¿EL ABUSO DE DERECHO IMPLICA LA INTENCIÓN DE DAÑAR?

      Tema relevante:

      El ejercicio abusivo de un derecho implica la intención de dañar, la ausencia de interés, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, lealtad y confianza recíproca, lo cual no se presenta en el caso de autos, pues la exigencia de cumplimiento de una obligación vencida o asumida como vencida por el ejecutado corresponde al ejercicio legítimo del derecho subjetivo.

      Jurisprudencia:

      Cas. Nº 559-2002-Lima

     Demandante     :     América Leasing S.A.

     Demandado     :     Segundo Felipe Villajulca Horna y otra

     Asunto     :     Ejecución de garantía

     Fecha     :     19-09-01 (El Peruano, 02/02/2002)

      CAS. Nº 559-2002-LIMA

     Lima, treinta de abril del dos mil tres.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, vista la causa en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por América Leasing Sociedad Anónima, contra el auto de vista de fojas doscientos treintinueve, su fecha once de octubre del dos mil uno, expedido por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirmando el auto apelado de fojas ciento cincuenticinco, su fecha veintiocho de noviembre del año dos mil, declara infundada la contradicción al mandato de ejecución y ordena el remate del bien dado en garantía; precisando el auto de vista que el mandato de ejecución es para cubrir la acreencia de la ejecutante ascendente a once mil doscientos cincuentiocho dólares americanos con ochentisiete centavos, más intereses, costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta corte mediante resolución del dieciocho de junio del dos mil dos ha estimado procedente el recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil [1], al amparo de los cuales alega: a) la interpretación errónea del artículo II del Título Preliminar del Código Civil y del artículo 1346 del mismo código [2], b) la inaplicación del artículo 1361 del texto legal citado [3]. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Respecto a la causal de interpretación errónea de los artículos II del Título Preliminar y 1346 del Código Civil, referidos al abuso del derecho y la reducción judicial de la pena, la recurrente alega que indebidamente se ha expedido el mandato de ejecución que es inferior al petitorio de la demanda, aduciendo que en esta controversia se discute la ejecución de una garantía hipotecaria y no la ejecución de una penalidad; asimismo, no se habría entendido que la exigibilidad de las cuotas no vencidas impagas constituye una facultad concedida a la locadora, para que en caso de resolución por causal no imputable a esta, pueda recuperar su inversión al momento de adquirir los bienes producto del contrato de leasing; por lo tanto, exigir el cumplimiento de las obligaciones pactadas no implica un abuso del derecho. Segundo.- Que, en la sentencia de vista recurrida se advierte que sus consideraciones -tanto propias como las que por sus fundamentos pertinentes reproduce de la apelada- se refieren básicamente a que la cláusula contractual décimo tercera del contrato de arrendamiento celebrado entre la empresa incorporada al proceso Empresa de Transportes Chavín Sociedad de Responsabilidad Limitada y la demandante América Leasing Sociedad Anónima; si bien contiene una penalidad para el caso de incumplimiento de la empresa arrendataria, también la ley le reconoce a esta última, el derecho de pedir la reducción equitativa de la penalidad por ser manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, según el artículo 1346 del Código Civil; pero que tal derecho no puede ser opuesto o reconocido en un proceso de ejecución de garantías, como en el presente caso, por las restricciones que le impone la ley; estableciendo que para no conculcar el derecho de aquel y se produzca un abuso del derecho, el proceso de ejecución de garantías no es una vía idónea para reclamar una obligación dineraria derivada de una cláusula penal, pues para ello debe recurrirse a un proceso que permita el derecho de contradicción con mayor amplitud; por lo que es evidente la inexigibilidad de la obligación demandada en el extremo de la penalidad demandada [4]; agregando el colegiado que la ineficacia de la cláusula contractual acotada, propuesta por la Empresa de Transportes Chavín Sociedad de Responsabilidad Limitada, tampoco puede prosperar en esta vía por referirse a cuestiones de fondo, pues en esta vía solo pueden oponerse defectos de fondo del título de ejecución, cual es la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve [5]. Tercero.- Que, según lo apreciado en el presente proceso, la actora América Leasing Sociedad Anónima demanda la ejecución de garantía hipotecaria constituida a su favor por los demandados Segundo Felipe Villajulca Horna y Mavi Elizabeth Santa María Prados, según escritura pública de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve, hasta por un límite de setenta mil dólares americanos; lo cual equivale al saldo deudor de las cuotas vencidas y las asumidas como vencidas, provenientes del contrato de arrendamiento financiero celebrado entre la actora y la incorporada al proceso Empresa de Transportes Chavín Sociedad de Responsabilidad Limitada, garantizado con la hipoteca citada y cuya ejecución se solicita. Tratándose de un proceso de ejecución de garantía, la contradicción solo es legalmente viable si se sustenta en la nulidad formal del título, en la inexigibilidad de la obligación o en que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, y/o se encuentra prescrita, tal como lo establece el artículo 722 del Código Procesal Civil, consecuentemente, esta solo se puede sustentar en aspectos de la forma de su celebración, pues no debe olvidar el juzgador que en el presente proceso se parte de un derecho real reconocido, que otorga al ejecutante el derecho de hacer vender el bien, de tal manera que en este proceso no se puede discutir ese derecho. Cuarto.- En tal sentido, la interpretación correcta del artículo 1346 y la aplicación del artículo 1361 del Código Civil, en nada enerva lo resuelto por la sentencia recurrida, pues no constituye materia controvertida la eficacia de la cláusula antes citada, la misma que en todo caso se puede impugnar en la vía correspondiente; debiéndose tener en cuenta además los fundamentos expuestos en el considerando precedente. Quinto.- Que, respecto a la interpretación errónea del artículo II del Título Preliminar del cuerpo legal antes acotado, el abuso del derecho es considerado un límite jurídico contenido en nuestro Código Sustantivo, tendiente a que el individuo ejercite sus derechos subjetivos, sin causar lesión o daño a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas específicas; lo que implica la existencia de la intención de dañar, la ausencia de interés, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, lealtad y confianza recíproca, lo cual no se presenta en el caso de autos, pues el exigir el cumplimiento de una obligación de parte de la actora asumida por el ejecutado, corresponde al ejercicio legítimo de un derecho subjetivo [6]. Sexto.- En ese orden de ideas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre al bien inmueble hipotecado, indistintamente de quien lo tenga en su poder, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave; por lo que, uno de los caracteres esenciales del derecho real de garantía antes descrito es la especialidad referida a los siguientes aspectos: en cuanto al bien inmueble gravado, así como respecto del crédito garantizado, por ende, la individualización del crédito garantizado supone que no solamente se haya indicado su monto, si está determinado, sino además su causa, es decir, la necesidad de determinar qué obligación garantiza, lo cual se ha materializado y cumplido cabalmente según lo descrito en el considerando tercero de la presente resolución; por lo que, corresponde además emitir pronunciamiento al respecto. 4. DECISIÓN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con la facultad conferida por el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso en cuanto a la interpretación errónea del artículo II del Título Preliminar del Código Civil; en consecuencia, CASARON el auto de vista de fojas doscientos treintinueve, su fecha once de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el extremo que ordena que el mandato de ejecución es para cubrir la acreencia de la ejecutante ascendente a once mil doscientos cincuentiocho dólares americanos con ochentisiete centavos. b) Actuando en sede de instancia: ORDENARON que se prosiga con la ejecución y remate del bien inmueble otorgado en garantía por los demandados Segundo Felipe Villajulca Horna y Mavi Elizabeth Santa María Prados hasta por el monto expresado en el petitorio de la demanda, ascendente a setenta mil dólares americanos, c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el diario oficial El Peruano , bajo responsabilidad; en los seguidos por América Leasing Sociedad Anónima con Segundo Felipe Villajulca Horna y otros sobre ejecución de garantías; y los devolvieron.

     SS. ALFARO ÁLVAREZ; CARRIÓN LUGO; HUAMANÍ LLAMAS; PACHAS ÁVALOS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.

COMENTARIO:

Nelwin
Castro Trigoso (*)

      1.     Premisa

      Para saber cuándo estamos ante el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, es menester, como paso previo imprescindible, abordar el tema atinente al derecho subjetivo, toda vez que es de la evaluación de los parámetros de su ejercicio que dependerá la calificación de un acto como abusivo o no (1) . Antes, sin embargo, es recomendable efectuar un acercamiento a la problemática de la calificación de los intereses de los sujetos de derecho, dado que, de este modo, podremos ubicar adecuadamente al derecho subjetivo en el cuadro de las situaciones jurídicas subjetivas protegidas por el ordenamiento jurídico.

      2.     El contenido del derecho subjetivo y sus límites

      El derecho subjetivo constituye la principal y la más conocida de las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja. Se le puede entender como un esquema conductual abstractamente diseñado y jurídicamente garantizado, es decir, como una facultad de obrar reconocida a los sujetos para satisfacer un interés propio (2) . La referida facultad puede configurarse como un “poder” o como una pretensión (material). Se tiene lo primero, por ejemplo, en el derecho de propiedad, mientras que lo segundo, por ejemplo, en el derecho de crédito. En efecto, si se repara en que el propietario puede satisfacer su interés obrando directamente sobre el bien materia de su derecho, se puede colegir con facilidad que aquel (el propietario) ostenta una facultad “directa” que el permite extraer la utilidad que el reporta el bien sin necesidad de contar con la colaboración de otro sujeto, configurándose la facultad reconocida como una suerte de “poder” sobre el mismo. En cambio, el acreedor, en el caso del derecho de crédito, no puede satisfacer su interés sino recurriendo a la cooperación actuada de otro sujeto (el deudor), el cual, mediante la ejecución de la prestación, le permitirá obtener lo que necesita, por lo que fácilmente se entenderá que este, al no poder obtener la utilidad que desea por medio de su sola conducta, sino por la de otro sujeto, no ostenta una facultad “directa”, sino una “indirecta”, que se configura como una pretensión (material) sobre cierta conducta, es decir, como la posibilidad de exigir un comportamiento ajeno y no como un poder sobre la misma y mucho menos sobre un bien.

     Empero, además de los derechos subjetivos cuyo contenido se sustancia en un “poder” sobre un bien o en una pretensión (material) sobre una conducta ajena, existe una clase cuyo contenido no puede reconducirse a las anteriores. En efecto, hay facultades de obrar para satisfacer un interés propio de su titular que recaen sobre una esfera jurídica ajena. A este tipo de derechos subjetivos se les conoce con el nombre de derechos potestativos, los cuales se caracterizan por el hecho de que su titular, mediante su solo ejercicio, puede alterar la esfera jurídica de otro sujeto, el cual no puede hacer nada (no puede desplegar ninguna forma de conducta, sea positiva u omisiva) para evitar esto, al encontrarse gravado con un estado de sujeción. Un ejemplo básico de este tipo de derechos subjetivos lo tenemos en el caso de la resolución extrajudicial por incumplimiento contractual, disciplinada por el artículo 1429 del Código Civil. Ahí, como es fácil de apreciar, cuando una de las partes incumple su obligación, la otra puede resolver el contrato mediante el ejercicio de un derecho subjetivo que le permitirá alterar la esfera jurídica de su contraparte, precisamente, al dejar sin efecto el contrato, con todo lo que ello implica.

     En consecuencia, en un caso, la facultad de obrar para satisfacer un interés propio en que consiste todo derecho subjetivo, recae sobre un bien (por ejemplo, en el derecho de propiedad), en otro, recae sobre una conducta (por ejemplo, en el derecho de crédito), mientras que en otro, recae sobre una esfera jurídica ajena (por ejemplo, en la resolución contractual).

      3.     El abuso de derecho: planteamiento general

      Una vez obtenidos los datos previos acerca del derecho subjetivo, es menester abordar el tema de su ejercicio abusivo para dar cuenta de cuáles son las razones por las cuales el ordenamiento jurídico no tolera dichos comportamientos y para determinar si en el caso contenido en la sentencia que antecede se ha materializado, ya que parece innegable que un pronunciamiento sobre un caso de probable abuso de derecho deba partir de una indagación acerca de lo que debe entenderse por derecho subjetivo y, luego, acerca de los límites que esta entidad pudiera tener según el concreto ordenamiento bajo análisis y ya que el agere licere en que se explicita es, en principio, la medida y la garantía de la actuación lícita de los individuos.

     Lo primero que hay que señalar al respecto es que nuestro ordenamiento jurídico no tolera el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos. Por ello, incluso, ha elevado a rango de bien jurídico constitucional el principio del abuso de derecho, a través de cuanto dispone el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución Política, el cual señala que: “La Constitución no ampara el abuso de derecho”. En igual sentido, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, desarrollando más la fórmula constitucional, señala que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. No puede dejar de mencionarse, en relación con ello, que el hecho mismo de que el numeral 1 del artículo 1971 del Código Civil señale que no existe responsabilidad civil cuando se ejercita regularmente un derecho, nos debe inducir a tener muy claro que el ordenamiento jurídico nacional se muestra, a todas luces, contrario al ejercicio abusivo (irregular para utilizar la fórmula del artículo de marras, a contrario sensu ) de los derechos subjetivos (3) . Reforzando este argumento a contrario sensu, debemos precisar que, en efecto, existen supuestos en los que no se va poder responsabilizar a ningún sujeto porque el caso mismo no se encuadra dentro de la aplicabilidad de las normas que disciplinan el instituto de la responsabilidad civil. A estas circunstancias se les denomina supuestos de irresponsabilidad, los cuales están taxativamente establecidos en el artículo 1971 del Código Civil (el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad).

     Como se puede apreciar, en nuestro sistema jurídico, la prohibición de ejercer abusivamente los derechos subjetivos tiene el rango de un principio general, constitucionalmente garantizado, que informa, por consiguiente, a todo el ordenamiento jurídico, con prescindencia de la calidad del sujeto que ejerce el derecho, es decir, independientemente de si se trata de un sujeto de derecho privado o de derecho público. De ahí que, por ejemplo, el Estado, en cualquiera de las formas en las que su actividad se despliega, necesariamente, deba estar vinculado a cuanto se dispone en la norma suprema del ordenamiento jurídico nacional (además de en el Código Civil).

     Como autorizadamente se ha afirmado, “el problema del abuso del derecho se identifica en la alternativa entre un sistema que permanece, en todo caso, fiel a las elecciones efectuadas, aun cuando el concreto acto de ejercicio del derecho resulte contrastante con algunos de los principios que lo inspiran y un sistema que admite los correctivos sobre la base de las circunstancias del caso, sacrificando así un cierto grado de certeza ante las superiores exigencias de la justicia” (4) .

     Como puede apreciarse, si el problema central del abuso de derecho consiste en la búsqueda de una solución justa a los conflictos suscitados entre las exigencias de certeza del derecho y las superiores exigencias de justicia, resulta claro que nuestro ordenamiento, al haber consagrado expresamente la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos subjetivos, ha privilegiado la segunda vía, es decir, las exigencias superiores de justicia, en desmedro de la certeza (solo formal) que proporciona el irrestricto respeto por el ejercicio de los derechos de los individuos. Dicho con otros términos, nuestro ordenamiento jurídico, si bien respeta y garantiza el libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidas a los individuos, no tolera el abuso que mediante ellos se pueda generar en desmedro de otros sujetos.

     Nacido como producto de la experiencia jurisprudencial francesa de finales del siglo XIX, el tema del abuso de derecho es uno de los tópicos menos comprendidos, pero también más importantes, pues tiene un indudable punto de conexión con el ámbito de actuación lícita que el ordenamiento reserva a los sujetos.

     Sin embargo, el hecho de que el derecho subjetivo sea una suerte de catalizador del ámbito de la licitud de las conductas de los sujetos, de derecho privado o público, no quiere decir que dicho marco de actuación, garantizado por el ordenamiento a través de la asignación de esta situación jurídica subjetiva, no presente límites. En efecto, el derecho subjetivo tiene una serie de límites, los cuales pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los primeros son aquellos que nacen, por decirlo de alguna manera, con el propio derecho: el legislador ha diseñado a un derecho subjetivo determinado con precisos límites de contenido. Un ejemplo paradigmático de límite intrínseco o de contenido está representado por lo dispuesto en el artículo 923 del Código Civil, el cual señala, después de definir al derecho de propiedad, que este debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Como es fácilmente entendible, el límite intrínseco del derecho de propiedad en nuestro sistema, viene dado por la fórmula “interés social”. Por otro lado, existen los límites extrínsecos que son aquellos que no están diseñados como parte del contenido del derecho mismo, sino que dependen de la presencia, en el caso concreto, de otros derechos o situaciones jurídicas subjetivas de ventaja que determinan una limitación a su ejercicio (mas no a su contenido). Por ejemplo, tenemos el caso de la llamada concurrencia de acreedores, regulado por los artículos 1135 y 1136 del Código Civil o, para seguir en el campo del derecho de propiedad, el caso del usufructo, en el cual el propietario no puede ejercer su derecho sin tener en consideración un límite adquirido por su propio derecho: el derecho del usufructuario.

     Visto lo anterior, estamos en condiciones de afirmar que el abuso de derecho es una circunstancia anómala que se presenta cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce transgrediendo los límites intrínsecos o extrínsecos de su derecho, perjudicando intereses de terceros, sin que sea imprescindible que el titular del derecho ejercido abusivamente actúe con la específica intención de generar perjuicios y sin que sea imprescindible que el interés afectado se halle protegido bajo el ropaje de un derecho subjetivo, bastando que sea jurídicamente relevante (5) .

      4.     El caso contenido en la sentencia

      El caso contenido en la sentencia bajo comentario, se puede observar que la Corte Suprema ha establecido que el ejercicio abusivo de un derecho implica la intención de dañar, la ausencia de interés, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, la lealtad y la confianza recíproca, circunstancias ausentes en el caso materia de comentario, pues, según la sala, el haber exigido el demandante el cumplimiento de una obligación vencida o asumida como vencida por el demandado (ejecutado) representa un ejercicio legítimo de su derecho.

     Ahora bien, a la luz de lo sostenido hasta aquí, y luego de un análisis de la máxima de la sentencia, debemos indicar que el caso nos permite determinar la cuestión de si el ánimo de dañar a los terceros constituye un requisito indispensable para configurar el abuso de derecho. Al respecto, debemos indicar que no parece que podamos considerar a la intención de dañar como un requisito indispensable para que el abuso de derecho se presente. En efecto, a nosotros nos parece que esta circunstancia solo debe presentarse en algunos supuestos, dentro de los cuales es paradigmático el de los actos emulativos, es decir, aquel en virtud del cual un propietario ejerce su derecho con la única finalidad de perjudicar a terceros, sin que estos actos le reporten algún beneficio. De ahí que podamos considerar que en todas aquellas hipótesis en las que el único móvil del titular de un derecho subjetivo sea dañar a otro, sin que ello le reporte beneficios, animus nocendi será un requisito necesario para la configuración del abuso de derecho.

     Por otro lado, la sala ha señalado que otro de los requisitos necesarios para la presencia del abuso de derecho es la ausencia de interés, así como un perjuicio jurídicamente relevante. Al respecto, hay que señalar que, tal como hemos indicado con precedencia, el abuso de derecho es un principio con un radio reacción bastante amplio (lo que no enerva su carácter subsidiario), sin perjuicio de lo cual podría realizarse una bifurcación de cara a sus principales consecuencias: la responsabilidad civil por un lado, y la ineficacia del acto de “reivindicación” de un derecho, por otro.

     De todo lo indicado se desprende que, en el caso bajo análisis, la sala ha considerado correctamente que la exigencia de cumplimiento de una obligación vencida o asumida como vencida por el ejecutado corresponde al ejercicio legítimo del derecho subjetivo. Naturalmente, esto será cierto en la medida que, quien exige, en el caso de ser deudor recíproco, haya cumplido con saldar sus deudas.

      NOTAS

     (1)     ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Hacia una nueva concepción sobre el denominado abuso de derecho frente a la crisis de la tipicidad del derecho subjetivo”. En: ID. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. pp.

     (2)     Cfr. para todo este apartado: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura”. En: Ius et Veritas. Año IX. Nº 16. Lima, 1998. Págs. 280 y sgtes.

     (3)     Cfr: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La responsabilidad extracontractual” . Tomo I. 7ª ed. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2001. Págs. 203 y sgtes.

      (4)     PATTI, Salvatore. “Abuso del diritto” . En: BUSNELLI, Francesco; PATTI, Salvatore. “Danno e responsabilità civile” . Giappichelli. Turín, 1997. Pág. 173.

     (5)     Se sostiene que el abuso de derecho supone: (a) el ejercicio de una situación jurídica subjetiva, (b) una trasgresión de un deber jurídico general como la buena fe o buenas costumbres, ambos inspirados en el valor solidaridad) y (c) la presencia de un acto ilícito sui géneris. Así: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El abuso de derecho” . En: AA.VV. Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1990. Págs. 139 y sgtes.