EXCEPCIONES OSCURAS Y CONTIENDAS DE COMPETENCIA VULNERADORAS. Sobre las consecuencias del amparo de las excepciones de incompetencia y de oscuridad en el modo de proponer la demanda (

Manuel Enrique Valverde Gonzáles (*) (**))

SUMARIO: I. Previus. II. De las excepciones. Generalidades. III. Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. IV. Cuestionamiento de la competencia y excepción de incompetencia.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Civil: arts. I, 35, 36, 42, 46, 424, 426, 446, 451, 455.      •      Constitución Política del Estado: arts. 14, 139.

      I.      PREVIUS

      Para abordar el tema de las excepciones procesales es menester adentrarnos antes en el campo del ejercicio de la acción, conceptuada como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva. Garantía constitucional que resulta de aplicación válida tanto para la parte demandante como para la parte emplazada, pues se entiende que estas deben de estar en un mismo plano de igualdad de armas para poder ejercer las defensas de sus respectivos derechos.

     Por lo tanto, la tutela jurisdiccional efectiva no solo concierne a quien incoa un proceso sino también, y con tanta o mayor razón, a la parte accionada en un proceso cualquiera, dejando constancia de que el asunto que nos convoca está referido al proceso civil en exclusiva.

     Será un proceso totalmente viciado si dentro del mismo no se le otorga al demandado el derecho de discutir la pretensión dirigida en su contra. Ese derecho a debatir la pretensión encaminada en contra suya se debe traducir por ejemplo: en el derecho a probar la insustentabilidad de las afirmaciones del accionante, de impugnar las decisiones judiciales que considere le causan agravio o en todo caso no expresan un hecho cierto.

     Esta defensa se llama derecho de contradicción que, al decir de la doctrina en general, es idéntico al derecho de acción, solamente diferenciándose de este último porque no comparte las cualidades de ser libre ni autónomo, sino que depende de que previamente alguien incoe un proceso para que recién nazca este derecho de contradicción, siendo igual en todas sus demás características.

     Como dice Juan Monroy Gálvez: “De hecho, la tutela jurisdiccional efectiva del Estado solo será efectiva cuando la decisión que se expida se haya obtenido en un proceso judicial válido. Ahora bien, para que un proceso sea válido, debe haberse hecho efectivo en su interior un conjunto de derechos –a los que alguna doctrina les llama garantías– los que por su importancia en una sociedad tienen una base constitucional. Esto es lo que recibe el nombre de debido proceso”.

     Continuadamente señala que: “El derecho de contradicción se expresa también en la necesidad de que el demandado tenga el derecho de presentar alegatos y medios probatorios destinados a sustentar sus posiciones” (1) .

     A la obligación jurídica del Estado de prestar la actividad jurisdiccional al demandante, corresponde, por otro lado, un derecho individual del demandado para que se le conceda dicha prestación. Por la contradicción, el demandando tiene derecho a pretender y el Estado, mediante el órgano jurisdiccional, a conceder la prestación jurisdiccional. El derecho de contradicción no es sino una modalidad del derecho de acción y se le otorga al demandado para que mediante el proceso y por una sentencia se le decida su pretensión (2)

     Todo lo dicho tiene ligazón con el denominado principio del contradictorio que en palabras del inolvidable procesalista Enrico Tullio Liebman es que el juez no puede proceder ni juzgar sin haber llamado previamente ante sí a todas las partes para escuchar sus razones ( audiatur et altera pars ). Es una elemental exigencia de justicia dar a todas las partes la ocasión y la posibilidad de defenderse antes de que el juez pronuncie su juicio. Naturalmente la parte convocada es libre de hacer o no hacer uso de la ocasión que debe serle ofrecida de hacerse escuchar por el juez.

     El principio imprime a todo el procedimiento una estructura contradictoria, en cuanto el juez procede frente a todas las partes y estas deben poder asistir a su desarrollo y defender y probar sus razones en condiciones de igualdad. Son estas (como otras tantas) garantías del pronunciamiento de una decisión lo más posiblemente fundada en derecho y justifica aquella particular inmutabilidad que es una característica exclusiva de los actos jurisdiccionales (autoridad de cosa juzgada), limitada naturalmente solo a las partes y solo al objeto del juicio (3) .

     El derecho a la defensa puede manifestarse de tres maneras, las que no son excluyentes: a) defensa de fondo : referida a los argumentos que vaya a esgrimir la parte emplazada para desvirtuar las afirmaciones de su contraria, estos es, los alegatos están ligados al tema de fondo, como es el señalar que el actor no tiene derecho a que se satisfaga la pretensión que sostiene; b) defensa previa : consiste en el cuestionamiento que el accionado hace con relación a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso. Esto es, tiene que ver con que el demandante haya estado obligado a realizar actos previos a la interposición de su demanda, el clásico ejemplo es el de la facción de inventario a que hace referencia el artículo 455 de nuestro Código Procesal Civil; c) defensa de forma : esta última es la que nos interesa por referirse a las excepciones procesales que pueden plantearse por la parte demandada con el objeto de impedir la prosecución del proceso, ya sea dilatándolo, para que sean subsanadas las omisiones detectadas, o cortándolo definitivamente ante la posibilidad de su amparo (4) .

     Lo dicho también nos obliga a mencionar, superficialmente, los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, así como la estructura de la pretensión. Con relación a los primeros mencionados, tenemos que los presupuestos procesales son: a) la competencia(5) ; b) la capacidad procesal (o capacidad de obrar, consiste en el libre ejercicio de los propios derechos y, por consiguiente, en la capacidad de realizar actos jurídicos y por ende procesales); c) requisitos de la demanda : son los que la ley procesal señala como exigencias esenciales para presentar el escrito de demanda, los que vienen regulados en el artículo 424 de nuestro Código Procesal Civil.

     Este último presupuesto procesal es al que recurriremos más adelante al vincularse con la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

     Por el lado de las condiciones de la acción se enumeran las siguientes: a) voluntad de la ley o amparo legal (o caso justiciable, se refiere a la necesidad que toda pretensión procesal tenga sustento en un derecho que, a su vez, tenga apoyo en el ordenamiento jurídico); b) interés para obrar o interés procesal : por esta condición se entiende que una parte tendrá interés para obrar cuando su presencia en el proceso se debe a una ineludible necesidad de recurrir ante el órgano jurisdiccional para reclamar un derecho que cree le asiste, en defecto de haber agotado todas aquellas otras posibilidades que el ordenamiento jurídico le franquea para hacer efectivo su interés. Esto es, que no exista otra manera de solucionar el conflicto de intereses que se ha originado sino es a través de la actuación del órgano jurisdiccional. c) legitimación para obrar : la también denominada legitimatio ad causam es aquella que se da cuando las partes materiales (que conforman una relación jurídica sustantiva) lo son también de la relación jurídica procesal.

     Se la define a la legitimación para obrar como la cualidad que corresponde a los sujetos de la relación jurídica sustancial, cuando esta última sea deducida en juicio, para ser parte activa y pasiva, pues solo cuando estas personas figuren como partes en el proceso la pretensión procesal podrá ser examinada en cuanto al fondo (6) .

     En lo atinente a la pretensión, resulta de suma importancia que sea desarrollada en esta nota, puesto que de su debida conceptualización podremos sustentar las razones que justifican la regulación de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda , toda vez que ya hicimos referencia a la competencia, que concierne a la otra excepción que analizaremos (7) .

     Siguiendo a Matheus (8) , vamos a entender por pretensión al pedido concreto y específico realizado por un justiciable de un determinado pronunciamiento jurisdiccional dirigido a la satisfacción de tal solicitud.

     El hecho de hablar de justiciables nos lleva a determinar la posición de las partes del proceso entre demandante y demandado; en tanto que el mencionar a la específica solicitud nos conduce a los elementos objetivos de la pretensión que son: a) el objeto, denominado también petitum y b) el título o causa petendi .

     La pretensión debe tener fundamentación jurídica, es decir, debe invocarse un derecho subjetivo que sustente el reclamo. Por otro lado, la pretensión debe sustentarse en la ocurrencia de cierto número de hechos cuya eventual acreditación posterior a través de la actividad probatoria permitirá que la pretensión contenida en la demanda sea declarada fundada. En este caso se trata de los fundamentos de hecho.

     Estos dos elementos de la pretensión procesal, los fundamentos de derecho y de hecho conjuntamente se conocen como causa petendi, iuris petitum o iuris petitio

      Para otro autor, la causa petendi está formada por el conjunto de hechos esenciales contemplados en la situación de ventaja objetiva que sirven de base a la obtención de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte en el proceso en un determinado momento en el tiempo y espacio (9) .

     También, la pretensión procesal tiene un elemento central que es el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad es lo que accionante quiere que sea una actuación del pretendido, es decir, una declaración del órgano jurisdiccional. Este elemento es denominado petitorio o petitum (10) .

      II.     DE LAS EXCEPCIONES. GENERALIDADES

      Como ya anticipáramos líneas antes, la cuestión que nos convoca en esta breve nota es la referida a la fundamentación y los efectos de la excepciones de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y la de incompetencia, esta última además relacionada con el conflicto de competencia a ser declarada de oficio por el juez de la causa.

     Sabido es por todos que la materia de las excepciones ha sido objeto de análisis desde antiguo. Por ello, sin pretender remontarnos a las lejanas épocas del Derecho Romano, conviene atisbar un poco en nuestros ordenamientos hispanos, cuyos tratadistas fueron acuciosos en tratar las defensas que podía esgrimir el demandado en la protección de sus intereses cuando era emplazado con una demanda.

     Es de viejo cuño el diferenciar las excepciones en dilatorias y perentorias, cuyas denominaciones ya nos dan una clara idea de sus fines en el proceso (11) .

     Al decir del eximio Juan de Hevia Bolaños: “Excepciones dilatorias son las que dilatan, y difieren la causa, impidiendo su ingreso, y prosecución; pero no la extinguen, acaban, ni rematan del todo, como lo dice una ley de Partida. De lo dicho se sigue ser excepción dilatoria la incompetencia de jurisdicción, litis pendencia, declinatoria del Juez en la causa y todas las demás que a su persona tocaren para excluirle del conocimiento de ella, como consta de una ley de Partida y otra de la Recopilación.

     Síguese asimismo ser excepción dilatoria que toca a la persona de la parte, por no serlo legítima para aparecer en juicio en la causa, respeto de los defectos, y casos por que no lo puede hacer; y lo mismo se entiende de su Procurador, como consta de una ley de Partida.

     Asimismo de lo dicho, se sigue ser excepción dilatoria la del incierto, u obscuro libelo de la demanda, o pedir antes del tiempo que se debía, o como no se debía, como está definido en el derecho civil y real” (12) .

     Igualmente se ocupa de las excepciones perentorias, que las define como: “ Excepción es la exclusión de la acción, y defensión es la repulsa de la intención del Actor, como lo dice Diego Pérez. Y las excepciones, y defensiones peremptorias son las que del todo extinguen el derecho, e intención del Acto, con que se fenece la causa y así no la dilatan, ni difieren, ni impiden su ingreso; sino que se van tratando con el pleyto principal, y con él se determinan en la definitiva, como consta de unas leyes de Partida, explicadas por Gregorio López.

     Aunque las excepciones dilatorias, y que se pueden poner por tales para impedir el ingreso del pleyto, se han de poner antes de la contestación, y en su término, y no después; empero después de ella, y de él se pueden también poner por perentorias, no para impedir el ingreso, sino para tratarse de ellas con pleyto principal, y determinarse con él en definitiva, como las demás peremptorias, y en su término (…), salvo la declinatoria del Juez, cuya jurisdicción ya estaba prorrogada por tenerla voluntaria (...)” (13) .

     Sobre estas excepciones también se ocuparon otros autores (14) posteriores a Hevia Bolaños, pero conviene referir a uno en especial, como es Joaquín Escriche, quien nos dice que la excepción dilatoria “(...) no tiene por objeto destruir la acción del actor, sino solo retardar la entrada en el juicio (...)”, en tanto que la excepción perentoria o perpetua es “la que destruye o enerva la acción principal y acaba el litigio”. No obstante ello, también consigna otra excepción, denominada declinatoria, por la cual “el demandado declina la jurisdicción del juez ante quien ha sido citado, pidiéndole que se inhiba y abstenga del conocimiento de la causa, o porque no es juez competente para él, o porque se halla pendiente en otro juzgado, y que mande el actor acudir al juez tal o tal que es a quien corresponde entender en el asunto que se trata” (15) .

     Nuestro Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 regulaba las excepciones en sus artículos 615 a 638, clasificándolas en declinatorias, dilatorias y perentorias conforme se ve del artículo 616.

     Estipulaba, además, que las declinatorias tenían por objeto remitir el conocimiento de la causa a distinto juez (recuérdese en este punto lo definido por Escriche) del que empezó a intervenir en ella; las dilatorias, suspender y dilatar el curso del litigio; en tanto que las perentorias, extinguir el juicio o acción. Enumeraba como declinatorias: la incompetencia del fuero, pleito pendiente y el impedimento del juez. La excepción declinatoria (decía el artículo 622) tiene lugar en cualquiera de los casos señalados en el título del fuero competente y debe deducirse ante el juez que intenta conocer la causa.

     Las excepciones dilatorias (16) más comunes eran (artículo 619): la falta de personería; la de excusión u orden y la de tiempo para liberarse; la de demanda oscura o inoficiosa; la de contradicción; la de acumulación; la de petición antes de tiempo o de un modo indebido; la que se cite al responsable de evicción; la de condición no cumplida; la de estar el demandado legítimamente impedido; la de pedir al actor fianza de resultas, cuando lo designe la ley; la que se dirige a comprobar la identidad o estado de la persona.

     En el artículo 628 se reglamentaba respecto a la excepción de oscuridad de la demanda , señalándose que esta daba cuando en la demanda no se habían cumplido los requisitos que prescribía el artículo 58 y siguientes del citado cuerpo procesal o cuando estaba concebida en términos oscuros, ambiguos o contradictorios.

     Las excepciones perentorias eran: la de pago; la de pacto de no pedir; la de compensación; la de novación; la de dolo; la de prescripción; la de fuerza o miedo; la de ignorancia o error; la de dinero no entregado; la de lesión enorme o enormísima; la de nulidad o falsedad; la de transacción y la de cosa juzgada (17) .

     La existencia de las excepciones se fundamenta en el hecho de que: “La acción, como derecho de atacar, tiene una especie de réplica en el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la excepción es la defensa contra ese ataque, por parte del demandado.

     Si la acción es (…) el sustitutivo civilizado de la venganza, la excepción es el sustitutivo civilizado de la defensa.

     La diferencia que existe entre acción y excepción, entre ataque y defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y debe soportar, a su pesar, las consecuencias de la iniciativa del demandante. Existe para él una verdadera necessitas defensionis ” (18) .

     Hugo Alsina manifestaba que: “La excepción es el modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurídica, pero en sentido estricto solo tiene ese carácter la defensa que requiere una actividad de su parte. El distingo tiene innegable importancia práctica porque permitirá al juez saber en qué casos le está permitido proceder de oficio y cuando no puede sino a requerimiento de parte” (19) .

     En suma, cuando se plantea una excepción, lo que está haciendo el demandado es denunciar la inexistencia o la existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una condición de la acción (20) .

      III.     EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

      El artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil prescribe que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

     Tal precepto normativo tiene sustento constitucional en el artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución Política del Estado. En efecto, en todo proceso debe imperar en principio la igualdad entre las partes, en cuyo plano paritario ellas podrán ejercer sus derechos como mejor les convenga dentro del marco constitucional.

     El citado artículo I del Título Preliminar no solo señala que quien interpone una demanda tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos o intereses, sino también que ese mismo derecho le asiste a la parte accionada.

     La defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del derecho a un debido proceso legal y justo. Sin esa garantía la idea de igualdad ante la ley se fragiliza.

     La igualdad de oportunidades ante la ley se concreta a través del libre e irrestricto acceso a las instancias judiciales en sus diferentes etapas procedimentales.

     Un sistema de justicia democrático debe asegurar a todos los ciudadanos el acceso a todos los medios de defensa legales, de modo tal que pueda garantizar su derecho a una defensa en juicio. Cuando ello no ocurre, la justicia se convierte en un proceso arbitrario frente a un emplazado sin posibilidades de defenderse de las imputaciones que sobre él se vierten.

     Ahora bien, no solo resulta ser una exigencia formal el que la parte demandante cumpla con los requisitos de señalados por el artículo 424 del Código Procesal Civil (en especial, para los que nos incumbe, los incisos 5 a 6 y 8), sino que tal requerimiento resulta un presupuesto procesal para poder incoar y entablar válidamente un proceso judicial. La ausencia de los requisitos de la demanda van a afectar la constitución regular del proceso (21) .

     Conforme señala Eduardo Carlos: “Si el órgano jurisdiccional no es aquel a quien la ley le atribuye la potestad para conocer y decidir, si no se dan partes con capacidad procesal y una demanda que reúna los requisitos formales, ese proceso inicialmente está viciado” (22) .

     Por ello podemos decir que existe defecto legal en proponer la demanda cuando el objeto de la pretensión se encuentra cualitativa o cuantitativamente indeterminado. Tal ocurre cuando el actor se abstiene de precisar con exactitud la cosa demandada y no media obstáculo para ella.

     El defecto legal es la imperfección, falta o ausencia de un elemento que contiene o se deriva de la ley y que es requerido por esta para la admisibilidad de un acto procesal. Normalmente el acto se corrige durante el curso del proceso, si no es que da lugar a una nulidad, pero cuando es inicial habilita la llamada “excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda”. Esta “excepción” se produce por la ausencia de alguno o ambos de los presupuestos procesales de “claridad” o de “formalidad” (23) .

     La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda , que viene regulada por el artículo 446 inciso 4 de nuestro Código Procesal Civil, también es denominada como defecto legal en proponer la demanda u oscuro libelo , viene a ser aquella que intenta lograr en el demandante el efectivo cumplimiento de formalidades prescritas por la interposición de la demanda (o la reconvención), de forma tal que permita un adecuado derecho a la defensa.

     El accionado tiene el derecho constitucional a saber, exacta, precisa y claramente, quién demanda, qué y por qué se le demanda, pues de lo contrario no podría reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos articulados en la demanda (24) .

     Los hechos son el fundamento del derecho, por lo tanto, deben ser expuestos con todo detalle y concreción, toda vez que sobre ellos habrá de versar el litigio, las alegaciones de las partes, la prueba y la sentencia.

     Los supuestos para plantear esta excepción son de dos tipos, o bien se articula sobre la falta de claridad de la demanda, o bien se articula sobre el incumplimiento de las normas para la correcta formulación de una demanda (25) .

     Respecto de lo que se pretende en la demanda, ello consiste en el objeto de esta, o sea, el bien de la vida, material o inmaterial, que puede consistir en una cosa, un hecho o una abstención cuyo logro se persigue y que al ser resistido pasa a ser el bien litigioso, debe ser individualizado y descrito en su mayor detalle, ya que sobre él versará la contienda y en su momento la sentencia que lo conceda o niegue (26) .

     Como vemos, el sustento de esta excepción no es baladí, sino que radica en la defensa de un derecho fundamental como es el derecho a la defensa, el que le ampara a toda persona que es emplazada en un proceso, con el objeto de que pueda tener una tutela jurisdiccional efectiva y, por ende, el cumplimiento del debido proceso que debe imperar en la administración de justicia (27) .

     Dicho esto, para poder proponer esta excepción debemos remitirnos a formular las siguientes cuestiones referidas a la demanda: ¿quién demanda?; ¿a quién se demanda?; ¿qué se demanda? o ¿porqué se demanda? Porque para la redacción de la pretensión es menester preguntarse también: ¿cuál es el objetivo de la demanda?; ¿qué es lo que quiero de la otra parte?; ¿qué“cosa”, de qué bien de la vida me han privado que vengo a reclamar?; ¿qué es lo que quiero que la sentencia me dé? (28) .

     La interposición de una demanda adecuadamente clara y precisa va a coadyuvar no solamente a que el proceso se desarrolle más fluidamente sino también a respetar el derecho de la parte emplazada para que pueda ejercer adecuadamente su defensa conforme lo estime conveniente y siempre dentro de los cánones de ley.

     Si bien es cierto que hay un sector de la doctrina que opina que esta excepción es prácticamente inútil al existir un tamiz previo que contempla el artículo 426 del CPC cuando delega en el juez la función de verificar que la demanda debe contener un petitorio completo y preciso, nosotros pensamos que, no obstante lo sustentable de dicha opinión, la excepción no resulta ociosa en su regulación, es más, resulta necesaria ante la posibilidad (que no se da pocas veces) de que el juez de la causa dé paso a una demanda con defectos en su formulación.

     Lo cierto es que la enunciación de los hechos constituye uno de los requisitos de mayor importancia de la demanda. Es que el nacimiento o extinción de los derechos solo es posible merced a los hechos y por eso, desde las legislaciones más antiguas, se ha exigido que los expongan con claridad y precisión, llegando incluso a exigirse que se redactara la demanda narrando los hechos como un historiador, con instrucción, fidelidad y discernimiento (29) .

     Otro hecho que resulta relevante analizar es a quién le corresponde la responsabilidad por la presentación de una demanda mal redactada y los consecuentes perjuicios que tal defecto ocasiona a la parte accionante.

     Este es un punto que no ha sido abordado debidamente por nuestra legislación y tampoco por la doctrina. A nivel nacional no hemos encontrado ningún trabajo que se haya detenido a mencionar el papel del abogado y su responsabilidad en el planteamiento de la demanda, pues resulta de exclusiva responsabilidad de este el que el escrito de demanda esté adecuadamente presentado, donde tanto el petitorio como los fundamentos de hecho tienen que estar fijados con precisión y de manera concisa.

     En cuanto a los fundamentos de derecho, consideramos que es irrelevante que sean precisos o no, que sean mencionados o no, habida cuenta de que para ello está el juez, quien en aplicación del principio de iura novit curia está en la obligación de aplicar el Derecho que corresponda al caso materia de litigio, tal cual lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del CPC, por lo que aun si la parte demandante o demandada ha mencionado fundamentos jurídicos errados, ello no es óbice para que el juez pueda rechazar la demanda, pues en caso contrario estaría incurriendo en una gravísima omisión de funciones al tratar de exigirles a las partes (aún sean estas abogados) que califiquen un hecho jurídicamente cuando ese es deber del juez de acuerdo a ley al someterse los litigios en su conocimiento.

     Hecha esta aclaración, retornamos al punto de la responsabilidad de los abogados en la presentación de la demanda. Tal es el silencio normativo que no existe ningún artículo que regule la posibilidad de sancionar al abogado cuando se declara fundada la excepción de oscuridad (entendida como la falta de claridad en lo escrito o hablado) o ambigüedad (conocida también como homonimia, es la igualdad de forma de dos palabras o dos textos distintos). En la ambigüedad una palabra, una frase o una oración y aun un texto completo pueden recibir más de una interpretación por parte del receptor) en el modo de proponer la demanda; toda vez que quien a la postre asume las consecuencias gravosas de tales omisiones es la parte demandante, cuyo único error fue confiar su caso a un abogado que no tuvo la diligencia debida en redactar la demanda acorde a las exigencias de ley.

     Con relación a la calificación de la demanda, hemos comentado que dicho acto sería una primera criba para admisión de la demanda, pero tal harnero no resulta suficiente muchas de las veces, no solo por la carga procesal que soportan los órganos judiciales o por la impericia de los magistrados y servidores judiciales sino también por la desidia en realizar una adecuada calificación, motivo por el cual queda plenamente justificada, creemos, la regulación de dicha excepción.

     Puyol Montero (30) , citando a otros autores, nos dice que por medio del mecanismo de la excepción de oscuro libelo solo se puede denunciar lo siguiente: a) la falta de designación de la persona contra quien se propone la demanda (31) o la inexistencia del demandado. No siendo suficientes los meros errores de designación, siempre que pueda identificarse al demandado; b) la falta de claridad o precisión en el petitum , ya sea por la inexistencia de súplica, o porque esta sea oscura o imprecisa, siempre que no pueda saberse lo que se pide (32) .

     Lo trascendente es la determinación precisa de la petición deducida en la demanda, de tal forma que del relato fáctico o, en su caso, de los preceptos legales que se invoquen se infiera con garantías racionales de acierto qué tipo de acción resulta ser la ejercitada, pues solo así se cumple la doble finalidad de dicha exigencia: a) posibilitar la oposición del demandado de tal modo que de manera contradictoria se debata en la litis el derecho ejercitado; b) que el juez dicte sentencia congruente según lo afirmado y solicitado por la actora.

     Ahora bien, como nuestro Código Procesal no da más luces respecto a esta excepción, pues no nos dice nada respecto a qué parte del escrito de la demanda se entiende que debe ser lo suficientemente oscura o ambigua como para dar paso a esta excepción, conviene afrontar esta “oscuridad” para poder arribar a alguna conclusión aun sea de modo provisional.

     La actual Ley de Enjuiciamientos Civiles de España regula el procedimiento que debe seguirse cuando de alega la excepción de demanda defectuosa regulada en el artículo 416.1.5ª:

           “Artículo 424. Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa.

          1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de esta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

          2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones”.

          La anterior ley en su artículo 52 decía que el juez “(...) podrá invitar a las partes para que concreten aquellos extremos de la demanda, contestación o reconvención que considere no han sido expuesto con la debida claridad (...)”.

     Conforme dice Puyol, el término “extremos” es tan amplio que abarca tanto hechos como fundamentos de derecho. No se sabe qué partes de la demanda son las oscuras. Eso sí, la citada norma establecía dos limitaciones precisas: a) en ningún caso era dable a los litigantes alterar a pretexto de estas declaraciones o alegaciones los términos en que ha quedado planteada la litis, b) en ningún caso le era dable a los litigantes modificar la acción o excepciones deducidas.

     Entendemos que los extremos materia de subsanación en nuestro ordenamiento nacional pueden ser los referidos tanto al petitorio como a los fundamentos de hecho, no compartiendo la opinión relacionada a que deba precisarse la identidad del demandado, por las razones ya expuestas precedentemente en la nota al pie.

     Sea en uno u otro caso ( petitum o causa petendi ) no podría, de ninguna manera, dar fundamento a variar la demanda de manera sustancial, es decir, no podría trocarse la materia demandada y tampoco alterar total o sustancialmente los hechos descritos aun sean de competencia del mismo juez, pues en todo caso estaríamos ante una nueva demanda.

     La sustanciación que prevé la ley para el caso de esta excepción en concreto resulta, a nuestro juicio, ilógica, habida cuenta que si bien es cierto, tanto en los procesos de conocimiento pleno como en el abreviado se cuenta con plazos previos a la contestación de la demanda para deducir las excepciones de ley, en el proceso sumarísimo se deben proponer conjuntamente con la contestación a la demanda. Lo paradójico surge cuando se debe esperar a la contestación de la demanda en cualquiera de estos procesos de cognición para recién señalar fecha para la audiencia de saneamiento y resolver las excepciones propuestas. Con ello se estaría radicando de manera forzosa e implícita, por ejemplo, la competencia del juez incompetente, al obligarse a absolver el traslado de la demanda.

     En lo tocante a esto, como bien lo dice Isidoro Eisner: “(...) lo que falta a la lógica y a la razón es que en el caso de demanda defectuosa por obscuro libelo , en la que no se ha expuesto con claridad ni precisión lo que se alega o pretende, causa y objeto de la petición, o en la que ni siquiera se alcanza a comprender lo que se pide de la jurisdicción y del adversario, este (el demandado) sea forzado por la ley a contestar la demanda y asumir a ciegas su defensa” (33) .

     No resulta admisible bajo ningún punto de vista lógico que alguien pueda contestar adecuadamente algo que no entiende ni comprende, pues precisamente por no haber entendido ni comprendido lo que se pide y se expone en la demanda es que la parte accionada se ve compelida a deducir esta excepción.

     Si lo hizo con el ánimo de dilatar la secuela del proceso, para eso existen los múltiples medios punitivos que la ley le ha dotado al juez para sancionar a los abogados y litigantes arteros, en todo caso se debió prever tal situación, pero no regular una institución de modo tan desatinado.

     Más incoherente resulta aún cuando el artículo 451, inciso 3, del CPC regula respecto a los efectos de las excepciones que han sido declaradas fundadas, dado que se ciñe a señalar que se suspenderá el proceso hasta que el actor subsane los defectos indicados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije.

     Pues bien, una vez que el demandante ha cumplido con realizar las subsanaciones del caso superando, asumamos, las oscuridades o ambigüedades en las que incurrió al momento de proponer su demanda: ¿qué plazo se le concede al demandado para que se pueda defender de esas precisiones o subsanaciones que resultas nuevas al proceso?

     Nada dice al respecto nuestro código, dándose en la práctica una verdadera arbitrariedad, habida cuenta de que una vez superadas las observaciones se sanea el proceso y se continúa con este sin darle al demandado la oportunidad para que se pueda defender de los nuevos argumentos.

     Este hecho sí resulta violatorio a todas luces del derecho constitucional a la defensa, puesto que deja a la deriva al emplazado y librado a su suerte sin que tenga oportunidad de ampliar, ni si quiera, su contestación a la demanda, al haber precluido el plazo para contestarla de acuerdo a ley.

     Lo lógico y normal hubiera sido que una vez superadas las observaciones por el demandante, se le conceda un plazo adicional al accionado para que pueda argumentar lo conveniente frente a los nuevos planteamientos introducidos al proceso; porque, aun sean precisiones esclarecedoras, no dejan de tener un matiz novedoso para la litis y, por ende, merecen ser aceptadas o rebatidas por la contraria.

     No hay que olvidar que, aunque esas nuevas propuestas no están referidas a la variación sustancial de la demanda, de modo tal que la conviertan en otra distinta (supuesto que está negado), de todas maneras tiene que dar lugar a que la parte emplazada pueda tener la oportunidad de defenderse de ese petitorio precisado o de esos fundamentos de hechos ordenada y claramente expuestos luego de amparada la excepción que dedujo en su oportunidad.

     Por todo ello pensamos que la actual regulación no resulta ser la más adecuada; ergo, debe ser materia de modificación, para que, por lo menos en lo que concierne a esta excepción, se suspenda el plazo para contestar la demanda hasta que se haya resuelto la excepción deducida, cuya tramitación debe ser inmediata por tratarse de un caso de puro derecho; en consecuencia, una vez alegada esta, se debe correr traslado por un plazo perentorio y con su absolución o sin ella resolverse de inmediato sin necesidad de audiencia de saneamiento alguno. Su propia naturaleza no permite que haya mayor actividad probatoria más allá de la que ya existe con el escrito de la demanda y el que corresponde a la excepción deducida, eliminándose así la innecesaria fijación de la audiencia de saneamiento, la que solamente puede darse, hoy en día, cuando se ha contestado la demanda o se ha declarado en rebeldía al emplazado.

      IV.     CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA Y EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

      El diverso carácter de las varias normas sobre la competencia tiene por natural consecuencia el que la ley considere de un modo muy diverso los varios casos que pueden darse en un proceso propuesto ante un juez incompetente (34) .

     Ya en vez anterior hemos mencionado respecto al concepto de competencia, por lo que solo resta ocuparnos con relación a su significado contrario que es la incompetencia.

     Uno de los presupuestos procesales de la acción es la competencia, por lo tanto “un juicio seguido ante quien ya no es juez, no es propiamente un juicio defectuoso, sino que es un no juicio, un juicio inexistente; un juicio seguido por dos incapaces tampoco es un juicio, sino una serie de hechos privados de eficacia jurídica. La investidura del juez y la capacidad de quienes están en juicio son dos presupuestos procesales porque constituyen esa especie de mínimum necesario para que el juicio exista y tenga validez formal” (35) .

     En realidad, nuestra intención no solamente es tratar el tema de la excepción de incompetencia y sus efectos cuando esta es estimada por el juez de la causa (sea en cualquiera de sus expresiones: competencia por la materia, grado o territorio), sino también la contienda de competencia a la luz de la modificación de se produjo de todo el Capítulo II, del Título I, Libro Primero “Justicia Civil” del Código Procesal Civil, que comprende los artículos 35 a 46 y el artículo 451, al cual se le adiciona el inciso 6.

     Si nos remitimos a los dos proyectos de ley que se presentaron con el objetivo de llevar a cabo las modificaciones finalmente aprobadas y traducidas en la Ley N° 28544, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de junio de 2005, podremos advertir que no hay una adecuada sustentación de los motivos por los cuales se hacía tan “necesario y urgente” realizar tales modificaciones.

     En efecto, lo que se advierte es que los legisladores, siguiendo las conclusiones de la Ceriajus, pretendían poner coto a la interposición de medidas cautelares ante diferentes órganos jurisdiccionales a la misma vez y sobre la misma materia controvertida, pero ello estaba y está lejos de la realidad, porque hasta hoy en día podemos comprobar que eso sigue ocurriendo porque tales modificaciones en nada han morigerado las conductas que se pretendió reprobar en su momento.

     Solamente para efectos ilustrativos reproducimos ambos proyectos, que como podrán verificar, tienen el mismo tenor y remotos están en verdad de justificar la trascendencia de dichas modificaciones:

     A.     Proyecto de Ley N° 10988/2003-CR, presentado por el congresista Alcides Chamorro Balbín:

           “Dentro de los lineamientos que se planteó la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración en el Plan Nacional de Justicia - Ceriajus, y dentro de los documentos Aprobados por la Ceriaius, Anexo 1.2, se propone algunas modificaciones y dentro del Área B, referido a la Adecuación en nuestra legislación, Normativa y Priorización de Proyectos, se propone la modificación de los artículos 35 al 46 del Código Procesal Civil, y la adición del inciso 6) al artículo 451 del mismo cuerpo legal.

          La presente propuesta legislativa se elabora en el marco de la labor que desarrolló el Grupo de Trabajo Temático de Medidas Urgentes, y constituye una propuesta concreta del Dr. Juan Monroy Gálvez, que fue aprobada por el Pleno del Ceriajus en sesión extraordinaria de fecha 03/02/04.

          La parte del Código Procesal Civil, que regula la competencia, desde su entrada en vigencia en 1993, ha permanecido unitaria como un injerto dentro de la estructura de dicho ordenamiento. Y esto debido a que dichas normas no fueron preparadas por la comisión que redactó el Código Procesal Civil, sino que fueron redactadas por una comisión anterior que desarrolló el tema concerniente únicamente al cuestionamiento de la competencia en la justicia civil, y que ha sido recogido íntegramente, lo que produjo una falta de coherencia sistemática con el resto del ordenamiento procesal.

          Se ha observado, además, a lo largo de la experiencia recogida en la aplicación de Código Procesal Civil de 1993, que en lo concerniente a la competencia, se ha generado innumerables problemas tanto a los jueces como a los abogados, debido a la defectuosa regulación de la competencia, que la presente propuesta legislativa pretende corregir.

          Constituye un problema frecuente lo concerniente a la identificación del juez competente, y hasta en unos casos, aparecen indicios de corrupción, como ocurre en el caso de Panamericana Televisión, pues lo que debiera ser lo más eficiente y técnico está normado en forma incoherente y viene a ser un cuello de botella que no permite que la actividad judicial se concentre en el conocimiento del fondo de la controversia, sino que se distrae en aspectos estrictamente procesales. Y es que justamente la indefinición creada por un cuestionamiento de la competencia es la que genera la propagación de conductas de mala fe procesal y de lentitud excesiva durante la tramitación de un procedimiento judicial.

          Mediante la presente se busca eliminar las eventuales irregularidades que se pudieran producir durante el procedimiento y evitar que se puedan obtener ventajas ilícitas, mediante el mal uso de medidas cautelares sucesivas, expedidas por distintos jueces sobre una misma causa. En este sentido, lo que se propone es un modelo intermedio, que respete la medida cautelar concedida antes del cuestionamiento de la competencia y, paralelamente, prohíba la expedición de otras medidas cautelares durante el desarrollo del mismo”.

     B.     Proyecto de Ley N° 10783/2003-CR, presentado por un grupo de congresistas de diferentes bancadas:

           “La presente propuesta se elabora en el marco del trabajo que viene desarrollando la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus), como parte de la labor realizada por el Grupo de Trabajo Temático de Medidas Urgentes y, constituye una propuesta concreta, presentada al interior de dicho grupo por el doctor Juan Monroy Gálvez, que fue aprobada por el Pleno de la Ceriajus en sesión extraordinaria del día 3 de febrero de 2004.

          La parte del Código Procesal Civil que regula la competencia ha permanecido, desde su entrada en vigencia en 1993, como un injerto dentro de la estructura unitaria de dicho ordenamiento. La razón principal de esta situación radica en que dichas normas no fueron preparadas por la Comisión que redactó el Código Procesal Civil, sino por una anterior que, salvo este específico punto, no pudo concretar ninguna propuesta de solución al problema de la justicia civil. Sin embargo, más allá de los orígenes, y de la falta de coherencia sistémica con el resto del ordenamiento procesal, la defectuosa regulación de la competencia ha generado innumerables y severos problemas a los jueces y abogados.

          Lo que debiera ser lo técnicamente más depurado y eficiente, como es la identificación del juez competente, ha venido constituyendo un lamentable cuello de botella que no permite que la actividad judicial se concentre en el conocimiento del fondo de la controversia, antes que sobre aspectos estrictamente procesales.

          En este sentido, la indefinición creada por un cuestionamiento de la competencia incoherentemente normado, ha generado la propagación de conductas de mala fe procesal y de lentitud excesiva durante la tramitación de este procedimiento. A su vez, se busca eliminar las eventuales irregularidades que se pudieran producir durante el procedimiento y evitar que se puedan obtener ventajas ilícitas, a través de medidas cautelares sucesivas expedidas por distintos jueces sobre una misma causa. En este sentido, se propone un modelo intermedio que respeta la medida cautelar concedida antes del cuestionamiento de la competencia y, paralelamente, prohíbe la expedición de aquellas durante el desarrollo del mismo.

           Efecto de la vigencia de la norma sobre la legislación nacional

          La proposición legal plantea la sustitución del Capítulo II del Código Procesal Civil, que se ocupa del cuestionamiento de la competencia (y la adición de un inciso 6 al artículo 451) y se propone un diseño sistemático que permite un tratamiento más eficiente de la determinación de la competencia.

           Análisis costo-beneficio

          La aprobación del presente proyecto permitirá dar celeridad y coherencia a la tramitación del cuestionamiento de la competencia, asimismo, permitirá eliminar cualquier posibilidad de que se actúe de mala fe durante el mismo. Su implementación no generará gasto al erario público”.

     Conforme ya adelantamos, nada ilustrativo surge de ambas propuestas legislativas, simplemente se limitaron a repetir que la regulación de la competencia estaba mal y que no había sido contemplada por los que redactaron el Código Procesal Civil sino que el articulado en referencia fue introducido al corpus legal fruto de una propuesta anterior.

     Si dicho capítulo estaba mal regulado, peor resultó el remedio, pues no solamente eliminó de un solo plumazo los conflictos negativos de competencia, sino que introdujo una extraña consecuencia de la excepción de incompetencia declarada fundada.

     Estas paradojas ya han sido materia de observación por parte Eugenia Ariano (36) y de Enrique Palacios Pareja (37) , por lo que nada novedoso aportamos, sino que pretendemos brindar algunas apreciaciones adicionales.

     Ahora bien, el anterior artículo 36 del CPC (antes de ser modificado por la Ley N° 28544) regulaba el conflicto negativo de competencia –el cual, como todos sabemos, se da cuando el juez a quien se remite el proceso se declara incompetente– señalando que si se trataba de un conflicto por la materia, se remitirían los autos al superior de la especialidad, siempre que pertenezcan al mismo distrito judicial, en tanto que sería a la Sala correspondiente de la Corte Suprema si lo eran de diferentes distritos.

     Si el conflicto era por la cuantía, determinaba la sala superior pertinente y si lo era por el territorio se remitían los autos a la sala civil superior o suprema según correspondiera, como bien dice Eugenia Ariano: “(...) frente al ‘ping-pong  judicial que podría sufrir una parte, el ordenamiento procesal no le da solución, lo que es realmente una magnífica forma de hacer ‘más eficiente  la ‘determinación de la competencia’” (38) .

     Con la modificación se eliminó esta dirimencia de contienda, quedando en la más absoluta incertidumbre el modo cómo se debería resolver en caso de que se presentara un conflicto negativo de competencia.

     Otro grave defecto advertido es el concerniente a que el anterior artículo 42, segundo párrafo, era claro al precisar que: “Recibido el expediente por el juez declarado competente, el proceso continuará su trámite volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda, o para ejecutar los medios de defensa correspondientes, según la clase de proceso de que se trate”.

     Y es que la solución era totalmente natural y lógica, pues jamás se podía tener por válidos actos procesales llevados a cabo por un juez incompetente, esa es la razón por la que se declara la nulidad de todo lo actuado –y es nulo aquello que contiene un vicio en su formalidad de manera intrínseca e insubsanable–, por lo tanto, es imposible que el juez competente tenga por válidos los actos procesales realizados por el incompetente y proseguir con la secuela del proceso (39) .

     En palabras de Liebman, son absolutas las nulidades que deben considerarse objetivamente relevantes, por estar determinadas por la falta de un requisito que la ley considera indispensable a la buena marcha de la función jurisdiccional (40) .

     En opinión de Maurino, nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido (41) .

     Hoy en día el texto del artículo 42 no solo ha mudado de puesto, ha sido trasladado al artículo 43, sino también ha sido mutilado, porque ahora solamente reza que: “Recibido el expediente, el juez competente continuará el trámite del proceso volviendo a conceder el plazo para contestar la demanda”, guardando sepulcral silencio respecto a los otros plazos como por ejemplo para presentar tachas y excepciones (42) .

     Ahora bien, si vamos mucho más allá y arribamos al novísimo inciso 6, incardinado en el artículo 451, veremos que originalmente en el inciso 5 del mismo artículo se preveía que al declararse fundada la excepción de incompetencia se declaraba la nulidad de todo lo actuado y se daba por concluido el proceso (así a secas sin mayores prolegómenos ni precisiones alambicadas).

     Lo novedoso viene luego: el engastado inciso 6, dice que no habrá declaración de nulidad alguna cuando se trata de haberse declarado fundada la excepción de incompetencia territorial relativa, sino que se remitirán los actuados al juez que corresponda, quien “continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre”.

     Es decir, que se elimina la posibilidad de que la parte demandada pueda contestar la demanda ante el juez que considera su juez natural, peor aún si es que nos encontramos ante el hecho de que, con la dirimencia de la contienda de competencia, el juez competente corre traslado nuevamente de la demanda y los plazos para contestarla se cuentan desde dicha notificación, en tanto que si se declara fundada la excepción (sin mencionar si ella ha sido amparada recién en vía de apelación luego que ha transcurrido un tiempo considerable para poder realizar cualquier contestación) y pese a haber estado seguro el accionado que iba a salir victorioso con ese medio de defensa, indefectiblemente deberá ser declarado rebelde al proceso por no haber contestado “a tiempo la demanda”.

     No solo es ilógica la nueva regulación sino que atenta flagrantemente contra el derecho de defensa que le ampara a la parte demandada en un proceso judicial, por ello no le falta razón (y nos acodamos en su propuesta) a Enrique Palacios Pareja cuando dice que dicho inciso es inconstitucional.

     La competencia una vez cuestionada no tiene por qué ser disgregada en sus efectos si se trata por el grado, materia o territorio, pues el juez incompetente lo es per se (salvo prórroga) y, por ende, una vez denunciada esa situación no se pueden hacer, a nuestro criterio, disquisiciones donde no las hay, porque el juez incompetente no es juez natural y la Constitución señala que es una garantía constitucional del debido proceso el ser procesado ante el juez natural (43) ; ergo, nada puede convalidar sus actuaciones, puesto que el impugnante de esa competencia no va a desplegar todos los medios defensivos para que a la postre diga que convalida esos actos procesales.

     Si excepciona es justamente porque considera el demandado que se le está afectando en sus derechos fundamentales y a ser juzgado correctamente, por lo que el hecho mismo de “convalidar” los actos procesales, aun amparando la excepción de incompetencia, resulta poco racional, toda vez que no deviene en equitativo que se le obligue al accionado “(...) a actuar ante un juez cuya competencia él desconoce(...)” (44) y por esa razón se niega a contestar la demanda en esas condiciones, para finalmente decirle que tiene razón pero aun teniéndola todo lo realizado por el juez incompetente es “válido” y que se las arregle como mejor pueda con los plazos.

     Como colofón queremos decir que tanto la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda como la de incompetencia , a nuestro modo de ver, no son adecuadamente reguladas por nuestro ordenamiento procesal civil, por ello deben ser materia de modificación a fin de no afectar el derecho a la defensa que constitucionalmente le ampara a la parte emplazada, independientemente de que si al actor lo salvaguarda o no el derecho que reclama en su demanda.

      NOTAS

     (1)     Cf. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al proceso civil”. T. 1. Temis-De Belaunde & Monroy. Santa Fe de Bogotá, 1996. Págs. 284 y 287.

     (2)     Cf. MONROY CABRA, Marco Gerardo. “Principios de Derecho Procesal Civil”. Tercera edición. Temis. Bogotá, 1988. Pág. 161.

     (3)     Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. “Manual de Derecho Procesal Civil”. Trad. de Santiago Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires,1980. Pág. 8.

     (4)     No es nuestra intención discutir o adentrarnos sobre las diversas acepciones que se le da al vocablo excepciones, de ello se han ocupado tratadistas de gran autoridad.

          Al respecto vid: COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. 3ª edición. Reimpresión inalterada. Depalma. Buenos Aires, 1977. Págs. 89-90; también BOULIN, Alejandro. “El impedimento de incompetencia. Algunos aspectos de la declaración de incompetencia”. En: Revista de Derecho Procesal. Defensas y Excepciones-I . N° 2. Buenos Aires, 2003. Pág. 64 y sgtes.

     (5)     Que a decir de Liebman, entre los numerosos órganos de la autoridad judicial ordinaria a los que la función jurisdiccional está conferida según las reglas y con las limitaciones que impone la ley, el ejercicio de la función jurisdiccional está distribuido en modo tal que cada uno tenga de ella una fracción, una parte, que constituye su competencia, en cuyo ámbito, y no fuera de él, puede ejercitar sus funciones. Se dice por eso que la competencia es la cantidad de jurisdicción asignada en ejercicio a cada órgano, o sea, la “medida de la jurisdicción”. Esto es, la que determina, para cada órgano singular, en qué casos, respecto de qué controversias, el mismo tiene el poder de proveer y correlativamente delimita en abstracto el grupo de controversias que le son atribuidas.

          Cf. LIEBMAN. Ob. cit. Págs. 41-42.

          Por su lado Couture menciona que: “Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia en sentido material, o en sentido territorial, o aun para referirse a la función. Pleonásticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdicción.

          En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equívoco, pero quedan abundante residuos en la legislación y en el leguaje forense.

          La competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez.

          La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente”.

          Cf. COUTURE. Ob. cit. Págs. 28-29.

     (6)     Cf. MATHEUS LÓPEZ, Carlos. “Parte, tercero, acumulación e intervención procesal”. Palestra. Lima, 2001. Pág. 51.

     (7)     En cuanto a los vaivenes y laberintos sobre las muchas definiciones que se dan sobre acción y pretensión, es fructífero leer a Eugenia Ariano Deho: “Prescripción, ‘cuestiones  declarables de oficio y cosa juzgada”. En: Problemas del proceso civil . Jurista editores. Lima, 2003, especialmente las págs. 111-112.

     (8)     Ob. cit. Págs. 55-56.

     (9)     Cf. GUIMARAES RIBEIRO, Darci. “La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva”. Bosch. Barcelona, 2004. Pág. 148.

     (10)     Para lo dicho ver: MONROY GÁLVEZ. Ob. cit. Pág. 274.

     (11)     Resulta pertinente mencionar que según Eugenia Ariano la distinción entre excepciones dilatorias y perentorias ha desaparecido en los derechos modernos.

          Cf. Art. cit. Pág. 103, especialmente la n. 4.

     (12)     Cf. HEVIA BOLAÑOS, Juan de. “Curia Philípica”. Edición facsimilar de la de 1792. Lex Nova. T. 2, I P. Valladolid, 1989. Págs. 69-70.

     (13)     Ob. cit. Pág. 74.

     (14)     Vid a guisa de ejemplo: CONDE DE LA CAÑADA. “Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordinarios como extraordinarios, en todos sus trámites, según que se empiezan, continúan y acaban en los tribunales reales”. Tomo primero. Segunda edición. Madrid, Benito Cano, 1794, así como ROA BÁRCENA, Rafael. “Manual razonado de práctica civil forense mexicana, estudio preliminar de José Luís Soberanes Fernández”. UNAM. México, 1991. Pág. 101.

     (15)     Cf. ESCRICHE, Joaquín. “Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense”. Con citas del Derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel. Edición facsimilar y estudio introductorio por María del Refugio Gonzáles. UNAM. México, 1998. Pág. 245.

     (16)     El artículo 619 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 decía que “(...) las excepciones dilatorias más comunes eran (...)”, párrafo que mereció un comentario de Miguel Antonio de la Lama, quien opinaba que: “Al hacer una nomenclatura de las excepciones, es fácil que pueda omitirse alguna, por no ser posible prever todas las que puedan presentarse; y para remediar ese inconveniente, el Código dice que enumera las más comunes. Pero esta misma amplitud es causa de que se propongan innumerables artículos maliciosos, calificándolos de excepciones dilatorias; y para poner un correctivo a semejante abuso, la Ley de Enjuiciamiento española dispone que solo sean admisibles como excepciones dilatorias: la de incompetencia de jurisdicción; la de falta de personalidad en el demandante o en su procurador; la litispendencia en otro juzgado o tribunal competente; la de fianza de resultas; y defecto legal en el modo de proponer la demanda. En este último caso están comprendidas varias de las dilatorias que enumera nuestro Código”.

          Cf. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, con citas, notas, concordancias y un apéndice por Miguel Antonio de la Lama. Imprenta y librería Gil. Lima, 1894. Págs. 471-472.

     (17)     Vid. también FERRERO, Augusto. “Derecho Procesal Civil. Excepciones”. 2ª ed. corregida y aumentada. Lima, 1974. Pág. 45.

     (18)     Cf. COUTURE. Ob. cit. Págs. 90-91.

     (19)     Cf. ALSINA, Hugo. “Defensas y excepciones”. En: Excepciones procesales. Fundamentos doctrinarios. Compilación de César Castañeda Serrano . Palestra. Lima, 1997. Pág. 104.

     (20)     Ver al respecto los claros planteamientos de Eugenia Ariano sobre las excepciones en sentido lato (sustantivas) y las excepciones en sentido estricto (procesales), quien nos dice que las excepciones no solamente tendrían carácter procesal sino también sustantivo.

          Cf. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar  de oficio la nulidad ex artículo 220 CC”. En: Problemas del proceso civil. Especialmente pág. 145, n. 21.

     (21)     Ya Hevia Bolaños decía que el “(...) libelo es un escrito breve, en que se contiene lo que se pide y demanda en juicio, el qual, aunque conforme a unas leyes de Partidas habla de ser puesta in scriptis, empero en otra más nueva de la Recopilación, es árbitro el Juez de recibirle in scripti o no (…). Después de esto, luego se ha de narrar el hecho breve y claro, especificando si se pide posesión, o propiedad, o todo junto, y la cosa, y sus límites, sexos, señales, calidad y cantidad; y no lo expresando lo puede el Juez repeler de oficio, hasta que se ponga cierto, salvo en casos que se puede poner demanda general, como sobre herencia, cuenta de menores, administración de bienes, o compañía u otra semejante (...)”.

          Cf. Ob. cit. T. I, I P, & 11.

     (22)     Cf. Diccionario Jurídico Omeba, voz: Excepciones a cargo de Eduardo B. Carlos.

     (23)     Cf. FALCÓN, Enrique M. “Defecto legal”. En: Revista de Derecho Procesal. Defensas y excepciones-I . N° 1. Buenos Aires, 2003. Pág. 81.

     (24)     Cf. ARENILLAS, Carlos Enrique. “La excepción de defecto legal: Derecho y lenguaje”. En: Doctrina Jurídica Patagónica , web site:www.foropatagonicostj.gov.ar. (consultado el 30 de abril de 2007).

     (25)     Cf. FALCÓN, E., Ob. cit. Págs. 86-87.

     (26)     Cf. EISNER, Isidoro. “La excepción de defecto legal (“obscuro libelo”) frente a la exigencia de contestar la demanda”. En: Excepciones procesales. Fundamentos doctrinarios . Compilación de César Castañeda Serrano. Palestra. Lima, 1997. Pág. 237.

     (27)     A guisa de ejemplo citamos dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional referentes al derecho a la defensa:

          Exp. Nº 582-2006-PA/TC

          f.j. 3: “Que este Tribunal Constitucional tiene dicho que el derecho a no quedar en estado de indefensión en el ámbito jurisdiccional es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial. Garantiza así que una persona que se encuentre comprendida en una investigación judicial donde estén en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses. Por tanto se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos”.

          Exp. Nº 3997-2005-PC/TC

          f.j. 8: “Que, sobre el particular, este Tribunal tiene dicho que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, garantiza que toda persona, natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión. La situación de indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva”.

     (28)     Cf. FALCÓN. Ob. cit. Pág. 95.

     (29)     Cf. Carlos, Eduardo B. Voz: “Defecto legal”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba.

     (30)     Cf. PUYOL MONTERO, Francisco Javier. “La excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda. La inadecuación del procedimiento”. En: Cuadernos de Derecho judicial . Poder Judicial de España. Nº 24. Madrid, 1994. Págs. 125-237.

     (31)     Nos preguntamos: ¿de qué manera podría formularse esta excepción si es que no se ha consignado el nombre del demandado correctamente?; ¿quién podría plantearla si es que no se sabe a quién se demanda?; ¿un tercero podría hacerlo?

          En nuestro medio ante la presencia de la falta de designación o identificación del accionado, se puede optar o por devolver la notificación al juzgado indicándose que en el domicilio donde se dejó la cédula no se puede colegir que allí viva la persona que se pretende emplazar o no se conoce al demandante, o en todo caso se tiene abierta la posibilidad de interponer la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

     (32)     Respecto al papel que desempeña el lenguaje dentro del ámbito social y jurídico, consultar la obra ya citada de Enrique Falcón. Págs. 88 y sgtes.

     (33)     EISNER. Ob. cit. Pág. 241.

     (34)     Cf. LIEBMAN. Ob. cit. Pág. 55.

     (35)     Cf. COUTURE. Ob. cit. Pág. 103.

     (36)     Cf. ARIANO DEHO, Eugenia. “Cambiando todo para que nada cambie. La ley N° 28544 y la ‘nueva  disciplina de la ‘contienda  de competencia”. En: Actualidad Jurídica . T. 139. . Lima, junio 2005. Págs. 65-69, con fe de erratas en la pág. 303.

     (37)     Cf. PALACIOS PAREJA, Enrique. “Excepción de incompetencia declarada fundada”. En: Jurídica, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano . Año 3. Nº 96. Martes 30 de mayo de 2006. Pág. 8.

     (38)     Cf. ARIANO. Ob. cit. Págs. 66-67.

     (39)     Debemos dejar constancia de la posición contraria expresada en sede extranjera por Alejandro Boulin, quien nos comenta al respecto que: “La razón por la que se denomina en los ordenamientos procesales ‘excepción  debe buscarse, según explica Carli, en la voluntad del legislador –que por supuesto no justifica– ‘obediente a criterios de conveniencia, utilidad y oportunidad, que no siempre coinciden con la verdadera naturaleza jurídica de las instituciones’. La incompetencia no parece pues una ‘excepción’, sino un impedimento procesal, que solo ‘impide  la prosecución del procedimiento para permitir la corrección del defecto y proseguir su marcha ante el juez competente. El tema no es solo teórico. Si fuera una excepción, no cabría en realidad otra alternativa –si se quiere respetar su naturaleza jurídica– que aniquilar el proceso, archivando las actuaciones (…) ¿Puede sostenerse tal hipótesis, frente a textos legales que disponen –ante el acogimiento del impedimento de incompetencia– el archivo de las actuaciones? Estimo que sí, pues (…) los actos procesales cumplidos ante un juez incompetente, no parecen nulos, y es posible su remisión al juez con competencia para dirimir el conflicto, de donde resulta que verdaderamente es un impedimento (…).

          Parece razonable suponer que interviniendo ahora el juez con competencia, esos actos –que naturalmente debe ser regulares por sí mismos, con independencia del juzgado ante el que fueron realizados– tiene todos los requisitos para ser válidos, incluido el estar ahora en el tribunal que tiene asignada la competencia para esa causa. Solo deberían anularse cuando se afectara el derecho de defensa, pero en esa hipótesis, la causa de la nulidad no será tanto el tribunal al que el acto procesal estuvo dirigido, como la actividad realizada según sus elementos de tiempo, forma y lugar (…).

          ¿Será pues menester considerar que siempre y en todos los casos, el juzgador que declara su incompetencia debe remitir al tribunal considerado competente la causa? Esta parece ser la solución lógica, sin perjuicio de que el juez receptor, en garantía del derecho de defensa, anule aquellos actos que podrían lesionar este derecho con motivo del cambio de ordenamiento procesal a aplicar (…)

          Sí es relevante que el juez receptor, en salvaguarda del derecho de defensa, declare la nulidad de las actuaciones que puedan afectar este derecho a falta de afectación debería proseguir el proceso según su estado, sujeto a la ley procesal que rige la actuación del juez competente”.

          Solo resta acotar que cuando el autor habla de diferentes ordenamientos procesales debemos de entender sus frases de acuerdo a la realidad de su país de origen, Argentina, donde coexisten diversos cuerpos procesales de acuerdo a las provincias que los regulan.

          Cf. BOULIN, A. Ob. cit. Págs. 68, 75-76 y 80-81.

          En sede nacional conviene revisar el comentario que hace sobre este respecto Eugenia Ariano, cuando señala: “(...) el juez es antes que nada juez de su propia competencia por materia, cuantía y territorial (sic) improrrogable (el perverso principio de la Kompetenz-Kompetenz ) y de considerarse incompetente el proceso muere y punto”.

          Cf. art. cit. Pág. 66.

     (40)     Cf. LIEBMAN. Ob. cit. Pág. 197.

     (41)     Cf. MAURINO, Alberto Luis. “Nulidades procesales”. 3ª reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Pág. 16.

     (42)     La Dra. Ariano comenta: “(...) ¿comenzará también en ese caso a correr el plazo para poder plantear la llamada ‘contradicción’? ¿Comienzan a correr nuevamente los plazos para los cuestionamiento probatorios y el planteamiento de las excepciones (excluida obviamente la de incompetencia)? Creo que las respuestas deben ser positivas, pues ciertamente promover la ‘contienda de competencia  implica desconocer la competencia del juez ‘de la demanda  haciendo hacer valer su propio fuero domiciliario”.

          Cf. art. cit. Pág. 67.

     (43)     Este es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derecho, el ser juzgados por un órgano creado conforme a lo prescrito por ley dentro del ámbito de la jurisdicción ordinaria, respetando los principios constitucionales de igualdad, independencia e imparcialidad. De lo contrario, carecería de todo sentido el que se señalen competencias así como los medios legales para impugnarlas, puesto que si se consideran válidos los actos realizados por el juez incompetente no tiene razón de existir la diferenciación de competencias y menos el otorgamiento de medios de defensa frente a estas cuando han sido materia de avocamiento indebido por algún magistrado de la República.

     (44)     Cf. Ariano, art. cit. Pág. 68, resultando de medular importancia el análisis que hace sobre la contradicción sistémica que se encuentra en nuestro CPC al regular de diferente modo los efectos de la contienda de competencia y de la excepción de incompetencia por el territorio.