Los condenados Meza y Roca fugaron del establecimiento penal donde se hallaban recluidos por medio de un túnel y empleando cuerdas, para lo que contaron con la ayuda del señor Sánchez, trabajador penitenciario. Actualmente, Meza, Roca y Sánchez están siendo procesados penalmente, imputándoseles el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal. Sobre el particular, nos consultan sobre la corrección de dicha subsunción típica.

      Respuesta:

      El artículo 413 del CP castiga al “que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza”. La expresión “privado de su libertad”, en principio, hace referencia a las personas que se hallan cumpliendo una clase de pena: la pena privativa de la libertad; excluyendo a las demás penas (restrictivas de la libertad, limitativas de derechos, y multa). Sin embargo, la “privación de la libertad” también tiene lugar en el caso de personas detenidas en flagrancia y merced a un mandato judicial de detención.

     La pena privativa de la libertad debe estar ejecutándose efectivamente: no están “privados de su libertad” (privados de su libertad ambulatoria) los condenados a quienes se les ha suspendido la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni tampoco los que se hallan gozando de un beneficio penitenciario que implique su excarcelación.

     En sentido similar, no basta la existencia de una orden de detención o requisitoria sobre un sujeto, aunque la eluda dolosamente; es necesario que el agente haya sido, merced a aquellas, aprehendido y efectivamente privado de su libertad. Por lo mismo, tampoco es típica la huida de quien fue sorprendido en flagrancia delictiva.

     Según lo anotado, no configura el delito: la evasión de quien ha sido condenado a la pena de expulsión o expatriación; el eludir el cumplimiento de la pena de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; el realizar una actividad para la cual se está judicialmente inhabilitado; el rehusarse al pago de una pena de multa; el infringir las condiciones de la comparecencia restringida (v. gr. evadir el arresto domiciliario), etc.

     Asimismo, es atípica la conducta del condenado que evade la acción de la justicia infringiendo las reglas de su condena condicional, o aprovechándose de su permiso de salida, semilibertad o liberación condicional.

     El delito puede cometerse desde el momento en que se ordena judicialmente la privación de la libertad o se efectiviza la detención policial en flagrancia, y hasta la excarcelación legal, cualquiera que sea la causa (es posible la tentativa, aunque esta está expresamente tipificada como falta disciplinaria en el numeral 8 del artículo 25 del Código de Ejecución Penal: “Son faltas disciplinarias graves: 8.- Intentar evadirse del establecimiento penitenciario”).

     La evasión puede producirse no solo cuando se interrumpe el cumplimiento de una pena (v. gr. fuga de la prisión), sino también en los casos de evasión de la conducción (v. gr. fuga mientras se es llevado o trasladado a prisión o una diligencia procesal).

     Sin embargo, penalmente relevantes son solo las conductas de evasión en las que el agente utiliza “violencia” o “amenaza” como medios comisivos cualificados. La amenaza puede definirse como la conminación de un mal inminente; mientras que la “violencia” como la fuerza física, cualitativamente eficaz, que se dirige sobre el cuerpo de la víctima para doblegar su voluntad de oposición.

     Como en otros tipos penales del CP, es equívoca la inclusión de la llamada fuerza sobre las cosas o vis in rebus (como de la violencia impropia). Por lo que, teniendo en cuenta que el tipo penal excluye otros medios comisivos como los corruptores, el engaño o la astucia (que pudo haber concurrido en el presente caso: “excavación de un túnel, empleo de cuerdas”), debe, en suma, negarse la aplicación del artículo 413 del CP.

     Finalmente, cabe precisar que la ayuda en el delito previsto en el artículo 413 del CP da lugar a un tipo penal independiente (que prevalece dada su especialidad): el artículo 414 del CP, que castiga al “que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse”. De lo que se infiere que pueden presentarse casos en los que solo el particular que coopera puede ser punible, y los presos favorecidos ser impunes cuando en su huida no obran con violencia ni amenaza.

      Base legal:
      •     Código Penal: arts. 25, 413, 414.