LA INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE LA NO PELIGROSIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO (

Percy Enrique Revilla Llaza (*))

SUMARIO: I. Preliminar. II. La prueba de la no peligrosidad. III. Primer caso. IV. Segundo caso. V. Especificaciones. VI. Excurso: la inadmisibilidad del desistimiento de la ejecución en los delitos de peligro abstracto.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. II, IV, 18, 274.

      I.     PRELIMINAR

      No todos los delitos tipificados en nuestro Código Penal son delitos de resultado lesivo o de mera actividad lesiva. Existe un buen número de delitos de peligro, especialmente de la especie denominada como delitos de “peligro abstracto” (mera peligrosidad abstracta).

     Infelizmente, la construcción típica de algunos de ellos, so pretexto de “necesidades político-criminales”, matiza o exceptúa principios básicos del Derecho Penal: legalidad (en tanto se regulan en tipos indeterminados), lesividad (cuando implican tipos donde se presume la afectación al bien jurídico), culpabilidad (en tanto el autor es castigado aun cuando evalúe atinadamente la carencia de relevancia de la lesión de su conducta), etc., consagrados como normas rectoras en el propio Título Preliminar del Código Penal.

     En el presente informe se aborda el problema referido a la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba de la no peligrosidad de la conducta de peligro abstracto, esto es, de la admisión o no de la contraprueba de la no peligrosidad por parte del imputado.

      II.     LA PRUEBA DE LA NO PELIGROSIDAD

      1.- En principio, debe precisarse que cuando se habla de “peligrosidad” se habla de una propiedad, cualidad o característica de la conducta, no de un resultado (de peligro). Esta precisión es esencial en el bien entendido que la comprobación de la “peligrosidad” –vinculada al disvalor de la acción– siempre debe realizarse ex ante , a diferencia de la comprobación del peligro (resultado de peligro) que –como el resultado lesivo– se realiza ex post (1) .

     De este modo, si determinado tipo penal solo exige comprobar la “peligrosidad de la conducta” se tratará de un delito de peligro abstracto; si, en cambio, además, exige la comprobación de un “resultado de peligro”, se tratará de un delito de peligro concreto.

     Luego, queda claro que debe descartarse la posibilidad de admitir la prueba de la no peligrosidad en el sentido de que ex post la conducta peligrosa no produjo un resultado de peligro concreto. Ello significaría exigir algo que el propio precepto penal, por su propia naturaleza, no exige: el resultado de peligro no es un elemento del tipo penal de peligro abstracto.

     La idea de sancionar los delitos de “peligro abstracto” solamente cuando se compruebe que el agente puso en peligro concreto al objeto de la acción, confunde la diferenciación estructural de los tipos de peligro abstracto y concreto. Al respecto, ha señalado Bacigalupo (2) : “La exclusión de la tipicidad por falta de un elemento que no es elemento del tipo es, sin duda, una figura de poca consistencia lógica”.

     Recuérdese que solo la “peligrosidad” de la conducta, y no la producción de un “resultado de peligro”, es lo que fundamenta la ilicitud y punibilidad de los delitos de “peligro abstracto” (3) .

     2.- Queda por resolver, sin embargo, el problema central: ¿afecta a la tipicidad del delito de peligro abstracto el hecho que el imputado demuestre la “no peligrosidad” de su conducta?

     En este caso, lo que pretendería el imputado ya no es la irrelevante demostración de que no produjo un resultado (de peligro), sino desmentir la “peligrosidad” que el tipo penal considera inherente a la conducta. Para absolver esta cuestión deben diferenciarse dos subespecies de delitos de peligro abstracto.

      III.     PRIMER CASO

      Existen tipos de peligro abstracto –de dudosa legitimidad– en los que solo es indispensable para su perfección la realización del comportamiento descrito en el precepto, es decir, la verificación de que se ha ejecutado la conducta considerada legalmente peligrosa.

     Con frecuencia, estos delitos se regulan bajo consideraciones generales de peligrosidad en las que la ley penal supone que la mera ejecución de la conducta es peligrosa en sí misma. En estos casos –nótese bien– la ley no exige la comprobación de la peligrosidad de la conducta en el caso específico para afirmar la tipicidad del delito (sino que la presume).

     Entonces, si no es preciso que la peligrosidad considerada inherente en el tipo sea contrastada en la realidad, se concluye que una conducta puede ser considerada “típicamente peligrosa” sin serlo “realmente” (la peligrosidad se puede presumir o ser “imaginada”).

     El hecho de que no importe que la conducta sea peligrosa en el supuesto específico sino solo su ejecución, convierte estos tipos penales en presunciones iuris et de iure de peligrosidad, esto es, en presunciones absolutas de peligrosidad, donde no está permitida la prueba en contrario de la no peligrosidad de la conducta.

     En estos supuestos, se exige el respeto a la norma en todos los casos sin excepción, aun cuando su violación –evaluada in concreto – no represente en absoluto peligrosidad alguna (disvalor de acción). Lo único que interesa aquí es la infracción de la norma penal por la conducta realizada (sin ulteriores valoraciones).

     Sobre el particular, apunta Jakobs: “el mero ejercitar la obediencia tiene aun sentido, a pesar de la evidente falta de peligrosidad, cuando hay que ejercitar la observancia a la regla” (4) , con lo que se buscaría garantizar estándares de conducta en los ciudadanos que de otro modo no serían posibles (o serían muy difíciles) de realizar (con el consecuente riesgo de totalizar la protección de los bienes jurídicos y minimizar la esfera privada del individuo).

      IV.     SEGUNDO CASO

      Algunas veces, la forma en que están diseñados los tipos de peligro abstracto sí posibilita, de modo implícito o explícito, la comprobación de la efectiva peligrosidad de la conducta, sea aludiendo a la aptitud, idoneidad o capacidad de la conducta para producir alguna consecuencia disvaliosa; lo que constituye un loable criterio limitante de supuestos adecuables al precepto.

     En estos casos, no basta la mera comprobación de que se ha realizado una conducta (considerada peligrosa), sino que es imperativo verificar que la conducta, en el caso concreto, era en efecto ex ante peligrosa (disvalor de acción) (5) .

     Es en estos supuestos donde es posible admitir la prueba en contrario de la no peligrosidad de la conducta, en el caso específico: si el imputado logra descartar en el proceso por ejemplo, la aptitud o la eficacia de la conducta para la producción de un resultado dañoso, la conducta resultará atípica. De esta manera, se excluiría –como debería ser siempre– la tipicidad penal de las conductas ex ante no peligrosas.

     En estos casos, no solo es posible sino necesario efectuar un análisis individualizado de la peligrosidad del comportamiento previsto como delito de peligro abstracto, de modo que de su tipicidad e ilicitud dependerá la afirmación o negación de esta propiedad (disvalor de acción).

     Estos son los auténticos delitos de peligro abstracto: solo comprobándose la peligrosidad de la conducta se puede afirmar aquella como atributo de esta. Los otros (vide supra ), que no requieren de una acción peligrosa comprobada, son solo “ficciones” (presunciones de peligrosidad), ajenas a los requisitos mínimos de un injusto penal. Pues una conducta no es peligrosa si solo se considera o presume su peligrosidad, sino cuando esta se comprueba (desde el punto de vista ex ante ) con relación a un resultado disvalioso.

      V.     ESPECIFICACIONES

      Es cierto que en el segundo grupo de casos es posible que el imputado pruebe la no peligrosidad de su conducta en el caso específico. Pero ello no es necesario (en todo caso, no es su deber), pues ello implicaría invertir la carga de la prueba en el procesamiento penal de estos delitos.

     Las particulares propiedades de la conducta –exigidas en el tipo penal– deben ser probadas por el Ministerio Público. Es él quien tiene que demostrar la efectiva peligrosidad de la conducta realizada por el agente, de cara a su sanción penal.

      Cosa muy diferente a lo que sucede en el primer grupo de supuestos, donde el fiscal tiene a su favor la existencia de una presunción absoluta que el inculpado no podría destruir eficazmente con ninguna prueba.

     Aun en el caso de que el imputado llegue a probar la ausencia de toda dosis de peligrosidad ex ante en la conducta, y de que la posibilidad de producción de cualquier menoscabo estaba descartada, la presunción legal quedará incólume. Lo que resulta muy objetable en tanto implica afirmar como ilícito penal una conducta que no es peligrosa para el bien jurídico ni ex ante (disvalor de acción) ni ex post (disvalor de resultado).

     Una salida a esta crítica podría sostener que en estos casos debe exigirse siempre un requisito adicional a la mera ejecución de la conducta prohibida (referido a la lesividad): que no esté excluido de plano y en absoluto toda peligrosidad ex ante en la conducta, de tal manera que se determine el alcance del tipo teniendo en cuenta siempre la posibilidad real (no descartada) de menoscabar el bien jurídico protegido. Bastaría cualquier evidencia de peligrosidad, una peligrosidad mínima, o verificar que esta propiedad no era improbable en la conducta.

     Empero, a ello cabe replicar con objeciones desde el punto de vista del tenor literal, y señalando que carece de sentido excluir la tipicidad a las conductas en que esté totalmente excluida la peligrosidad, si es que no se las excluye también a aquellas en las que la peligrosidad es tan insignificante o minúscula que no se pueden considerar materialmente más peligrosas que las que no la poseen en absoluto.

     En suma, la presencia en nuestro Código Penal de delitos pertenecientes al primer grupo de supuestos hace inadmisible aceptar la prueba de la no peligrosidad, ni siquiera cuando el riesgo esté totalmente descartado.

     La dispar y aleatoria construcción de tipos de peligro abstracto genera consecuencias indeseables con relación a la admisibilidad de la prueba de la no peligrosidad de la conducta: a veces se niega de plano la posibilidad de la contraprueba de la no peligrosidad, y a veces no solo se admite, sino que es deber del Estado obtenerla (pues así lo exige la norma penal).

     La inadmisibilidad de la prueba de la no peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, sobre la base de presunciones de peligrosidad, ni siquiera es justificable en los ilícitos de carácter masivo o que contienen normas de organización, como sucede en nuestro bizarro tipo de “conducción de vehículo en estado de ebriedad” (artículo 274 del Código Penal), donde se suele alegar razones preventivo-generales, pedagógicas o “didácticas” para la población (6) .

      VI.     EXCURSO: LA INADMISIBILIDAD DEL DESISTIMIENTO DE LA EJECUCIÓN EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

      El desistimiento voluntario significa la interrupción del curso causal iniciado en dirección la consumación, que puede realizarse bien cuando aún no se han concluido con todos los actos ejecutivos (el autor renuncia a continuar los actos ejecutivos del delito, deteniendo o abandonando su ejecución) o una vez concluidos estos (el autor, no pudiendo ya abstenerse de ningún acto ejecutivo, debe impedir que se produzca el menoscabo del bien jurídico-penal que supone la consumación del delito).

     Los delitos de peligro abstracto –como se anotó– se consuman con la simple realización de la conducta considerada o comprobada como peligrosa, sin necesidad de verificar la producción de efecto posterior alguno. Por ende, al ejecutar la conducta el agente consuma plenamente el delito (disvalor de acción).

     Luego, los delitos de peligro abstracto no admiten formas de imperfecta realización, llámese tentativa inacabada o delito frustrado: en tanto se trata de la punición de conductas peligrosas, resultaría excesiva la intervención penal para prohibir la tentativa de una conducta peligrosa; más aún si se repara en que la tipificación de peligros abstractos es en ocasiones equiparable a etapas previas a la consumación de un delito de resultado lesivo.

     En este ámbito, resulta ineficaz todo desistimiento que se pretenda efectuar una vez consumado el delito, pues no se puede interrumpir lo que típicamente ya ha acaecido por completo. Lo que sí puede evitar el agente es el eventual resultado nocivo posterior (extratípico) al que puede desembocar la conducta “efectivamente” peligrosa.

     Así, se puede presentar el caso en que el autor de la conducta tipificada como delito de peligro abstracto llegue a probar que si bien es cierto inició la ejecución de una conducta peligrosa, desistió voluntariamente de continuar realizándola antes de que produjera una consecuencia nociva para el bien jurídico protegido; supuesto en el que la conducta peligrosa (delito de peligro abstracto consumado) no es más que una fase previa (tentativa) a la perfección de un delito de resultado lesivo.

     La conclusión a la que ha de llegarse aquí es la de negar la relevancia del desistimiento respecto al delito de peligro abstracto, en tanto en ellos basta la mera realización de la conducta para que se consume, sin necesidad de ninguna comprobación en términos de lesividad, amén a la cláusula legal referida a la “punibilidad de los actos ejecutivos realizados” a la que alude el artículo 18 del Código Penal. Sin embargo, en este supuesto, desde el punto de vista de la afectación del bien jurídico, nada parece justificar que la ejecución y posterior desistimiento de tal comportamiento contenga los atributos necesarios para ser apreciados como un ilícito punible.

     En suma, quien inicia la ejecución de una conducta de peligro abstracto y se detiene (sabiendo que de lo contrario podía ocasionar un resultado: de peligro o de lesión), sigue siendo considerado responsable del delito (de la misma manera que si no se hubiera detenido en su ejecución). Sin embargo, no le daría lo mismo detenerse o seguir actuando, pues en cada caso se atiene a una diferente consecuencia jurídica: la calificación de la conducta solo como ilícito de peligro abstracto en el primer caso y como de resultado lesivo, en el segundo.

     Que el agente se detenga en realizar la conducta o siga actuando con la posibilidad de ocasionar un resultado perjudicial ulterior, no es irrelevante; ambas conductas, en principio, están prohibidas y amenazadas con la pena correspondiente al delito de peligro abstracto, pero la segunda es subsumible a la vez en tipo penal más grave.

     Afirmar el desistimiento en estos casos concretos, como se ve, estimula a quien al iniciar su conducta peligrosa supo que podía ocasionar un resultado nocivo, para que desista de su propósito y evite los efectos nocivos posteriores de su conducta.

      NOTAS

     (1)     Vide HIRSCH, Hans Joachim. “Peligro y peligrosidad”. En: Derecho Penal. Obras completas. Buenos Aires, 1998. Págs. 69 y sgtes.

     (2)     BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho Penal”. 4ª edición. Ediciones Akal. Madrid, 1997. Pág. 157.

     (3)     Para una revisión de las distintas posiciones al respecto véase ESCRIVÁ GRÉGORI, José María. “La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal”. Editorial Bosch. Barcelona, 1976. Págs. 69 y sgtes, 133 y sgtes; TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Los delitos de peligro hipotético. Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto”. En: Anuario de Derecho Penal . Madrid, 1981. Pág. 825; MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. “Derecho Penal”. Traducción de Jorge Bofill y Enrique Aimone. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 283; ESER, Albin y BURKHARDT, Björn. “Derecho Penal”. Traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá. Editorial Colex. Madrid, 1995. Pág. 106; KINDHÄUSER, Urs. “Derecho Penal de la culpabilidad y conducta peligrosa”. Traducción

          de Claudia López Díaz. Editorial de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1996. Págs. 11 y 78; CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal español”. Tomo I. 6ª edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1998. Págs. 111 y 114; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte general”. 5ª edición. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Págs. 327 y 409.

     (4)     Cfr. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 1995. Pág. 213, con referencias.

     (5)     Lo que no debe confundirse con la verificación de la producción de un resultado de peligro (peligro concreto).

      (6)     Cfr. al respecto ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz, García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pág. 410.