y su voluntad no fue tomada en cuenta en la adopción del acuerdo de escisión.

      V.      RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DERIVADAS POR LAS OBLIGACIONES OMITIDAS EN EL PROYECTO DE ESCISIÓN

     En caso de no ser posible deducir de la interpretación del proyecto de escisión el destino que debe darse a aquellas obligaciones, la legislación española prescribe en este caso la responsabilidad solidaria de todas las sociedades derivadas. Ante la imposibilidad de determinar la sociedad a la que debe ser asignada la obligación de la sociedad escindida omitida en el proyecto de escisión, se debiera optar por atribuirla conjuntamente a todas las sociedades derivadas, haciéndolas responsables solidarias de su cumplimiento frente al acreedor.

     Conforme a esta responsabilidad, el acreedor titular del derecho omitido en el reparto realizado en el proyecto de escisión podría dirigirse directamente contra cualquiera de las sociedades derivadas individual o conjuntamente en reclamación del importe total de su crédito. Las sociedades derivadas no gozarían, pues, en este supuesto del beneficio de subsidiaridad, ni de la correspondiente limitación de responsabilidad. Esta aparente divergencia con el sistema de responsabilidad descrito anteriormente ha producido cierta extrañeza entre los autores (4) . Sin embargo, el tratamiento aparece plenamente justificado e integrado en el sistema de escisión, si se considera el diferente supuesto de hecho.

     Esta responsabilidad no se limita exclusivamente a determinar las sociedades responsables frente al acreedor, sino que, en función supletoria del proyecto de escisión, realiza la atribución de la obligación a las sociedades beneficiarias como deudoras de la misma y no únicamente como meros garantes en el sentido descrito en los puntos anteriores. Así pues, en este caso, las sociedades derivadas responden en su condición de deudoras de modo directo e ilimitado frente al acreedor, de la misma manera que responden de las deudas que les son atribuidas en el proyecto de escisión.

     El elemento relevante, en este caso, lo constituye la falta de asignación precisa de la obligación, que provoca su atribución al conjunto de las sociedades derivadas como deudoras solidarias de las mismas. La responsabilidad que compete a las sociedades derivadas no deriva así de la posición de garantes que asumen frente al acreedor por incumplimiento del deudor, sino en virtud de su condición de verdaderas deudoras de la obligación, la que sucederían a la sociedad escindida por mandato legal. Sobre esta base, la sociedad que pague al acreedor podría reclamar al resto de codeudores solidarios la parte que proporcionalmente les corresponda en el débito (artículo 1203 Código Civil).

      NOTAS

     (1)       La importancia de este factor es ampliamente destacada por la doctrina alemana que estudia los proyectos de introducción de la figura de la escisión en su ordenamiento, entre otros, KLEINDER, ZGR 3 (1992), Págs. 531-532, k. SCHMIDT, ZGR (1993), Págs. 388-389, ID., ZGR (1990), Pág. 604, TEICHMANN, ZGR (1993), Págs. 416-1-419, K, MERTENS, AG (1994), Págs. 69-70. No obstante, no ha sido esta la solución adoptada por el Derecho francés, que dispone la responsabilidad solidaria ilimitada de las sociedades beneficiarias de la escisión, aunque admite la exclusión de esta regla por acuerdo de las sociedades participantes en la escisión (artículos 385 y 386 de la Ley de Sociedades Comerciales); para el ordenamiento alemán, postula el mismo tratamiento por entender que es el único sistema efectivo de tutela del interés de los acreedores, HAHN (1991), Págs. 554-555; siendo el adoptado finalmente en el numeral 133 que omite tal limitación; en nuestra doctrina, se manifiesta abiertamente partidario de esta misma solución, GUASCH, “La escisión”. Págs. 297-298. Citados por OLEO BANET, Fernando: “La escisión de la sociedad anónima”, Primera edición. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1995. Pág. 351.

     (2)       “Artículo 259.-

          En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligación asumida por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente del cumplimiento de las mismas las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisión, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación”.

     (3)      CUSA. “Prime considerazioni”, Págs. 156-157. Citado, por OLEO BANET, Fernando. Ob. cit. Pág. 354.

     (4)        En esta clave ha de entenderse la consideración, por algunos autores, del mayor rigor del régimen de responsabilidad establecido en el art. 255.3 LSA como una sanción o penalización por la negligencia que supone el olvido de la obligación en el proyecto, cfr. VARA DE PAZ, “Protección de los acreedores…”,  Págs. 1121-1122, RODRÍGUEZ ARTIGAS, Escisión , Pág. 176; CERDÁ. “Escisión”. Pág. 327. Citados por OLEO BANET, Fernando. Ob. cit. Pág. 356.