INTERVENCIONES Y LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(

Rurik J. Medina Tapia (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza de los derechos y libertades. III. Concepto y relevancia de las intervenciones sobre los derechos. IV. Los límites de los derechos y libertades fundamentales. V.     La cláusula del contenido esencial. VI. El contenido esencial de los derechos fundamentales como equivalente al principio de la dignidad humana. VII. Principio de proporcionalidad. VIII. Breve análisis sobre aspectos puntuales de la sentencia del Tribunal Constitucional de España. VIII. Breve análisis sobre aspectos puntuales de la sentencia del Tribunal Constitucional de España.

      I.     INTRODUCCIÓN

      El reconocimiento de los derechos fundamentales, el establecimiento de un conjunto de garantías que aseguren su plena eficacia y la vinculación directa que ejercen sobre todos los poderes públicos, constituyen uno de los pilares del Estado Constitucional. Sin embargo, es conveniente anotar que tales derechos pueden ser objeto de limitación en algunas ocasiones, pues conforme ha sido establecido en reiterada jurisprudencia y de acuerdo también a lo afirmado por la mayor parte de la doctrina, no existen derechos ilimitados.

     Sobre la base de esta premisa y motivado por las conclusiones a las que se arriba en una Sentencia del Tribunal Constitucional español, su fecha 17 de febrero de 1998, me animo a esbozar algunas consideraciones sobre los referidos límites a los derechos fundamentales. En la mencionada sentencia, el tribunal español establece si el hecho de que la policía filme y fotografíe a los integrantes de un piquete de más de 50 personas que realizaban una actividad informativa de una huelga general, constituye una vulneración del derecho de huelga y de libertad sindical. Resulta que, de acuerdo a las consideraciones que sustentan este pronunciamiento, el tribunal aborda, en primer orden, la consideración jurídica de las actividades informativas en relación con la huelga y su licitud, considerando además que el derecho de huelga incluye expresamente el derecho a requerir a otros su adhesión y el derecho a participar dentro de la legalidad en actividades encaminadas a tal fin, lo que constituye parte integrante del contenido esencial del derecho de huelga.

     A continuación, y ya abordando la cuestión central del tema, el tribunal realiza el análisis de la constitucionalidad en general, para determinar si ha existido la vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical. Primero, si ha existido restricción o limitación, aunque sea leve, del derecho de huelga y libertad sindical por causa de la actividad del filmado y fotografiado permanente de los miembros del piquete por parte de la policía; segundo, en caso afirmativo, si existen derechos, bienes o intereses jurídicos constitucionalmente relevantes que justifiquen esa restricción; y, tercero, si dicha posible restricción o limitación es proporcionada en este caso concreto (proporcionalidad del sacrificio del derecho fundamental).

     En el presente artículo se aborda estos tres tópicos; es decir, se comienza por analizar si es factible establecer límites o restricciones a los derechos constitucionales, enseguida se pasa a definir en que consiste las intervención sobre el derecho, para a continuación desarrollar lo concerniente al principio de proporcionalidad. Finalmente, se transcribe una síntesis de la sentencia a la que se hizo alusión al introducirnos al tema y se realiza un breve análisis sobre aspectos puntuales que, en mi opinión, merecen ser desarrollados.

      II.     NATURALEZA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

      El Estado de Derecho es la condición y, al mismo tiempo, el efecto de la existencia y garantía de los derechos fundamentales y, en igual sentido, las cláusulas constitucionales económicas constituyen en cierto modo el soporte estructural y material imprescindible para que los derechos fundamentales puedan desplegarse y su efectividad quede garantizada de modo generalizado. Es decir, el Estado Social y Democrático de Derecho de nuestros días solo es posible a partir del reconocimiento, garantía y protección de los derechos fundamentales y estos, a su vez, solo pueden existir en amplitud y en profundidad si el Estado se organiza como democrático y mantiene una proyección y vocación social.

     La existencia de un Estado de Derecho donde impere el principio de legalidad y esté asegurada la división y el control del poder no es de hecho y por sí sola una garantía suficiente de los derechos y libertades. Es necesario que la estructura social y económica esté en su conjunto, como dice J.C. Colliard (1) , al servicio de la persona, porque entonces la proclamación de los derechos reposará sobre una sociedad justa, y será posible y eficaz su garantía.

     Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía que tienen los ciudadanos de que el sistema social y político se orientará hacia el respeto y promoción de las posibilidades vitales de la persona, cuya dignidad se erige en fundamento de todo el sistema. Al ser esto así, la realidad de los derechos fundamentales no puede quedar reducida a una mera relación de carácter unidimensional entre el Estado y el individuo ( Peter Häberle ) (2) . Al contrario, podemos decir que los derechos y libertades fundamentales tienen una doble dimensión: subjetiva y objetiva. Subjetiva, porque los derechos fundamentales conforman una esfera de libertad personal, protegiendo al individuo de las intervenciones injustificadas del poder público y de determinadas actuaciones de terceros, permitiendo además al ciudadano exigir de aquel determinadas prestaciones; y objetiva, porque operan como elementos constitutivos y legitimadores del ordenamiento, en tanto que configuran los valores materiales sobre los que la sociedad y el Estado se organizan, suponiendo su expresión, por consiguiente, el origen mismo del poder estatal.

     Esta doctrina de la doble faz o naturaleza de los derechos fundamentales, puede precisarse en los siguientes términos:

     a)     Subjetivamente, los derechos fundamentales conforman el estatuto jurídico de los ciudadanos en relación con el Estado y en el seno de la sociedad, esto es, respecto a los poderes públicos y también respecto a terceros o en relaciones entre particulares.

     b)     Objetivamente, los derechos y libertades fundamentales son presupuestos de consenso del sistema social y político, como resultado del acuerdo básico de los ciudadanos y de las fuerzas políticas y, por ello, tienen una función legitimadora e informadora, axiológica, del conjunto del entramado constitucional.

     Desde esta perspectiva institucional, los derechos no son ya solo los límites que los ciudadanos pueden oponer a la acción del poder político o frente a determinadas acciones de terceros, sino que, considerados positivamente, son un conjunto de valores y fines directivos de la acción de los poderes públicos y marco general para el desarrollo de la convivencia social.

      III.     CONCEPTO Y RELEVANCIA DE LAS INTERVENCIONES SOBRE LOS DERECHOS

      La intervención (también llamada afectación, injerencia o restricción) sobre un derecho es aquella acción realizada por un obligado del este y que afecta negativa y significativamente a una o más de las inmunidades o facultades que integran su contenido.

     Con frecuencia se confunden los conceptos de intervención y límite; no obstante, es conveniente anotar que se trata de dos categorías distintas, resultando en el plano lógico la primera anterior a la segunda. Sin embargo, para la comprensión general del doble fenómeno de la intervención-limitación puede acudirse inicialmente a un concepto amplio de límite; así, desde las primeras formulaciones de los derechos humanos es un lugar común afirmar que los derechos se encuentran limitados por los derechos de los demás y, para algunas concepciones, también por otros bienes de relevancia colectiva.

     La intervención procede del exterior del derecho y solo resulta posible sobre el contenido del mismo, que previamente habrá de determinarse. En consecuencia, el concepto de intervención es por naturaleza relacional, ya que se encuentra siempre en directa dependencia de lo que en cada caso se entienda por contenido del derecho intervenido.

     El concepto de intervención se aplica normalmente a las afectaciones a los derechos procedentes de los poderes públicos; sin embargo, partiendo de la idea de que también los particulares se encuentran obligados por los derechos, es factible que estos sean, también, sujetos activos de tales afectaciones. No obstante, las intervenciones de los particulares sobre los derechos de otros, están sancionados en vía penal o administrativa o implican un conflicto de derechos, a resolver en el orden jurisdiccional civil o laboral.

     Ahora, es pertinente acotar que las intervenciones de los poderes públicos pueden ser de alcance general (contenidas en leyes o reglamentos) o particular (derivadas de actos materialmente administrativos, vía de hecho o de resoluciones judiciales). Por lo general, las Constituciones y los textos internacionales no contienen intervenciones, sino límites.

      Intervenciones del legislador. El legislador es el órgano del Estado a quien de forma natural corresponde intervenir sobre los derechos. La configuración clásica de la reserva de ley responde a esta idea: es el legislador (y no la Administración) quien se encuentra en mejores condiciones para articular los intereses individuales y colectivos, y ello exige sin duda alguna afectación de los primeros.

     La aludida reserva de ley, constituye, junto con la directa aplicabilidad (3) y el contenido esencial (4) , garantías que operan conjuntamente como límite al legislador. Ahora, refiriéndonos en estricto a la garantía de la reserva de ley, la Constitución exige que la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales se realice, forzosamente, por ley. Con ello, se impide que otro órgano que no sea el legislativo proceda a la regulación –y, eventualmente, a la restricción– de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales.

     De lo expuesto, parece aceptarse que en tanto no lo prohíban disposiciones legal-constitucionales expresas es admisible cualquier injerencia mediante ley o ley especial en la esfera de libertad garantizada por los derechos fundamentales. De esta manera, se entiende mal la garantía de la ley, por desconocer el concepto de Ley propia del Estado de Derecho. Igualmente es inexacto e induce a error el hablar de una “autorización” por ley. Observando la significación que para el Estado de Derecho tienen los derechos fundamentales, el principio fundamental de distribución contenido en ellos y el concepto de ley, esta “garantía de la ley” y el principio de que las injerencias en la esfera de libertad han de ajustarse a la ley, deben ser circunscritos de la siguiente manera: las limitaciones de la libertad garantizada en los derechos fundamentales solo pueden tener lugar con base en una ley, es decir, una norma general, y mediante un acto de aplicación de una ley (5) .

     En el sistema de fuentes de un Estado democrático, la ley cuenta con un importante grado de libertad para afectar a los derechos, en muestra de ello, a diferencia del resto de los poderes públicos, el Parlamento no está obligado a motivar expresamente sus intervenciones. Sin embargo, dicha libertad no puede ser total. El Estado de Derecho no permite los actos carentes de motivación (de otra forma, serían arbitrarios) y, en todo caso, corresponde al Tribunal Constitucional descubrir la motivación implícita del legislador. A más de ello, es conveniente resaltar que las intervenciones legislativas están sujetas al control de su justificación, más riguroso aquí que en la tarea de determinación del contenido de los derechos.

      Intervenciones de la Administración. Las leyes suelen habilitar a la Administración para intervenir en casos concretos; por ejemplo, para realizar los trámites necesarios para el ejercicio de algunos derechos (concesión de asilo político, registro de asociaciones), para condicionar su ejercicio (servicios mínimos en caso de huelga en servicios esenciales, cambio del itinerario de una manifestación) o para impedirlo temporalmente (entrada en domicilio por causa de fuerza mayor o delito flagrante, obligación de residencia por motivos de orden público).

     Además de su previsión legal, los actos administrativos que afecten a derechos deben respetar un requisito adicional, no exigido al legislador: el deber de motivación expresa. En rigor, podemos sostener que en un Estado de Derecho se impone la obligación de anular judicialmente aquellos actos administrativos que no justifiquen de modo expreso y adecuado la intervención sobre los derechos; y, como correlato de ello, vemos cómo la jurisprudencia ha ido conformando algunas reglas generales de la motivación administrativa, muy rigurosas en esta materia, como la obligación de justificar el cambio de criterio, la inversión de la carga de la prueba, la insuficiencia de la motivación ex post o la necesidad de motivación individualizada, sin que resulte suficiente para considerar motivada una decisión la mera referencia genérica al precepto que le sirve de sustento legal (6) .

      Intervenciones de los tribunales. Las exigencias que derivan de la reserva de ley y, en su caso, del principio de legalidad, alcanzan también a los tribunales; en tal sentido –y, en coherencia con la posición constitucional que ocupan– los jueces solo podrán intervenir sobre los derechos mediando previa habilitación legal. Al respecto, podemos decir que el ejemplo más resaltante de lo dicho lo observamos en el seno del proceso penal, donde tienen lugar las intervenciones más graves sobre el derecho a la libertad, bien con carácter preventivo (prisión provisional), bien con carácter definitivo (pena privativa de libertad); y, sobre estos, existen muchos otros supuestos de previsión legal de intervenciones judiciales: así, la ley suele permitir al juez intervenir las comunicaciones privadas, ordenar la entrada en un domicilio particular, paralizar la difusión de una publicación, emisión o página web , disolver una asociación o un partido político o imponer una prueba biológica de paternidad o la esterilización de un incapaz (7) .

     Asimismo, es preciso acotar que las intervenciones de los tribunales sobre los derechos, además de someterse al régimen general de control que ahora veremos, deben encontrarse especialmente motivadas. De esta forma, el deber de motivación de las resoluciones judiciales se convierte en una garantía añadida, de gran utilidad para el control de las intervenciones de esta procedencia.

      IV.     LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES

      “Si los derechos y libertades fundamentales (…) que han sido proclamadas y protegidas al máximo nivel normativo y constituyen un orden superior de valores sobre el que se sustenta la convivencia y las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos, pudiera parecer, en principio, una incongruencia sostener la posibilidad de su limitación (…)” (8) . Sin embargo, teniendo en cuenta que, por un lado, el ordenamiento jurídico procura desplegar los efectos de los derechos y libertades hacia todas las personas en condiciones de igualdad, mientras que por otro lado, procura también la protección de otros bienes constitucionales, forzoso es concluir que ningún derecho fundamental puede tenerse por ilimitado (9) .

     En el marco del constitucionalismo, los derechos pueden representarse como límites o prohibiciones que pesan sobre el legislador; si la Constitución proclama la libertad religiosa o la garantía del imputado de no declarar contra sí mismo, ello significa que ninguna ley puede impedir el ejercicio de aquella libertad –por ejemplo, haciendo obligatoria o prohibiendo la misa dominical– o la efectividad de aquella garantía –por ejemplo, autorizando la tortura–. La fuerza normativa de la Constitución impide que el legislador ordinario o cualquier otro poder público someta a debate lo que confieren los derechos constitucionales. Esto no significa que los derechos son ilimitados, en el sentido de que autoricen cualquier conducta; supone tan solo que aparecen ya delimitados en el texto constitucional y, dentro de ese círculo delimitado, no cabe ninguna restricción (10) .

     A lo anotado, cabe agregar que el legislador no puede inventar límites a los derechos, pues allí donde la Constitución ha tutelado cierta esfera de actuación no cabe introducir nuevas restricciones que directa o indirectamente no formen ya parte de lo querido o permitido por la Constitución (11) . Siendo preciso señalar que tales límites aparecen como una excepción calculable, mensurable y controlable con arreglo al supuesto y contenido de los derechos fundamentales. Por eso, “no pueden tener lugar sino con base en leyes, entendiéndose ley, en el concepto propio del Estado de Derecho, como una norma general, y no como cualquier acto particular (…) del cuerpo legislativo” (12) .

     Sobre este tópico, nos dice el jurista Prieto Sanchís, que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitución es una idea errada, pues desde la Constitución es imposible formular un catálogo exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas sus excepciones (13) ”. Sustenta su posición en lo siguiente:

     a)     porque el legislador cuenta con una habilitación general para regular el ejercicio de los derechos con respeto a su contenido esencial, por lo tanto, ostenta una competencia configuradora sobre el contenido no esencial o accesorio, cualquiera que este sea;

     b)     porque las remisiones constitucionales a favor de la ley son numerosísimas, hablándose incluso de ciertos derechos de configuración legal originaria; y,

     c)     porque los derechos operan como principios que impregnan el conjunto del ordenamiento y que entran en relación con otros derechos, bienes o intereses que son objeto indiscutible de regulación ordinaria por parte del legislador.

     El mismo Prieto Sanchís nos dice que el núcleo de la cuestión estriba, entonces, en cómo han de ser tratadas las acciones del poder que de algún modo regulan o se proyectan sobre el ejercicio de los derechos (14) . Si concebimos tales acciones como límites presuponemos que los derechos fundamentales actúan en ese caso al modo de los principios que reclaman ponderación: por lo tanto, será menester justificar el límite en los términos que ya conocemos, lo que significa que sobre el poder público recae una carga de la argumentación que puede ser examinada en un eventual control judicial; el límite se configura así como externo al derecho. Por el contrario, si pensamos en términos de delimitación , los derechos ya no operan como principios sino como tipos normativos cerrados desde el enunciado constitucional, de manera que las normas reguladoras ya no son consideradas como límites externos, sino como concresiones o especificaciones del derecho constitucionalmente acuñado, con la importante consecuencia de que ya no requieren ponderación alguna.

     Ahora, ¿podemos sostener que en la Constitución están plenamente determinados los derechos y sus límites? Respondiéndonos, diremos que desde la Constitución sabemos cuáles son los derechos y, con mayor dificultad, cuáles son sus límites, pero ello no nos permite responder de forma exhaustiva y concluyente a la cuestión de qué conductas –que pueden ser objeto de regulación legal– caen del lado de los derechos o del lado de los límites. Y, si bien es cierto que algunos enunciados constitucionales presentan un referente empírico claro que permite discernir bastante bien los contornos del derecho; por ejemplo, cabe decir que una ley que impide o sanciona las reuniones y manifestaciones de gente armada no constituye propiamente un límite al artículo 2 inc. 12) de la Carta de 1993, ya que esta solo brinda protección a las reuniones sin armas (15) . Pero esto pocas veces sucede así. Lo más corriente es que la tipificación constitucional de los derechos contenga referencias normativas y valorativas cuyo significado no puede precisarse con certeza, al menos en un juicio abstracto y, sobre todo, que carezcan de una formulación completa de sus condiciones de aplicación; por ejemplo, los perfiles de la libertad ideológica y religiosa están dibujados por el orden público (artículo 2 inc. 3); los de la libertad de expresión, por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 2 inc. 7); y, así sucesivamente. Incluso la imprecisión se incrementa cuando la propia configuración constitucional de un derecho remite a una ulterior delimitación legal; así, por ejemplo, la inviolabilidad del domicilio (artículo 2 inc. 9) puede ser objeto de excepciones que serán “reguladas por la ley”; y el derecho a elegir el lugar de residencia (artículo 2 inc. 11) puede ser limitado por aplicación de “la ley de extranjería”.

     De lo hasta aquí expuesto, podemos sostener que serán factibles las intervenciones sobre los derechos fundamentales que cuenten con una habilitación otorgada por la propia Constitución, es decir, que tengan su fundamento en otra norma constitucional; sin embargo, aun cuando ello es así, es conveniente anotar que las intervenciones tienen, a su vez, dos barreras que juegan al modo de límites de los límites de los derechos. En primer lugar, las intervenciones habrán de respetar el contenido esencial de los derechos y, en segundo lugar, deberán de respetar el principio de proporcionalidad (16) .

      V.     LA CLÁUSULA DEL CONTENIDO ESENCIAL

      La garantía del contenido esencial procede del constitucionalismo alemán, donde se incorporó al artículo 19.2 GG, teniendo su precedente doctrinal en el periodo de entreguerras (17). Durante la vigencia de la Constitución de Weimar, las habilitaciones al legislador por medio de la reserva de la ley, lo convierten en dueño absoluto de la institución o el derecho que debía desarrollar, pudiendo disponer libremente de la institución o el derecho, con consecuencias contrarias a la Constitución.

     La necesidad de la reconstitución de la vida social y política, tras la experiencia europea de la última Guerra Mundial en Europa, condujo a los constituyentes germano-occidentales de 1949 a la búsqueda de técnicas constitucionales capaces de hacer al propio texto constitucional resistente frente al destino propio de todo texto normativo: su disponibilidad por el propio legislador competente, según el sistema de producción normativa (18) .

     Entonces, como una forma de vincular al legislador a los principios constitucionales surge la teoría de la garantía institucional de Carl Schmitt, considerada mayoritariamente como el precedente de la garantía del contenido esencial. Así, la garantía del contenido esencial viene a formularse sobre el molde de la garantía institucional construida doctrinalmente en ese período, precisamente para hacer frente a la debilidad normativa de la Constitución.

     Esta garantía, establecida (de modo explícito o implícito) en toda Constitución, impone al legislador, la obligación de “respetar el contenido esencial” (19) de los derechos fundamentales, obligación que constituye una garantía adicional a la reserva de ley. A través de esta, se atribuye al poder legislativo, en exclusiva, la potestad de normar el desarrollo de los derechos y libertades, pero, además, al obligar al legislador a respetar el contenido esencial de tales y derechos y libertades se imposibilita que el desarrollo legislativo vacíe de contenido material los preceptos constitucionales.

     La obligación de respetar el contenido esencial de los derechos y libertades impone, en realidad, un límite al legislador: este puede, y aun debe, desarrollar legislativamente los preceptos constitucionales; pero no puede hacerlo de tal forma que el reconocimiento constitucional se torne inoperante (20) .

     Ahora bien, si partimos de una teoría absoluta del contenido esencial (que considera que con relación a los derechos fundamentales no resulta legítima intervención alguna), los derechos protegidos por la cláusula (norma constitucional que habilita intervenciones) admitirían una bipartición en su contenido, es decir, se podría diferenciar entre un contenido esencial, que nunca podría verse negativamente afectado, y un contenido no esencial sobre el que resultarían, en principio, posibles las intervenciones(21) . Surge, entonces, el problema de determinar y distinguir qué inmunidades y facultades forman parte del contenido esencial y cuáles del no esencial. Para llevar a cabo esta determinación existen básicamente dos criterios. El primero de ellos implica el recurso a la noción generalmente admitida de lo que un derecho significa; mientras que un segundo criterio consistiría en localizar aquellos intereses cuya protección se persigue con el reconocimiento del derecho (22) .

     Una lectura de los diversos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta de 1993, muestran que la regulación de ellos ha sido dejado, expresamente a través de una reserva de ley, a la ley expedida por el Poder Legislativo (por ejemplo, el derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, de acuerdo a ley).

     Sin embargo, nuestro ordenamiento constitucional también contiene un conjunto amplio de derechos fundamentales que, a diferencia de las anteriores, no contiene una expresa reserva de ley parlamentaria. En tales casos, ¿podrá realizarse su regulación y la imposición de límites a través de normas jurídicas que no sean la ley? No, pues si bien la reserva de ley es una institución que no se presume allí donde no ha sido prevista expresamente (no hay reservas de ley implícitas), sin embargo, en sustitución de ella debe de instrumentalizarse un principio que por curiosa paradoja en los últimos lustros ha adquirido una importancia notable en el ámbito del Derecho Administrativo y muy significativamente en el ámbito del Derecho Penal. Nos estamos refiriendo al principio de legalidad (23) . No es casual, en ese sentido, que dicho principio aparezca consagrado en el capítulo de los derechos fundamentales (artículo 2, inc. 24 letra “a” de la Constitución de 1993).

     De lo hasta aquí expuesto, ¿puede, en el caso peruano, predicarse que el legislador también se encuentra obligado a respetar el contenido esencial de un derecho fundamental, no obstante no existir una cláusula constitucional expresa como sucede en España o Alemania? (24)

     Aunque tal previsión no exista en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, puede afirmarse que en el Perú también es exigible al legislador el respeto del contenido esencial de los derechos.

     La cuestión es muy sencilla. Si el legislador, que es un poder constituido, y por lo tanto limitado, suprimiera de su contenido esencial a un derecho fundamental, lo derogara o lo vaciara de contenido, estaría rebasando sus competencias, y realizando una auténtica función constituyente, al modificar o derogar la cláusula constitucional en virtud de la cual se reconoce un derecho fundamental. Y porque el legislador ordinario no puede modificar la Constitución, sino siguiendo el trámite de la reforma constitucional, su actividad limitadora se encontraría al margen de lo establecido por el ordenamiento constitucional (25) .

      VI.     EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO EQUIVALENTE AL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

      El planteamiento de concebir el contenido esencial en idénticos términos que el principio de la dignidad humana se debe principalmente a la obra de Günter Dürig. Para este autor, la consecuencia principal de la dignidad humana es que el titular del derecho fundamental no podía ser considerado como un objeto de la actividad estatal. A partir de este presupuesto considera que es afectado el contenido esencial de un derecho fundamental cuando el titular de un derecho fundamental es tratado como un objeto de la actividad estatal. Este hecho se da cuando a dicho titular le es impedido el ejercicio de un derecho fundamental a través de una serie de presupuestos o condiciones cuyo cumplimiento no puede lograrse, a pesar de poner en ello el máximo esfuerzo (26) .

      VII.     PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

      Este principio, surgido en el Derecho público alemán del siglo XIX con el fin de controlar la actividad administrativa de policía, ha sido trasladado al Derecho de los derechos fundamentales, por entenderse hoy implícito en la cláusula del Estado de Derecho (27) .

     Antes de pasar a abordar el tema en sí, debemos señalar que la técnica de control de constitucionalidad que se ha denominado juicio de proporcionalidad es distinta del test de igualdad. Este último es creación del constitucionalismo norteamericano, mientras que el primero es del constitucionalismo europeo (28) .

     El principio de proporcionalidad se concreta en tres exigencias:

     a)     Adecuación o idoneidad. La intervención debe resultar adecuada o idónea para el fin que se propone, que no es otro que el reconocido por la norma constitucional que le dota de cobertura, bien como límite directo, bien como límite indirecto.

     b)     Necesidad o indispensabilidad. Cuando existan dos o más medios, todos ellos constitucionalmente legítimos, para la consecución del fin que justifica la intervención, deberá optarse por el menos dañoso para el derecho intervenido. Es más, si puede conseguirse la misma finalidad sin afectar a derechos, deberá seguirse esta opción.

     c)     Ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Habida cuenta de que, por definición, entran en colisión dos normas constitucionales (el derecho y su límite) debe intentarse, en la medida de lo posible, una ponderación o equilibrio entre ambas, procurándose que los intereses subyacentes se respeten en lo esencial. A lo anotado, cabe agregar que una versión más exigente de la ponderación es el principio de concordancia práctica(29) , que prohíbe el sacrificio de los bienes en conflicto (30) .

     El control de constitucionalidad por medio del principio de proporcionalidad exige que se cumplan todos los elementos antes mencionados, de forma que, si falta alguno de ellos, la ley debe ser declarada inconstitucional.

     Sobre el principio que se viene analizando, nos dice Balaguer Callejón –citando a Jiménez Campo–, que el principio de proporcionalidad está experimentando una tendencia expansiva, pese a que también se han destacado los riesgos que puede encerrar: el de juridificar totalmente la labor del legislador, convirtiéndola en una mera exégesis de la Constitución y privándole de su espacio político propio (pues no solo tendría que respetar el contenido esencial del derecho, sino que tendría que justificar su ordenación en la defensa de otros derechos o de valores constitucionales) y el de hacer posible la reducción o supresión de derechos fundamentales so pretexto de realizar y proteger otros bienes constitucionales (31) .

     Como vemos, el control de constitucionalidad por medio del principio de proporcionalidad (o racionalidad) no es más que una relación entre medios y fines. No obstante, lo primero que debemos precisar es que este solo se aplica a las acciones de los poderes públicos y no a las acciones entre particulares, que no deben someterse al principio de proporcionalidad.

     De lo expuesto, podemos sostener que nos encontramos ante un principio de naturaleza sustantiva, íntimamente ligado a la noción de justicia, pero suficientemente articulado como para constituir un importante parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando la actuación de estos recae sobre el ejercicio de derechos fundamentales, porque la proporcionalidad se consagra como criterio ponderativo, como criterio que se identifica como lo razonable (32) .

     En conclusión, decimos que cualquier injerencia en el contenido de los derechos fundamentales ha de someterse al test de proporcionalidad que dimana del propio Estado de derecho y del principio de unidad de la Constitución y, en consecuencia, solo es posible limitar el contenido de un derecho fundamental cuando sea necesario para la protección de otros derechos fundamentales o de bienes constitucionalmente reconocidos.

     Este principio, inherente del Estado de Derecho y canon de constitucionalidad , no solo va a legitimar en nuestro ordenamiento jurídico el establecimiento de límites por parte del legislador, cuando se trata de armonizar bienes y derechos constitucionales en colisión, sino que también va a proyectarse sobre la labor del juez cuando ha de dirimir conflictos entre dichos bienes y derechos. Si bien es verdad que esta tarea de optimización no puede derivar en el otorgamiento de una facultad discrecional al juez a la hora de limitar los derechos fundamentales en juego. Al juzgador no se le otorga una suerte de participación en política legislativa, pues en estos casos el Poder Judicial sigue sometido al ordenamiento jurídico, como no podía ser de otro modo, y por ello ha de ceñirse precisamente, dada la falta de una detallada previsión legal, al principio de proporcionalidad que se desprende del propio texto constitucional, y que constituye así, en parámetro de constitucionalidad de la actividad limitadora del juez (33) .

     Ahora, se transcribe parte del pronunciamiento del Tribunal Constitucional español.

      Sentencia 37/1998, de 17 de febrero de 1998

      “(...) II. Fundamentos jurídicos

     1. La demanda de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 20 de octubre de 1994. Esta resolución, que confirma la Sentencia recurrida en suplicación dictada el 14 de marzo de 1994 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, declaró que la toma de fotografías y la filmación en vídeo por la Ertzaintza de un piquete de huelga informativo, que en todo momento desarrolló su labor de forma pacífica, no lesionó los derechos de libertad sindical (artículo 28.1 C.E.) y de huelga (artículo 28.2 C.E.) del Sindicato demandante. Aunque en la demanda de amparo se pide la declaración de nulidad únicamente de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, al confirmar esta Sentencia la dictada previamente por el Juzgado de lo Social, hay que entender que son ambas resoluciones las recurridas en amparo, de conformidad con reiterada y constante doctrina de este Tribunal.

     En consecuencia, la cuestión fundamental que debe resolver el presente recurso de amparo consiste en determinar si aquella filmación, y las Sentencias que la convalidaron por entenderla no lesiva de los derechos fundamentales invocados, han vulnerado o no dichos derechos.

     Según se describe con mayor detalle en el apartado segundo de los antecedentes, con motivo de un día de huelga general convocada en toda España por diversos Sindicatos, varios militantes y simpatizantes sindicales participaron en un piquete informativo en el polígono industrial del barrio de Martutene de San Sebastián.

     Consta en los hechos declarados probados por los órganos judiciales que dicho piquete, integrado por más de cincuenta personas y que desplegaba su actividad en la vía pública del citado polígono, “informaba a viandantes y otros trabajadores que acudían a sus centros de trabajo en coche”, sin que existiera ninguna alteración del orden público, desarrollándose en todo momento su labor “dentro de la más absoluta normalidad” y sin que se produjera ningún hecho que se pudiese considerar delictivo. Consta también que durante el tiempo en que duró la acción del piquete fueron llegando varios coches patrulla de la Ertzaintza y, a una distancia de entre seis y diez metros, varios policías tomaron fotografías y filmaron aquella acción, sin que se atendiera la solicitud de algunos miembros del piquete de que cesara la filmación y la toma de fotografías ni sus intentos de identificarse ante la Ertzaintza.

     El Sindicato solicitante de amparo interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social de San Sebastián contra el Gobierno Vasco (Consejería de Interior), en reclamación de tutela de los derechos de libertad sindical y de huelga, solicitando la declaración de nulidad radical de la conducta observada por el demandado. La demanda fue desestimada por la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, de 14 de marzo de 1994.

     La Sentencia considera que la actuación de la Ertzaintza no vulneró el derecho de huelga y la libertad sindical, toda vez que “en ningún momento se impidió la pacífica acción del piquete, ni se instó a actuaciones distintas, ni se conminó al piquete”. No obstante, y partiendo de que la acción del piquete “se desarrolló dentro del marco legal”, la Sentencia afirma que la filmación y toma de fotografías por parte de la Ertzaintza “se debió exclusivamente” a aquella acción del piquete “y no a otras razones de seguridad ajenas al mismo, sin que existiera razón alguna relativa al piquete para ello, toda vez que todo discurría con normalidad, obedeciendo tal actuación posiblemente a la consideración por parte de la Ertzaintza y sus mandos, de considerar coactivos o, al menos, potencialmente coactivos y “peligrosos” para el orden público a todos los piquetes”, lo que revela “una clara desconfianza” hacia estos, con posible “desconocimiento (...) de la razón de ser de los mismos y de sus límites” y actuando “con excesivo celo y rigor (...), presumiendo la posibilidad de altercados u otros incidentes por la acción de un piquete, en ejercicio de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

     La Sentencia añade que no quedó acreditado que en el lugar hubiera habido altercados o alteración del orden público, ya que, pese a las alegaciones del demandado en ese sentido, este no llevó a cabo actividad probatoria alguna.

     Interpuesto recurso de suplicación –no impugnado por el Gobierno Vasco– por el Sindicato ahora solicitante de amparo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, el recurso fue desestimado por la Sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 20 de octubre de 1994.

     Partiendo de que el artículo 6.6 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, admite la actuación de los piquetes informativos, la Sentencia entiende que, al tratarse de una huelga general, en el presente supuesto se desbordaron las previsiones contenidas en el mencionado precepto y que, en todo caso, por realizarse en la calle y no en los locales del Sindicato –se dice–, la actuación del piquete no solo era una manifestación de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, sino también del derecho fundamental de reunión (artículo 21.1 C.E.). Al ser pública la actuación del piquete, la Sentencia descarta que la mera filmación coarte los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen y de reunión y manifestación, estando amparada por el artículo 103.1 C.E. Finalmente, no constando al Tribunal Superior de Justicia “que se haya hecho un uso posterior en cualquier sentido de dichas fotografías o filmaciones respecto de las personas que aparecen en las mismas”, la Sentencia reafirma el rechazo a considerar vulnerados los derechos de reunión y manifestación, ni tampoco –se concluye– lo han sido la libertad sindical ni el derecho de huelga, toda vez que la actuación policial controvertida “está amparada, en principio, por las competencias generales de policía que tiene la Administración Pública consistentes en proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, tal como dispone el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”.

     2. La demanda de amparo considera que la acción de la policía autonómica de fotografiar y filmar la actividad de un piquete informativo que, según declaran probado los órganos judiciales, actúa dentro de la más absoluta normalidad, vulnera los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, sin que, por lo demás, el Gobierno Vasco haya aportado motivación y justificación algunas de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Se afirma que se ha interferido el normal desarrollo del derecho de huelga, íntimamente relacionado con la libertad sindical, toda vez que la toma de fotografías y filmación de un piquete es una acción intimidatoria, al menos indirecta, que tiende a influir sicológicamente en el ánimo de sus integrantes con el objetivo de disuadirles del ejercicio pleno de su derecho de extensión y publicidad de la huelga, ya que, si bien es cierto que la actuación policial no imposibilitó totalmente la acción del piquete, también lo es que sí limitó el ejercicio del derecho de huelga, obstaculizándolo de manera parcial e imponiéndole dificultades que rebajaron, o pudieron rebajar, su efectividad. El ordenamiento jurídico –se concluye– prohíbe cualesquiera grados de limitación de un derecho fundamental, desde la total supresión de su ejercicio hasta su afectación leve, si no existe la debida justificación.

     También el Ministerio Fiscal considera vulnerados los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical, por lo que propone la estimación de la demanda. Descartando la consideración del derecho a la intimidad (artículo 18.1 C.E.), pues nadie ha alegado su vulneración, se entiende que, en el presente caso, las fuerzas policiales no se limitaron a observar y vigilar en prevención de la posible alteración de la paz ciudadana y laboral, como hubieran debido hacer, sino que filmaron y fotografiaron a las personas que formaban parte de los piquetes informativos cuando estos realizaban su legítima función en un clima de absoluta paz y sin conflictividad alguna, desbordando así su ámbito de actuación a título de prevención y sin que el Gobierno Vasco ni las fuerzas policiales autónomas hayan ofrecido justificación alguna de su conducta. A ello debe añadirse –prosigue el Ministerio Fiscal– que se desconoce el uso, conservación y destino que las fuerzas policiales puedan dar a ese material filmado y fotografiado. Es verdad que la actividad de las fuerzas policiales que se denuncia no atenta de manera frontal y directa contra los derechos fundamentales invocados, pues no impidió ni suprimió las actividades de los huelguistas y de los piquetes. Pero los derechos de los artículos 28.1 y 28.2 C.E. pueden ser vulnerados no solo de forma directa, sino también mediante conductas indirectas de obstaculización o de creación de impedimentos que lesionen seriamente el contenido de dichos derechos fundamentales. Esto es lo que ocurrió en el presente caso, concluye el Ministerio Fiscal. La actividad de las fuerzas policiales filmando y fotografiando a trabajadores y ciudadanos que ejercían sus derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical, obstaculizó y limitó innecesaria e injustificadamente –se afirma– aquellos derechos, vulnerando así los artículos 28.1 y 28.2 C.E.

     Por el contrario, el Letrado del Gobierno Vasco rechaza que los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical sufrieran merma alguna, toda vez que el piquete informativo no se vio interferido en su actividad sindical por la actuación de la Ertzaintza, que se limitó a fotografiar y grabar en vídeo a distancia lo que sucedía, sin obstaculizar ni poner traba alguna a la tarea informativa de los integrantes del piquete. Afirma la representación del Gobierno Vasco que la acción de la Ertzaintza viene amparada por las competencias generales que la Administración Pública tiene en materia de policía, por lo que solo la prueba de que dichas competencias se han utilizado en contra de los fines legalmente previstos justificaría el reproche aducido por el recurrente. Se añade que, aunque a los meros efectos dialécticos llegara a aceptarse la eventual capacidad abstracta del hecho de fotografiar para incidir en el derecho fundamental, y aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la proporcionalidad de los sacrificios, se alcanza la conclusión de que la intromisión –se entiende que en hipótesis– tendría un carácter levísimo, imperceptible, mientras que el interés público por el que velaba la Ertzaintza –la no alteración del orden público, que incluía el facilitar el acceso al trabajo de quienes no deseaban tomar parte en la huelga– hace tolerable y perfectamente proporcionado el que se grabase a una aglomeración considerable de personas que, sin duda, extremarían su cuidado a la hora de evitar el surgimiento de incidentes ante una medida policial preventiva del tipo considerado.

     3. Los derechos fundamentales que se invocan y se consideran vulnerados en la demanda de amparo son los de libertad sindical (artículo 28.1 C.E.) y huelga (28.2 C.E.). A estas supuestas lesiones a las que debe contraerse nuestro examen, sin que proceda analizar aquí otros derechos fundamentales, como los de intimidad personal y propia imagen (artículo 18.1 C.E.) o de reunión y manifestación (artículo 21 C.E.). Aunque estos últimos derechos son considerados por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, lo cierto es que tales derechos no se han invocado ni alegado en momento alguno en la vía previa ni, en todo caso, su vulneración se ha alegado en este proceso constitucional, por lo que deben quedar fuera de nuestro análisis.

     Ciñendo, pues, el examen a los derechos de libertad sindical y de huelga, hay que comenzar por recordar, de un lado, la íntima conexión existente entre ambos y, de otro, que el derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 C.E. “implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin” (STC 254/1988, fundamento jurídico 5.; y, AATC 71/1992 y 17/1995), o, en otros términos, encaminadas a “recabar la solidaridad de terceros” (STC 123/1983, fundamento jurídico 4.). En definitiva, el derecho de huelga incluye “el derecho de difusión e información sobre la misma” (STC 332/1994, fundamento jurídico 6., reiterada por las SSTC 333/1994 y 40/1995), integrándose en el contenido esencial de dicho derecho de huelga el derecho a “difundirla y a hacer publicidad de la misma” (ATC 158/1994). Como dice este último Auto, con cita del ya mencionado artículo 6.6 del Real Decreto-ley 17/1977, el “requerimiento pacífico a seguir la huelga” forma parte del derecho que proclama el artículo 28.2 C.E.

     Ciertamente, y como no puede ser de otro modo, se trata de una publicidad “pacífica” (artículo 6.6 citado), sin que en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase (por todas, SSTC 332/1994, fundamento jurídico 6. y 137/1997, fundamento jurídico 3.), por lo que resulta obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga (ATC 158/1994), libertad que les reconoce expresamente el artículo 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977. Es patente que quien ejerce la coacción sicológica o presión moral para extender la huelga se sitúa extramuros del ámbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legítimo del derecho reconocido en el artículo 28.2 C.E. De un lado, porque limita la libertad de los demás a continuar trabajando y, por otro, porque afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad física y moral –artículos 10.1 y 15 C.E.–, como tuvo ocasión de señalar la STC 2/1982, fundamento jurídico 5., respecto a los límites del derecho fundamental de reunión y manifestación, y cuya doctrina se ha aplicado a los límites del derecho de huelga por, entre otras resoluciones, las SSTC 332/1994, fundamento jurídico 6. y 137/1997, fundamento jurídico 3.; y, los AATC 71/1992 y 158/1994.

     Además de estar obligado a partir de los hechos declarados probados por los órganos judiciales [artículo 44.1 b) LOTC], a la hora de determinar si se han producido inaceptables extralimitaciones en la difusión y publicidad de la huelga este Tribunal tiene igualmente que respetar el margen de apreciación de aquellos órganos en el ejercicio de sus competencias (artículo 117.3 C.E.)(STC 332/1994, fundamento jurídico 6., con cita de la STC 120/1983, fundamento jurídico 3.; y ATC 158/1994), si bien hay que precisar que, estando en juego un derecho material, como aquí ocurre (derechos de libertad sindical y de huelga), y no el derecho reconocido en el artículo 24.1 C.E., el control por parte del Tribunal de las resoluciones judiciales no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas (SSTC 94/1995, fundamento jurídico 4.; y 188/1995, fundamento jurídico 5.). En este sentido, por ejemplo, no es aceptable presumir que el derecho a hacer publicidad de la huelga reconocido en el artículo 6.6 del Real Decreto-ley 17/1977 se va a ejercer de forma antijurídica (ATC 17/1995).

     4. En el presente caso, sin embargo, los órganos judiciales declaran expresamente probado que la acción del piquete informativo “se desarrolló dentro del marco legal” y de la más “absoluta normalidad”, sin que existiera ninguna alteración del orden público y sin que se produjera ningún hecho que se pudiese considerar delictivo. Tampoco los órganos judiciales han puesto en duda, en momento alguno, la legalidad de la huelga general convocada el 27 de enero de 1993, a la que sin duda es aplicable lo dicho en la STC 36/1993 (fundamento jurídico 3.), respecto de la huelga general convocada el 14 de diciembre de 1988. Y, en fin, tampoco ha cuestionado nadie la vía procesal seguida por el Sindicato demandante, el cual recurrió a la modalidad procesal regulada en Capítulo Undécimo del Título II de la L.P.L. (tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas; artículos 175 a 182).

     5. Partiendo, pues, de la legalidad de la actuación del piquete que fue fotografiado y filmado, lo que debemos examinar es si esa toma de fotografías y filmación en vídeo lesionó o no los derechos fundamentales invocados.

     Es verdad que la actuación policial no impidió ni imposibilitó por completo la actividad del piquete. Así lo afirman los órganos judiciales y así lo reconoce expresamente el Sindicato demandante. Pero lo que hay que dilucidar es, en primer lugar, si la filmación restringió o limitó, aunque fuese levemente, el ejercicio de los derechos fundamentales alegados, singularmente, del derecho de huelga; en segundo lugar, si, en caso afirmativo, existía un derecho, un bien, o un interés jurídico constitucionalmente relevante que autorizase esa restricción; y, por fin, si dicha medida restrictiva resultaba justificada o proporcionada en este caso concreto, atendiendo fundamentalmente a la existencia o no de medidas alternativas igualmente eficaces y a “la proporcionalidad del sacrificio del derecho fundamental” (STC 52/1995, fundamento jurídico 5.).

     6. Consta en los hechos declarados probados que algunos miembros del piquete –en la demanda se afirma que debidamente acreditados y de diversos Sindicatos mayoritarios, circunstancia esta última que efectivamente se comprueba a la vista de las actuaciones judiciales– trataron de identificarse y solicitaron de la Ertainzta la cesación de la toma de fotografías y de las filmaciones, alegando que no había razón alguna para ello. Sin dar mayores explicaciones, la policía no atendió sus intentos de identificarse ni tampoco su petición de cese de la filmación, actividad que se prosiguió de forma constante e ininterrumpida.

     A lo anterior hay que añadir un dato de relieve muy notable para la resolución del presente caso: en el momento de producirse los hechos ahora enjuiciados no existía ninguna disposición legal que regulase el uso, la conservación y el destino de lo filmado. En efecto, aunque la filmación no estuviese ayuna de una genérica habilitación legal [artículo 11.1 e), f) y h) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad], lo cierto es que en ninguna disposición se preveían con detalle suficiente los supuestos y requisitos de su utilización ni la custodia de lo filmado, su uso, sus controles posteriores y los derechos de los posibles interesados; en definitiva, no existía una disposición legal que estableciese un régimen de garantías de los derechos y libertades fundamentales susceptibles de ser afectados por el uso de esa medida.

     Todas estas circunstancias permiten avanzar ya en este momento que, efectivamente, la filmación entrañó una disuasión u obstaculización del libre ejercicio del derecho de huelga, reduciendo su efectividad, pues, no cabe minusvalorar los efectos disuasorios que puede producir en el ánimo de quienes pacíficamente forman parte de un piquete informativo el hecho de ser ininterrumpidamente filmados, sin mediar explicación alguna de este proceder –es decir, sin que los afectados puedan conocer los motivos de la medida adoptada–, sin que se acepte su ofrecimiento de identificación y, sobre todo, sin saber qué uso van a hacer de la filmación las fuerzas de seguridad y qué tipo de controles van a existir sobre la misma. Es más, esos efectos disuasorios pueden producirse también sobre los ciudadanos a los que se dirige la información de los piquetes, con la consiguiente enervación, cuando menos parcial, de los efectos de extensión y publicidad de la huelga perseguidos por quienes ejercen ese derecho constitucional.

     En suma, las circunstancias concurrentes permiten afirmar que la filmación incidió en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho de huelga, configurándose como un obstáculo, objetivamente constatable, al modo de lo dicho en la STC 52/1995 (fundamento jurídico 2.), para la plena efectividad del derecho de huelga.

     7. Establecido que la grabación de imágenes restringió el libre ejercicio del derecho de huelga, hay que examinar, seguidamente, si esta restricción respondía a un interés o a un bien constitucionalmente protegido.

     La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco justifica la grabación en las competencias generales de policía que tiene la Administración Pública consistentes en proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos. A las citadas competencias hace igualmente referencia el escrito de alegaciones de la representación del Gobierno Vasco, insistiendo en la labor de prevención de desórdenes y de preservación de aquellos derechos y libertades que llevó a cabo la policía en el presente supuesto. Estos son, efectivamente, bienes constitucionalmente relevantes, que, como hemos afirmado en múltiples resoluciones (por todas STC 91/1983, fundamento jurídico 3.), pueden dentro de ciertos límites restringir el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y cuya preservación está constitucionalmente atribuida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ex artículo 104.1 C.E. que explícitamente establece que “tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana”.

     Ciertamente, como hemos reiterado, consta en los hechos declarados probados que en el supuesto aquí enjuiciado la actuación de los piquetes se produjo “dentro de la más absoluta normalidad”, sin que existiera ninguna alteración de la seguridad ciudadana. Es cierto también que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social aprecia que no existía razón alguna justificativa de la actuación policial, llegando a la conclusión de que la misma revela “una clara desconfianza” hacia los piquetes, desconociendo “su razón de ser (...) y (...) sus límites”, actuando la policía “con excesivo celo y rigor (...), presumiendo la posibilidad de altercados u otros incidentes por la acción de un piquete, en ejercicio de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. El órgano judicial parece reprochar a la actuación judicial que partiera de la presunción de que el derecho a hacer publicidad de la huelga se iba a ejercer de forma antijurídica, contrariamente a lo establecido por el ATC 17/1995.

     Sin embargo, no es menos cierto que, en principio, no puede negarse a radice la posibilidad de que, en determinadas circunstancias y con las debidas garantías, puedan emplearse medidas de control como la aquí enjuiciada en orden a la prevención de alternaciones de la seguridad ciudadana y a la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades. En el presente caso, la representación del Gobierno Vasco trata de justificar la toma de fotografías y la filmación por la habitualidad de los desórdenes públicos que acompañan a las convocatorias de huelga general, añadiendo que tales desórdenes eran de público conocimiento en el día de la huelga realizada el 27 de enero de 1993, puesto que, según alega –aunque, como destaca la Sentencia del Juzgado de lo Social, el Gobierno Vasco no desplegó actividad probatoria alguna tendente a acreditar este extremo– ese día ya se habían producido en varios puntos de Donostia-San Sebastián.

     En suma, a la vista de estos datos, puede concluirse que en el presente caso concurría la existencia de un bien constitucionalmente legítimo como es la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y la preservación de la seguridad ciudadana que, en principio, podía justificar la adopción de una medida de control preventivo. No obstante, lo que debemos indagar para concluir nuestro enjuiciamiento es si, como acabamos de apuntar, la medida concreta restrictiva del derecho de huelga resulta constitucionalmente proporcionada, dadas las circunstancias específicas del caso y las garantías concretas adoptadas en su aplicación.

     8. En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. No procede, sin embargo, reproducir aquí en detalle la doctrina de este Tribunal sobre aquel citado principio (por todas, SSTC 66/1995, 55/1996 y 207/1996 y las por ellas citadas; también, y entre otras, SSTC 37/1989, mencionada en el escrito de alegaciones del Gobierno Vasco, y 66/1991).

     A los efectos que aquí importan, basta con recordar que, como sintetizan las SSTC 66/1995, fundamento jurídico 5.; 55/1996, fundamentos jurídicos 6., 7., 8.y 9.; y 207/1996, fundamento jurídico 4. e), para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

     No hay inconveniente para aceptar que, en principio, la grabación de imágenes puede ser una medida susceptible de conseguir el objetivo de prevenir desórdenes capaces de comprometer el ejercicio de otros derechos y libertades de los ciudadanos, como igualmente es capaz de captar la comisión de hechos que pueden ser constitutivos de ilícitos penales, pudiendo considerarse aquella grabación, con las debidas cautelas (por ejemplo, STC 190/1992, fundamento jurídico 3., respecto de las grabaciones magnetofónicas), como medio de prueba por los órganos judiciales.

     Pero, si cabe aceptar lo anterior, por el contrario no puede apreciarse que, en el presente caso y atendidas las circunstancias concurrentes, la grabación de la actividad de quienes trataban de extender y hacer publicidad de la huelga fuera una medida imprescindible y justificada desde la perspectiva de la proporcionalidad, no ya en el sentido genérico de la proporcionalidad que, según el artículo 5.2 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, debe presidir toda actuación policial, sino en el sentido específico propio del juicio de constitucionalidad relativo a la que hemos denominado proporcionalidad del sacrificio del derecho fundamental (por todas, STC 28/1983).

     En efecto, debe partirse una vez más de la constatación de que las actividades de propagación y publicidad de la huelga se desarrollaron en todo momento de forma pacífica, dentro del marco legal, con la más absoluta normalidad y sin que se produjera ningún hecho que pudiera considerarse delictivo. El dato de que la huelga convocada fuese una huelga general –sobre cuya licitud constitucional ya se ha pronunciado este Tribunal (STC 36/1993, fundamento jurídico 3.)– no modifica la constatación precedente, máxime si se tiene en cuenta que las alegadas alteraciones del orden en otros puntos de la ciudad no han sido probadas. En estas circunstancias, la decisión de filmar la actividad del piquete informativo como medida preventiva, aunque constitucionalmente posible en principio, debe resultar especialmente justificada, sobre todo atendiendo a las garantías concretas aplicadas para evitar efectos no estrictamente necesarios o desproporcionados.

     Pues bien, estas garantías, hemos reiterado, no se dieron de modo suficiente en el presente supuesto: en primer lugar, porque, a pesar de la solicitud de los miembros del piquete, no se justificó la medida, siendo así que, según tiene declarado este Tribunal, “la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó” (STC 52/1995, fundamento jurídico 5.). En segundo lugar, no se aceptó como posible medida alternativa la identificación personal ofrecida por los participantes en la acción de dar publicidad a la huelga. Por otro lado, no se aportan datos que permitan concluir que dada la ausencia de peligro claro, actual o inminente de producción de violencia o coacción, y, más en general, de desórdenes que arriesgaran el ejercicio de derechos y libertades, fuese insuficiente la presencia de importantes efectivos de las fuerzas de orden público (los órganos judiciales declaran probado que estaban presentes varios coches patrulla de la Ertzaintza frente a algo más de cincuenta miembros del piquete) y, por el contrario, que resultara imprescindible para conseguir la anterior finalidad la filmación ininterrumpida y constante de toda la actividad pacífica de extensión y publicidad de la huelga. Finalmente, y de modo muy especial, hay que insistir en que se constata la desproporción de la medida si se tiene en cuenta su especial incidencia disuasora y, en consecuencia, limitadora del derecho de huelga, derivada de la inexistencia en aquel momento de específicas previsiones legales sobre los supuestos y procedimientos para llevar a cabo filmaciones, singularmente importantes en materia de conservación, puesta a disposición judicial y derechos de acceso y cancelación de las grabaciones, al margen de las previsiones generales contenidas en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (referencia a esta Ley Orgánica pueden encontrarse en las SSTC 254/1993, fundamento jurídico 9. y 143/1994, fundamento jurídico 7.).

     9. Ciertamente, la filmación no produjo una ablación total del derecho de huelga, sino una simple restricción de su ejercicio. No obstante, atendiendo a las circunstancias del caso y teniendo en cuenta que en estos supuestos, en los que un derecho fundamental cuyo ejercicio no está constitucionalmente supeditado a ninguna comunicación previa se ve limitado por una actuación policial preventiva, rige el criterio interpretativo de favor libertatis (STC 66/1995, fundamento jurídico 3.), debe concluirse que la captación ininterrumpida de imágenes fue una medida desproporcionada para conseguir la finalidad que se pretendía con la misma. Así parece aceptarlo la Sentencia del Juzgado de lo Social cuando habla del “excesivo celo y rigor” y de la “clara desconfianza” hacia los piquetes que manifiesta la adopción de esta medida, que desconoce “su razón de ser (...) y (...) sus límites”. Pero ni esta Sentencia, ni tampoco la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, realizaron una adecuada ponderación entre el derecho de huelga y la necesidad de prevenir situaciones de desórden y contrarias a otros derechos y libertades, toda vez que, como se viene razonando, existían medidas menos restrictivas para el derecho fundamental de huelga y a la vez idóneas para asegurar la evitación de desordenes y el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos.

     Todo lo anteriormente expuesto conduce al otorgamiento del amparo.

      FALLO

      En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

     Ha decidido

     Otorgar el amparo solicitado por el Sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak (L.A.B.) y, en consecuencia:

     1. Reconocer que se han lesionado los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga (artículo 28.1 y 2 C.E.) del Sindicato recurrente.

     2. Restablecer en su derecho, y, a este fin, declarar la nulidad de las Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, de 14 de marzo de 1994, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 20 de octubre de 1994, en la medida en que no han reparado aquella lesión.

     Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

     Dada en Madrid, a diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho.(…)” (34)

      VIII.     BREVE ANÁLISIS SOBRE ASPECTOS PUNTUALES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA

     En este caso, ¿existe alguna forma de concurrencia entre derechos fundamentales? Si es así, ¿cómo la resuelve el Tribunal?

     A la luz de los fundamentos expuestos en la sentencia materia de análisis, se puede sostener que en el presente caso, conjuntamente con los derechos de libertad sindical y huelga invocado por los demandantes, concurría la existencia de un bien constitucionalmente legítimo como es la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y la preservación de la seguridad ciudadana.

     Entonces, frente a la concurrencia de los citados derechos fundamentales, en la sentencia analizada, el Tribunal Constitucional español procede a realizar un ejercicio razonado, e invocando el principio de proporcionalidad resuelve el caso sometido a su conocimiento, estableciendo que la captación ininterrumpida de imágenes fue una medida desproporcionada para conseguir la finalidad que se pretendía; siendo que, a juicio del tribunal, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad ); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia ( juicio de necesidad ); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( juicio de proporcionalidad en sentido estricto ).

     Ahora, sobre el principio de Proporcionalidad podemos decir que constituye este un instrumento utilizado por los tribunales para controlar las intervenciones de los poderes públicos; no obstante, es preciso anotar que hoy en día se ha comenzado a aplicar el mismo esquema de razonamiento a las intervenciones procedentes de los particulares.

      ¿Qué argumento utiliza el tribunal para integrar la actuación del piquete informativo en el contenido del derecho de huelga?

     Partiendo del hecho constatado y probado de que la acción de los miembros que conformaban el piquete informativo se limitó a difundir e informar sobre la huelga que se venía realizando y los motivos de dicha huelga, el tribunal señala en primer orden que existe una íntima conexión entre los derechos de libertad sindical y de huelga, y a continuación sostiene que el derecho de huelga implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin; en definitiva, o en otros términos encaminadas a recabar la solidaridad de terceros; concluye el tribunal, señalando que el derecho de huelga incluye el derecho de difusión e información de esta, integrándose en el contenido esencial de dicho derecho de huelga el derecho a difundirla y a hacerle publicidad.

     No obstante, acota el tribunal que dicha publicidad debe ser desarrollada en forma pacífica, sin que en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase; incidiendo en que el ejercicio de tal derecho debe respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga; toda vez que quien ejerce la coacción sicológica o presión moral para extender la huelga rebasa el ámbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legítimo del derecho de huelga, de un lado porque limita la libertad de los demás a continuar trabajando y, por otro, porque afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad física y moral.

      ¿En qué consiste la intervención sobre el derecho? ¿En qué fundamenta el tribunal la relevancia de esta?

      La intervención sobre un derecho es aquella acción realizada por un obligado de este, y que afecta negativa y significativamente a una o más de las inmunidades o facultades que integran su contenido. Con relación a este tópico, es preciso anotar que para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemanas Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental, antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que se refiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida, responde a la naturaleza de las cosas, al esquema regla (libertad o derecho)/excepción (restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del Derecho.

     Sigue diciendo Brage:

     "Es especialmente importante destacar que un rasgo básico de este método de enjuiciamiento es su carácter escalonado, que conlleva que debe aplicarse un orden determinado de examen por escalones, de manera que:

     En una primera fase se averigua si una conducta encaja en el ámbito normativo, también llamado “tipo” (por analogía con los tipos penales), de un derecho fundamental concreto y, si tal encaje no se produce, habrá de detenerse el examen ya en este primer escalón por no tratarse de una cuestión de derechos fundamentales.

     Solo si se produce dicho encaje habrá que determinar, ya en una segunda fase de examen, a veces estrechamente ligada a la primera, si existe una intervención en el derecho fundamental, esto es, si se ha producido alguna afectación de este a través de una incidencia de cualquier modo restrictiva en la conducta que ya se ha determinado, en la primera fase, que encajaba en el ámbito normativo o tipo del derecho fundamental. Si no se ha producido esa intervención, habrá que detener igualmente el examen en esta segunda fase, pues si no hay intervención en el derecho fundamental ya no es preciso continuar con el examen de legitimidad constitucional; solo si se considera que ha existido una intervención o injerencia en el derecho fundamental, se procederá a iniciar la tercera fase de examen, en la que habrá que determinar si se respetan las exigencias que cada concreta Constitución establezca (especialmente, reserva de ley, mandato de cita, generalidad de la ley, principio de proporcionalidad, contenido esencial), con carácter general o específico (para un derecho fundamental), para que una intervención en un derecho fundamental pueda considerarse legítima”.

     En la tercera fase, dice Brage Camazano, hay que determinar si es legítima la intervención en los derechos fundamentales, para lo cual han de darse los siguientes requisitos constitucionales, que a su vez hay que analizar escalonadamente:

     a)     reserva de ley;

     b)     generalidad de la ley;

     c)     no retroactividad;

     d)     exclusividad jurisdiccional penal o reserva jurisdiccional general;

     e)     Principio de proporcionalidad:

     1.     fin constitucionalmente legítimo;

     2.     adecuación o idoneidad;

     3.     necesidad;

     4.     proporcionalidad en sentido estricto;

     5.     contenido esencial, en su caso.

     En la sentencia bajo análisis (fundamento 5), el Tribunal Constitucional español deja establecido que las restricciones a los derechos fundamentales se justifican solamente si existe un derecho, un bien o un interés jurídico constitucionalmente relevante que autorice esa restricción; señalando además que la medida restrictiva procederá tan solo si resulta justificada o proporcionada en un determinado caso o en un caso en particular, atendiendo fundamentalmente a la existencia o no de medidas alternativas igualmente eficaces y a la “proporcionalidad del sacrificio del derecho fundamental”; así, para el caso en concreto, sostiene el Tribunal que “(...) establecido que la grabación de imágenes restringió el libre ejercicio del derecho de huelga, hay que examinar, seguidamente, si esta restricción respondía a un interés o a un bien constitucionalmente protegido (...)”.

      ¿Existe algún límite constitucional que fundamente la intervención?

     En la sentencia que se analiza (cuarto párrafo del fundamento 7), el Tribunal Constitucional español señala que no puede negarse la posibilidad de que en determinadas circunstancias, y con las debidas garantías, puedan emplearse medidas de control, destinadas a prevenir alteraciones de la seguridad ciudadana y a proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades.

     Así, en el quinto párrafo del fundamento 7, el tribunal sostiene que en el presente caso concurría la existencia de un bien constitucionalmente legítimo como es la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y la preservación de la seguridad ciudadana que, en principio, podía justificar la adopción de una medida de control preventivo; y, sobre la base de esta premisa, pasa a examinar si dicha medida resulta constitucionalmente proporcionada, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso puesto en su conocimiento.

     Por nuestra parte y, siguiendo lo que la doctrina nos enseña, podemos decir que solo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho, o ante los que de manera mediata o indirecta de ella se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, pueden ceder los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta además que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho “más allá de lo razonable”, de modo que “todo acto o resolución” que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean “necesarias para conseguir el fin perseguido”, y ha de atender a la “proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone” y, en todo caso, respetar su contenido esencial, si tal derecho aún puede ejercerse.

     Los límites sobre los derechos fundamentales bien pueden encontrarse fijados directamente por el ordenamiento constitucional, como sucede con la libertad de tránsito y la posibilidad de ser limitado en virtud de un mandato de carácter judicial. O bien pueden tratarse de límites derivados, mediata o inmediatamente de la Constitución, ante la necesidad de armonizar su ejercicio con el de otros derechos constitucionales (v. gr. el reconocimiento de la libertad de expresión y el derecho al honor).

     Ahora, una lectura de los diversos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución peruana de 1993, muestran que la regulación de ellos ha sido dejado expresamente a través de una reserva de ley, expedida por el Poder Legislativo (v. gr. el derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, de acuerdo a ley). Sin embargo, nuestro ordenamiento constitucional –el del Perú– también contiene un conjunto amplio de derechos fundamentales que, a diferencia de los anteriores, no contiene una expresa reserva de ley parlamentaria. En tales casos, ¿podrá realizarse su regulación y la imposición de límites a través de normas jurídicas que no sea la ley? La respuesta es no, pues si bien la reserva de ley es una institución que no se presume allí donde no ha sido prevista expresamente (no hay reserva de ley implícitas), sin embargo, en sustitución de ella debe de instrumentalizarse un principio que por curiosa paradoja en los últimos lustros ha adquirido una importancia notable en el ámbito del Derecho Administrativo y muy significativamente en el ámbito del Derecho Penal. Nos referimos al principio de legalidad, el mismo que se encuentra explícitamente consagrado en el capítulo de los derechos fundamentales (artículo 2 inc. 24 letra “a” de la Constitución de 1993). En virtud de él, la regulación del contenido, los alcances, límites y las restricciones de los derechos fundamentales únicamente puede realizarse a través de una ley, o como se admite en la doctrina contemporánea, a través de una norma que el propio ordenamiento constitucional le ha asignado un valor, rango o fuerza de ley. (v. gr. los decretos legislativos, el decreto de urgencia en materia para lo cual se le ha reservado, o una ordenanza municipal, para derechos cuyo ejercicio se encuentra vinculado a los gobiernos locales).

     De otro lado, debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de constitucionalidad, los derechos fundamentales se muestran resistentes frente al legislador, lo que quiere decir que toda limitación de un derecho fundamental debe estar justificada y además respetar su contenido esencial o, dicho de otro modo, aun cuando una disposición limitadora cuente a su favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo o esencial de un derecho. Sin embargo, no debemos olvidar que en la teoría de los derechos fundamentales más reciente el aspecto clave de la actividad limitadora ya no parece ser el respeto al contenido esencial, y mucho menos identificado este como núcleo de intangibilidad, sino más bien la necesidad de justificar cualquier medida o disposición restrictiva, es decir, que cualquier ley limitadora de los derechos ha de resultar justificada y no arbitraria.

      ¿Entra en juego el principio de proporcionalidad en el análisis de la intervención?; ¿cómo es utilizado por el Tribunal y qué consecuencias se derivan de su utilización?

     En efecto, en el fundamento 8 de la sentencia analizada, el Tribunal Constitucional español sostiene que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Principio que es utilizado por dicho tribunal, cuando sostiene en el cuarto párrafo del referido fundamento que la grabación de la actividad de quienes trataban de extender y hacer publicidad de la huelga fuera una medida imprescindible y justificada desde la perspectiva de la proporcionalidad, no ya en el sentido genérico de la proporcionalidad que debe presidir toda actuación policial (el que se encontraba consagrado en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), sino en el sentido específico propio del juicio de constitucionalidad relativo al que el tribunal denomina proporcionalidad del sacrificio del derecho fundamental.

     Continúa señalando el tribunal que, partiendo del hecho probado y constatado de que las actividades de propagación y publicidad de la huelga se desarrollaron en todo momento en forma pacífica, dentro del marco legal, con la más absoluta normalidad y sin que se produjera ningún hecho que pudiera considerarse delictivo, la decisión de filmar la actividad del piquete informativo debió resultar especialmente justificada, sobre todo atendiendo a las garantías concretas aplicadas para evitar efectos no estrictamente necesarios o desproporcionados. Por lo que, luego de realizar un razonamiento puntual sobre ciertos aspectos, el tribunal concluye señalando que la captación ininterrumpida de imágenes fue una medida desproporcionada para conseguir la finalidad que se pretendía con esta, toda vez que existían otras medidas menos restrictivas para el derecho fundamental de huelga y a la vez idóneas para asegurar la evitación de desórdenes y el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos.

     Por nuestra parte, podemos decir que el principio de proporcionalidad tiene su origen en la doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo que son tres los principios en los que la doctrina alemana ha concretado el principio general de proporcionalidad: el de adecuación, el de indispensabilidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige la adecuación medio-fin en que toda restricción de un derecho fundamental se estructura; no es suficiente invocar un determinado bien o derecho fundamental protegido, sino que es necesario que la limitación que sufre el derecho resulte apropiada para lograr el fin que lo justifica. Pero el límite también ha de someterse a las exigencias del principio de indispensabilidad , esto es, no ha de existir “otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menor incidencia en el derecho fundamental de los afectados”, y, por último, al principio de proporcionalidad en sentido estricto , lo que implica que los medios elegidos deban mantenerse en una relación razonable con el resultado perseguido.

     Por lo tanto, cualquier injerencia en el contenido de los derechos fundamentales ha de someterse al test de proporcionalidad que dimana el propio Estado de derecho y del principio de unidad de la Constitución y, en consecuencia, solo es posible limitar el contenido de un derecho fundamental cuando sea necesario para la protección de otros derechos fundamentales, o de bienes constitucionalmente reconocidos.

     Nos encontramos, por lo tanto, ante un principio de naturaleza sustantiva, íntimamente ligado a la noción de justicia pero suficientemente articulado como para constituir un importante parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando la actuación de estos recae sobre el ejercicio de derechos fundamentales, porque la proporcionalidad se consagra como criterio ponderativo, como criterio que se identifica con lo razonable.

     En suma, el principio de proporcionalidad, cuyo contenido, por lo demás, está perfectamente especificado por nuestra jurisprudencia constitucional (la peruana), se convierte así en un test sobre la correcta utilización de un método jurídico basado en criterios objetivos y razonables; un test sobre el correcto sometimiento del juez al derecho, lo que otorga a su actuación la seguridad jurídica que se pierde por la omisión del legislador.

      Opinión sobre la sentencia, con referencia expresa a si los argumentos utilizados por el tribunal podrían aplicarse en el Perú

     Considero que la sentencia analizada (STC 37/1998) reitera que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad; y, conforme fluye de los fundamentos de dicha sentencia, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

     Ahora, respecto a la interrogante de si tales argumentos son factibles de ser utilizados en mi país (Perú), considero que ello no solo es posible, sino que constituye un imperativo para todo juez; no en vano, en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución de 1993 se establece que cuando se interpone cualquiera de las acciones de garantía constitucional, en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina si un acto concreto restrictivo de un derecho fundamental se ajusta o no a las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad.

     Y, abundando en lo expuesto, es pertinente acotar que el principio de proporcionalidad es plenamente exigible en el completo ordenamiento jurídico peruano, aunque aparezca recogido en el texto constitucional solo en referencia a los derechos constitucionales suspendidos en un régimen de excepción. El Tribunal Constitucional peruano, luego de que en un inicio mostrara una postura más bien imprecisa y ambivalente sobre este asunto (Exp. Nº 0671-1997-HC/TC de 23 de abril de 1998), actualmente tiene asentado el criterio jurisprudencial de reconocer el principio de proporcionalidad como un principio que informa el entero ordenamiento jurídico peruano.

     El mencionado Tribunal ha declarado que “(…) el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no (…)” (Exp. Nº 0010-2000-AI/TC de 3 de enero de 2003).

     Del mismo modo, el legislador ha dispuesto que procedan los procesos constitucionales en caso de que la medida restrictiva de derechos no se ajuste al principio de proporcionalidad debido a que no supera el juicio de necesidad. Es decir, puede entablarse una demanda constitucional en protección de un derecho constitucional cuando la afectación de este ha venido provocada por una medida manifiestamente innecesaria, habiendo otra medida igualmente idónea y menos restrictiva de derechos constitucionales (artículo 23 inc. 3 del Código Procesal Constitucional –Ley Nº 28237–).

     Un ejemplo, no referido exclusivamente a los estados de excepción, sería el caso de aquel juez que decreta la prisión provisional de una persona denunciada por la comisión de un delito doloso que prevé una pena mayor de cuatro años, pero que es la primera vez que tiene causa penal abierta, o que tiene todo su patrimonio y negocios en el país, que tiene relevancia pública y una vida familiar y social hecha en el país. Es decir, es una persona que no genera ningún peligro procesal. En este caso, el mandato de detención –la medida restrictiva del derecho– resulta siendo desproporcionada por innecesaria, debido a que el juez cuenta con otras medidas igualmente eficaces y menos restrictivas como pueden ser la detención domiciliaria, la comparecencia restringida o la comparecencia simple.

      NOTAS

     (1)     Citado por FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN y otros. “Derecho Constitucional”. Volumen II. Editorial Tecnos S.A. España, Madrid, 1999. Pág. 35.

     (2)     Citado por FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN y otros. Ob. cit. Pág. 35.

     (3)     Es este el primer mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, consistente en que tales derechos son aplicables directamente, con independencia de que exista o no norma de rango inferior a la Constitución que los desarrolle. Esta garantía deriva de la propia Constitución de 1993, cuando en su artículo 38 nos dice: “Todos los peruanos tienen el deber de (…) cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”, constituyendo esta declaración una garantía que consagra la directa aplicabilidad de los preceptos constitucionales, sin necesidad de mediación legislativa alguna.

          A decir de García Morillo, la directa aplicación de los derechos fundamentales constituye una garantía de la mayor relevancia para su plena efectividad. Merced a ello se impide que el fenómeno conocido como “legislación negativa” perturbe la eficacia de dichos derechos. La “legislación negativa” consiste en que, en los supuestos en que una determinada previsión normativa, precise ser desarrollada por normas de rango inferior, no se lleguen a aprobar dichas normas. Pues bien, la directa aplicabilidad de los derechos fundamentales –en los que se da con frecuencia el caso de que la Constitución remita a un desarrollo legislativo– impide que el eventual fenómeno de la “legislación negativa” prive de eficacia los preceptos constitucionales reguladores de derechos fundamentales (JOAQUIN GARCIA MORILLO. “Derecho Constitucional”. Volumen I. Segunda edición. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, España. 1994. Pág. 418).

     (4)     La garantía del contenido esencial, obliga al legislador a respetar un mínimo en la regulación de cada derecho. Mínimo que puede estar ya definido en la propia Constitución o que puede, por el contrario, encontrarse de manera implícita en la misma.

          Uno de los primeros comentaristas de la Ley Fundamental de Bonn que definió el contenido esencial en términos de naturaleza, sustancia o rasgos típicos de un derecho fundamental fue Wernicke. Para dicho autor, el contenido esencial era afectado cuando una de las propiedades consideradas básicas era perjudicada a través o en razón de una ley. De este modo, la garantía del contenido esencial no se aplicaría a propiedades no básicas, es decir, incidentales u ocasionales. En definitiva, el contenido esencial era una parte del contenido completo de un derecho fundamental (JUAN CARLOS GAVARA DE CARA. “Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, España. 1994. Pág. 212).

     (5)     CARL SCHMITT. “Los derechos fundamentales. Teoría de la Constitución”. Alianza Universidad Textos S.A. Madrid, 1982. Págs. 164-185 (en Derecho Constitucional General. Tomo I. Selección de lecturas de Derecho Constitucional efectuada por Carlos Blancas Bustamante y otros. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo editorial. 1999. Pág. 409).

     (6)     Sobre este tópico, nos dice el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 52/1995 del 23 de febrero de 1995: “(…) la restricción del ejercicio de derechos fundamentales necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó, siendo la motivación un riguroso requisito del acto del sacrificio de los derechos (…)” (obtenido de www.der.uva.es).

     (7)     La Sentencia 56/2004 del Tribunal Constitucional español constituye un interesante supuesto de control de una intervención judicial carente de base legal. Dicha sentencia cuestiona la constitucionalidad de una norma de organización interna del Tribunal Supremo sobre el acceso de los profesionales de la comunicación a los actos judiciales públicos; diciéndonos el Tribunal Constitucional español que resulta inconstitucional “(…) el establecimiento de una prohibición general con reserva de autorización en cada caso del acceso de medios de captación y difusión de imágenes a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información que no ha sido limitado con carácter general por el legislador (…)” (PROGRAMA REGIONAL DE APOYO A LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO EN IBEROAMÉRICA. Materiales de Enseñanza. Capítulo VI. Pág. 2 de 3).

     (8)     FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN, GREGORIO CÁMARA VILLAR y otros. “Derecho Constitucional”. Volumen II. Editorial Tecno S.A. Madrid, España. 1999. Pág. 59.

     (9)     Tal afirmación, en el sentido de que los derechos fundamentales son limitados, representa casi una cláusula de estilo en la jurisprudencia constitucional. Así, el Tribunal Constitucional español, en la Sentencia 2/1982 del 29 de enero de 1982, nos dice: “No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que (…) en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos (…)”. (Obtenido de www.agapea.com)

     (10)     LUIS PRIETO SANCHÍS. “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”. Editorial Trotta S.A. España, 2003. Pág. 218.

     (11)     Sobre el particular, nos dice el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 57/1994 del 28 de febrero de 1994: “(…) Los derechos solo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o inmediata se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (…)” (obtenido de www.der.uva.es).

     (12)     CARL SCHMITT. Ob. cit. Pág. 408.

     (13)     LUIS PRIETO SANCHÍS. Ob. cit. Pág. 220

     (14)     Por simplificar nos referimos aquí a las intervenciones públicas, pero en realidad el tratamiento no ha de ser muy diferente en la esfera de las relaciones laborales o de Derecho privado, es decir, en el capítulo de la eficacia de los derechos en las relaciones entre particulares.

     (15)     Aún cuando aquí podría discutirse si el concepto de “armas” utilizado por la ley limitadora es o no constitucional y, desde luego, mucho más se puede discutir si la interpretación legal de lo que es una “reunión pacífica” resulta congruente con la Constitución. Precisamente porque pueden surgir casos dudosos donde las cláusulas restrictivas han de sopesarse con el principio fundamental de la libertad de reunión, Alexy prefiere considerar esos límites de la Constitución alemana –sustancialmente idénticos a los establecidos en España- como una auténtica restricción al derecho y no como una parte de su tipificación (R. ALEXY. “Teoría de los derechos fundamentales”. Págs. 277 y sgtes. citado por Luis Prieto Sanchís. Ob. cit. Pág. 224).

     (16)     PROGRAMA REGIONAL DE APOYO A LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO EN IBEROAMÉRICA. Materiales de Estudio. Capítulo VI: Intervenciones y Límites de los Derechos.

     (17)     FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN y otros. Ob. cit. Pág. 272.

     (18)     LUCIANO PAREJO ALFONSO. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional . Vol. 1. Nº 3. Madrid, 1981.

     (19)     Se entiende por contenido esencial de los derechos fundamentales aquella parte del derecho fundamental que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Es el núcleo duro que permite reconocer al derecho fundamental como tal, y no como otra cosa. Atendiendo a ello, podemos decir que se rebasa o desconoce el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

     (20)     LUIS LÓPEZ GUERRA. “Derecho Constitucional”. Volumen I. Segunda edición. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, España, 1999. Pág. 422.

     (21)     PROGRAMA REGIONAL DE APOYO A LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO EN IBEROAMÉRICA. Ob. cit.

     (22)     Sobre este aspecto, ha señalado el Tribunal Constitucional español, en la Sentencia 11/81 (caso Decreto-Ley regulador del derecho de huelga): “(…) ambos criterios de determinación del contenido esencial de un derecho no son antitéticos ni alternativos, sino complementarios. De esta surte, cada vez que se pretenda determinar si el desarrollo legislativo de un derecho respeta su contenido esencial, habrá que analizar si dicho desarrollo legislativo permite reconocer el derecho que se regula como correspondiente a la idea que generalmente se tiene de él, y habrá que comprobar, igualmente, si los intereses jurídicos reales y concretos que se pretende proteger con el reconocimiento constitucional del derecho quedan efectivamente protegidos con tal desarrollo legislativo. Si ello no es así, esto es, si el desarrollo legislativo desnaturaliza el derecho e impide reconocerlo como perteneciente a la idea que generalmente se tiene de él, o si se concluye que la norma que desarrolla el derecho no protege adecuadamente los intereses cuya protección pretende la Constitución, entonces se habrá desconocido el contenido esencial del derecho.(…)” (sentencia citada por JOAQUIN GARCÍA MORILLO en la Lección 19: “Las garantías de los derechos fundamentales de la obra: Derecho Constitucional”. Volumen I de Luis López Guerra. Pág. 423).

     (23)     En virtud de él, la regulación del contenido, los alcances los límites y las restricciones de los derechos fundamentales únicamente puede realizarse a través de una ley, o como se admite en la doctrina contemporánea, a través de una norma que el propio ordenamiento constitucional le ha asignado valor, rango o fuerza de ley (por ejemplo, los decretos legislativos, el decreto de urgencia en materia para lo cual se le ha reservado, o una ordenanza municipal, para derechos cuyo ejercicio se encuentra vinculado a los gobiernos locales).

     (24)      Constitución española de 1978. Artículo 53.-  “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades , (…)”.

           Constitución de Alemania de 1949. Artículo 19.-  “1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no solo para un caso particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente. 2. En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental. (…)”.

     (25)     ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. “Materiales de estudio del Quinto Curso Especial de preparación para el Ascenso”. Primer, Segundo y Tercer nivel de la Magistratura. Modalidad a distancia. Págs. 84-85.

     (26)     JUAN CARLOS GAVARA DE CARA. “Derechos fundamentales y desarrollos legislativo”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, España, 1994. Pág. 218.

     (27)     PROGRAMA REGIONAL DE APOYO A LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO EN IBEROAMÉRICA. Ob. cit. Pág. 2 de 4.

     (28)     JAIME ARAÚJO RENTERÍA. “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006”. 12 Año. Tomo II. Fundación Konrad-Adenauer. Programa Estado de Derecho para Sudamérica. Pág. 853.

     (29)     Sobre este principio, nos dice LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO: “(…) Desde esta perspectiva, los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser compatibilizados en la solución de los problemas interpretativos, de manera que cada uno conserve su identidad. Esto obliga a acudir a la ponderación de bienes para resolver y canalizar los conflictos que puedan darse entre los diversos valores e intereses tutelados por la normativa constitucional. Asimismo, implica una interpretación equilibrada de la Constitución, por lo que ninguna disposición constitucional debe magnificarse o minificarse respecto a las demás.”; en: Derechos Fundamentales e interpretación constitucional (ensayos - jurisprudencia). Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú, diciembre de 1997. Pág. 41.

     (30)     A modo de comentario, podemos decir que en Alemania el principio de proporcionalidad se utiliza para determinar cuándo una limitación del derecho es contraria a la Constitución. Así, la doctrina alemana nos informa que el principio de proporcionalidad se despliega en tres principios: el de adecuación, el de necesidad y el de razonabilidad (o proporcionalidad en sentido estricto). Por el primero se determina si el medio utilizado (la limitación del derecho) es adecuado y útil para conseguir el fin perseguido. Por el segundo, si es realmente necesario, en el sentido de que no haya otras alternativas más favorables o menos gravosas para el derecho limitado que permitan conseguir el mismo fin. Por el tercero se analiza si existe una relación razonable o proporcionada entre los medios utilizados y el fin perseguido. (FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN y otros. Ob. cit. Pág. 279).

     (31)     FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN y otros. Ob. cit. Pág. 279.

     (32)     CAMINO VIDAL FUEYO. “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2005”. 11 año. Tomo II. Fundación Konrad-Adenauer. Programa Estado de Derecho para Sudamérica. Pág. 442.

     (33)     CAMINO VIDAL FUEYO. Ob cit. Pág. 445.

      (34)     Sentencia 37/1998. http://www.boe.es