LÍMITES A LA PARTICIPACIÓN DEL AFECTADO EN EL PROCESO CAUTELAR (
Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva (*))
SUMARIO: I. Ideas preliminares. II. Lectura constitucional del artículo 637 del CPC. III. Aplicación del test de proporcionalidad al artículo 637 del CPC.
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I. IDEAS PRELIMINARES
El artículo 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo.) establece los lineamientos generales dentro de los cuales se llevará a cabo la concesión de medidas cautelares y la suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus. Sin embargo, dicho cuerpo normativo no realiza referencia alguna respecto a la participación del afectado en la medida cautelar. ¿Cómo podemos suplir dicha deficiencia?
De la revisión del Título Preliminar, nos topamos con el artículo IX que establece la aplicación supletoria de otros “Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”. Así, pues, se colige que el tratamiento de las medidas cautelares es desarrollado en extenso por el Código Procesal Civil (CPC), a través de los artículos comprendidos entre el 608 al 687, siendo el objeto de este análisis determinar si es que dicho tratamiento encuentra concordancia en los fines de los procesos constitucionales.
El artículo II del CPCo. establece que son fines de estos procesos la “primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. A nuestro entender, la aplicación supletoria del CPC coadyuva a la primacía de la Constitución en tanto garantiza la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al otorgar a las medidas cautelares tramitadas en el amparo, hábeas corpus o hábeas data las herramientas necesarias para obtener los efectos anticipados de la resolución que ponga fin al proceso, en tanto existe apariencia del derecho y peligro en la demora de la ejecución (que conlleva a la posible irreparabilidad del derecho), lo que determina la idoneidad de la medida.
Las ideas desarrolladas en los párrafos precedentes han sido tomados en cuenta por nuestro legislador, puesto que, de un profundo análisis de los artículos del CPC que abordan la medida cautelar, ha determinado que ciertos artículos, tales como el 618 (medida anticipada), 621 (sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa), 630 (cancelación de la medida), 636 (medida fuera de proceso) y 642 al 672 (medidas para futura ejecución forzado) no sean aplicados a los procesos constitucionales, ya que sus disposiciones no se adecuan a su naturaleza.
Ahora bien, siendo la participación del afectado con la medida cautelar el tema que nos congrega, debemos partir de la consideración que si bien el CPCo. no la desarrolla, tampoco la prohíbe, mientras que su regulación en el artículo 637 del CPC no se encuentra proscrita dentro de la lista taxativa enunciada en el artículo 15 del CPCo. Siendo así, estudiaremos este tema a la luz de su regulación procesal civil, adecuándola siempre a los fines de los procesos constitucionales.
II. LECTURA CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 637 DEL CPC
A efectos de comprender el tema de investigación, debemos analizar el artículo 637 del CPC, cuyo parte pertinente reza de la siguiente manera:
“
La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada
, en atención a la prueba anexada al pedido. (…)
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación
, que será concedida sin efecto suspensivo”.
1. En primer lugar, el artículo 635 del CPC
(1)
establece que el proceso cautelar es independiente del proceso principal; es decir, si bien a través del proceso cautelar se persigue el goce anticipado de los efectos de una futura sentencia –siempre y cuando medie la apariencia del derecho, peligro en la demora e idoneidad de la medida–, en el proceso principal no necesariamente se traducen las mismas consecuencias originadas en la tutela de la pretensión cautelar, pues, como se sabe, esta se distingue de los efectos del proceso principal en cuanto estos son temporales y los de la resolución firme emanada del proceso principal son definitivos.
2. Una segunda cuestión la determina lo dispuesto por
el artículo 637 del CPC que, en resumidas cuentas, expresa el objeto mismo de la medida cautelar: su aceptación o rechazo, no sobre la base de discursos opuestos, sino de la simple constatación de la apariencia del derecho
, la que, una vez constatada, habrá de ser tutelada
cuando se desprenda el peligro en la demora de tutela de los derechos recurridos
, representado en la espera hasta la expedición de la resolución que ponga fin a la litis,
y finalmente, la idoneidad de la medida, que brota de la esencia misma del pedido formulado
, en cuanto la apariencia del derecho aunada al peligro de menoscabo irreparable conducirán al juzgador a la determinación de que la medida propuesta resulta ser la pertinente para proteger los derechos y bienes jurídicos en riesgo.
Esta es la lógica que determina que el legislador haya optado por la fórmula que “[l]a petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada”, pues tal es el grado de certeza sobre la existencia y puesta en peligro de los derechos recurridos, que el juzgador no precisa de los alegatos de la contraparte. Esta fórmula no acarrea menoscabo a los intereses del denominado “afectado con la medida”
(2)
, ya que dicho sujeto no ve afectado sus intereses de manera definitiva, debido a que estos no han sido resueltos en el proceso principal; cosa distinta sería la restricción al derecho al contradictorio en el proceso judicial principal, pues, como es sabido, en él se precisa del debate que ayude a generar convicción en el juzgador a efectos de impartir una sentencia que otorgue a cada quien lo que le corresponde.
3. De estos argumentos brota el por qué de la medida cautelar, en cuanto se plantea la interrogante referida a
cuál es la finalidad que persigue y si es que esta se adecua a la naturaleza misma del Estado social y democrático de derecho
, dentro del cual se encuentra la administración de justicia, consagrada en el artículo 138 de la Constitución Política, misma que se sustenta en la forma de Estado que nos rige.
Retomando el estudio constitucional de la medida cautelar, la razón que ampara la existencia de esta institución es el goce anticipado de los efectos que provendrán de la sentencia una vez que esta posea calidad de firme. Dicha finalidad se condice con la protección de los derechos fundamentales, al ser “bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad”
(3)
. Esta finalidad, expresada en la tutela anticipada de los derechos que son agraviados, tiene gran asidero en la esfera valorativa, que se erige en génesis de estos derechos, en tanto los “derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el conjunto de la organización política y jurídica”
(4)
.
Así pues, la finalidad de la medida cautelar encuadra dentro de la finalidad perseguida por la administración de justicia, que no es otra que la consecución de la paz social, ya que en este caso se otorga a quien presenta la apariencia del derecho y la urgencia en la tutela, elementos que determinan la idoneidad de la medida recurrida, a efectos de gozar de los efectos que provendrán de la sentencia que confirme lo dispuesto en el proceso cautelar. Esta anhelada paz social no es otra que una de las expresiones que configuran al Estado social y democrático de derecho, ya que su configuración “requiere no solo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una relación directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participación de los ciudadanos en el quehacer estatal– sino, además, su identificación con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un obstáculo para el desarrollo social”
(5)
.
4. La perspectiva constitucional de esta medida le encuentra un por qué y una finalidad encuadrada a los fines perseguidos por el Estado, lo que determina que la concesión o el rechazo de la medida cautelar sean realizados sin el conocimiento de la contraparte, en tanto media la apariencia del derecho, peligro en la demora e inminencia de irreparabilidad, lo que en su conjunto determina la idoneidad de la medida.
Al ser idónea una medida, ¿requiere que ella sea objeto de debate? Evidentemente no, pues la idoneidad es un atributo que se desprende de la misma esencia de lo que el juzgador tiene frente a sus ojos. No hay necesidad de comprobar o de refutar si es que la proyección de los derechos recurridos es tan evidente que determinan la innecesaria discusión sobre su correspondiente tutela en sede cautelar.
5. Tal es la idoneidad de la medida interpuesta que el legislador, previendo la indefensión del recurrente, determinó que concedida, dicha medida debía ser ejecutada en mérito a los parámetros establecidos por el juzgador en la resolución. Se aprecia la presencia de un elemento de suma trascendencia: la razonabilidad; es decir, incluso cuando del pedido cautelar se desprenda la idoneidad de medida solicitada, el juzgador deberá asumir un rol activo de ponderador, pues si bien se reclama la urgente tutela de un derecho, las medidas solicitadas por el recurrente puede que excedan el marco del derecho afectado, por lo que la participación del magistrado será de vital importancia a fin de asegurar que la resolución que concede la medida cautelar se ajuste a derecho.
6. Una vez que el juez ha determinado la apariencia del derecho, el peligro en la demora y su potencial irreparabilidad, llegará a la conclusión que la medida es la idónea, recogiendo todos estos elementos en la resolución que avale el pedido cautelar, debiendo detallar adecuadamente las consecuencias de la tutela de los derechos recurridos.
Recuérdese que nos estamos refiriendo a derechos que deben encuadrar en determinadas características para su protección, lo que origina su correspondiente tutela por el juez, quien determinará las medidas adecuadas para asegurar el goce anticipado de los derechos a través de su ejecución.
7. Una vez ejecutado lo dispuesto en la resolución cautelar procederá la notificación al “afectado”. Dicha medida no solo se sustenta en que la participación de la contraparte era innecesaria, mientras existía la apariencia del derecho y el peligro en la demora, sino en que al disponerse la ejecución, la contraparte no puede quedar, irónicamente y pese a haberla generado, en “estado de indefensión”, en tanto que se “afectarán” sus intereses, lo que en términos reales se ve representado en el goce anticipado de los efectos que traerá como consecuencia la futura expedición de la resolución definitiva, que no es otra que la consecución de justicia, si es que tenemos en cuenta que en sede cautelar el juez ha caído en cuenta que el pedido realizado no es otro que el clamor de la “entrega” de aquellos derechos que le son propios al recurrente o de la paralización de los actos que les son lesivos.
8. Por lo tanto,
que la intervención de la contraparte se realice a partir de la notificación de la resolución que dispone la ejecución de la medida cautelar, se justifica en que este no puede quedar en “estado de indefensión”, estado que no se justifica en una presunta ilegalidad de la resolución, sino en que, tal como enuncia el artículo 139.14 de la Constitución, nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso
.
Pero, si es que el artículo 637 dispone el ejercicio del derecho de defensa de la contraparte, ¿ello determinaría la existencia de un debate del cual se desprenda que no existe apariencia de derecho, peligro en la demora ni idoneidad? A nuestro criterio no; y es el mismo artículo el que se encarga de confirmar la finalidad perseguida por la medida cautelar, al considerar que el “agraviado” podrá “interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”. Es decir, incluso cuando el juzgador contraríe lo dispuesto en atención a una medida que resulta ser idónea para tutelar derechos que son fundamentales, la concesión de la apelación será sin efecto suspensivo, es decir, no se restará eficacia al goce anticipado de la futura sentencia definitiva, ya que lo que ha querido preservar el legislador es la proscripción de la arbitrariedad, en tanto que incluso los particulares pueden desplegar actos arbitrarios en los cuales pretendan o consigan afectar derechos que son objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
9. Ahora bien,
comprendemos perfectamente el interés del afectado de querer salvaguardar sus intereses en tanto que se ven afectados con la medida cautelar, pero dicho interés no puede sobreponerse a lo establecido en un dispositivo legal, más aún si es que de la operación de desentrañamiento del espíritu constitucional que hemos realizado, llegamos a la conclusión que el artículo 637 se adecua perfectamente a la concordancia que debe existir entre la finalidad de una medida y la consecución de un fin constitucional.
Vista así la participación del afectado en el proceso cautelar, pasemos a determinar si es que al encontrarse impedido de participar en tal proceso al no haberse ejecutado la medida cautelar, ello origina el peligro de sus intereses.
III. APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD AL ARTÍCULO 637 DEL CPC
Como hemos afirmado en el punto relativo a la participación de terceros en el proceso cautelar, el artículo 637 del CPC encuentra justificación constitucional en lo siguiente:
- Medida: restricción
de la participación de “afectados”
hasta que se haya ejecutado la medida cautelar
.
- Finalidad perseguida:
otorgar anticipadamente los efectos de la sentencia
al haberse constatado en su pretensión la apariencia del derecho, el peligro en la demora y en la irreparabilidad, lo que genera la idoneidad de la medida.
Ahora bien, la restricción tiene una finalidad: que el obligado no dificulte la ejecución de aquello que resulta idóneo, por tener apariencia del derecho y por correrse el riesgo del pedido en la demora, lo cual no determina una restricción a su derecho de defensa, ya que lo tiene garantizado una vez que se haya ejecutado la medida cautelar, mientra que el objeto de estas medidas es la ejecución anticipada de los efectos de la futura sentencia por existir condiciones que hacen prever la irreparabilidad del derecho, cuya titularidad resulta, de manera evidente, propio del solicitante.
La restricción dispuesta por el artículo 637 del CPC se adecua al esquema constitucional de permisión de restricciones, siempre y cuando estas persigan fines legítimos. Para confirmar lo expresado, la restricción habrá de superar el
test de proporcionalidad
, “
test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una técnica a partir del cual un tribunal de justicia puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva
”
(6)
.
Así, pues, para constatar si es que la restricción a la participación del “afectado”, en cuanto no se haya ejecutado completamente la medida cautelar, es constitucional, deberá encontrarse subsumida dentro de los
tres subprincipios del test de proporcionalidad(7)
:
a. Subprincipio de idoneidad o de adecuación
: la injerencia debe ser idónea para propiciar una finalidad constitucional, que en este caso es la ejecución de la medida cautelar, pues para que el juez haya declarado su concesión ha debido constatar la apariencia del derecho, el riesgo en el peligro en la demora y la idoneidad de la medida, lo que determina la satisfacción de la
finalidad constitucional que es proteger la estabilidad jurídica, en tanto se otorgan anticipadamente los efectos de la futura resolución definitiva que reconozca el derecho de quien es su legítimo titular
. De ello se desprende que la medida es la adecuada o idónea para propiciar una finalidad constitucional.
b. Subprincipio de necesidad
: no basta con que la medida sea la adecuada para conseguir la finalidad legítima, sino que esta haya sido la menos lesiva al derecho restringido, en este caso, de defensa. Se constata que la restricción es la menos lesiva, en tanto la satisfacción de la finalidad constitucional exige la inexistencia de cualquier tipo de mecanismo destinado a obstaculizar el goce de los derechos ilegítimamente restringidos, propios del solicitante, dejando a salvo el derecho del “afectado” de impugnar la decisión una vez ejecutada la medida. Diferente sería la situación si es que la medida restrictiva no contemplara el ejercicio del derecho de defensa, lo que echaría por tierra la necesidad de la medida al no ser benigna con el derecho afectado, limitándolo de manera irrazonable.
c. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
: expresado en el aforismo, “cuánto restringe, cuánto gana”.
Cuánto restringe el derecho de defensa
, sobre la base de la existencia de elementos que claramente generan convicción en el juzgador para dictar la medida,
cuanto se gana en la consecución de la finalidad constitucional, en este caso, la proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio abusivo del derecho de un particular que menoscaba el legítimo ejercicio de su titular
.
De esta manera, la restricción contemplada en el artículo 637 del CPC supera los tres subprincipios del test de razonabilidad, ya que obedece a la consecución de una finalidad constitucional, lo que determina que el contenido del referido artículo se ajusta perfectamente a derecho.
NOTAS
(1) “Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, confirman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial”.
(2) Concepto que no compartimos si es que observamos a esta institución como un mecanismo que brinda una tutela temporal, en cuanto medie hasta la expedición de la resolución definitiva en el proceso principal, a quien se ve afectado por los nocivos efectos de determina conducta u omisión de su contraparte.
(3) STC Nº 00050-2004-AI, FJ. 72.
(4) STC Nº 01042-2002-AA, FJ. 2.2.
(5) STC Nº 07320-2005-AA, FJ. 5.
(6) STC Nº 02868-2004-AA, FJ. 21.
(7) STC Nº 00048-2004-AI, FJ. 65.