LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL PERSONAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 (

Víctor Raúl Reyes Alvarado (*))

SUMARIO: I. Concepto. II. Las características de las medidas de coerción procesal personal en el NCPP. III. La prisión preventiva. IV. El mandato de comparecencia con restricciones. V. El mandato de comparecencia simple. VI. Cuadros estadísticos de las resoluciones judiciales de detención preliminar y prisión preventiva en Huaura. VII. La prisión preventiva en el Establecimiento Penitenciario de Carquín. VIII. Propuesta para modificar las normas del NCPP

MARCO NORMATIVO:       •      Código Procesal Penal de 2004: arts. 8, 66, 79, 87, 203, 249, 254, 255, 261, 264, 266, 268, 271, 272, 273, 274, 276, 279, 283, 287, 288, 289, 338, 355, 423, 463.       •     Ley Nº 27934, Ley que regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito: art. 4.

      I.     CONCEPTO

      Las medidas coercitivas son indispensables para llevar a cabo el proceso penal, habida cuenta de que permiten asegurar el proceso de conocimiento así como también la ejecución penal (1) . En sede nacional, César San Martín Castro denomina a las medidas coercitivas medidas provisionales, y las define como los actos procesales de coerción directa que recayendo sobre los derechos de relevancia constitucional, de carácter personal o patrimonial de las personas, que se ordenan a fin de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el transcurso del proceso de declaración (2) .

     Las injerencias en los derechos fundamentales, con respecto a la libertad individual, pueden darse en el orden de conducción coactiva, prisión preventiva, detención preliminar, detención domiciliaria, comparecencia con restricciones, etc.; con respecto a la integridad corporal en las intervenciones corporales, con respecto a la propiedad en desalojos, embargos, etc. y respecto de la inviolabilidad del domicilio con los registros domiciliarios; así como también en el secreto postal epistolar y en las comunicaciones a distancia con el levantamiento del secreto.

     Las medidas cautelares de carácter personal son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral y eventualmente la sentencia que en su día se pronuncie (3) . Las medidas cautelares son las medidas restrictivas o privativas de la libertad personal, que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento (4) .

     En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución protege los derechos fundamentales de todo ser humano, como la vida, la libertad, el honor, la propiedad, entre otros. Ello, como es sabido, concuerda con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que se ha pronunciado diciendo que no son absolutos, sino que pueden ser restringidos por mandato de la propia constitución o mediante una norma expedida por el legislador (5) .

      II.     LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL PERSONAL EN EL NCPP

      Las medidas de coerción procesal, en el diseño del NCPP, se subdividen en personales y reales. Las personales pueden ser definidas como aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento (6) . Las reales son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o, en todo caso, sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos, y que se acuerdan con el objetivo de impedir, durante la pendencia del proceso, determinadas actuaciones de sus destinatarios que se estiman dañosas o perjudiciales, tanto para la efectividad de la sentencia en relación con las consecuencias jurídicas económicas del delito (función cautelar), cuanto para logar la propia eficacia del proceso (función aseguratoria de la prueba y función tuitiva coercitiva) (7) .

     En el nuevo modelo procesal penal, las medidas personales se impondrán con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que existan suficientes elementos de convicción. Además, deberán ser indispensables, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva (253.2.3).

      1.     La detención en el nuevo Código Procesal Penal

      La detención en el NCPP, en sentido amplio, es la privación de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión preventiva, ejecutada bajo invocación de un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico (8) . José Maria Asencio Mellado define la detención como aquella privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptada por los particulares, la policía judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial con fines múltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la realización de las investigaciones más urgentes (9) .

     En el nuevo Código Procesal Penal existen tres tipos de detención claramente definidos: a) detención policial (259), b) arresto ciudadano (260), y c) la detención preliminar judicial por 24 horas (261) que puede ser convalidada hasta por 7 días, (266). Sin embargo, siguiendo la posición de Asencio Mellado, el NCPP tiene otras disposiciones, que aunque expresamente no están establecidas como detención, pueden ser consideradas como tal, como son: a) el mandato de conducción compulsiva judicial (79.3), b) la detención que efectúa la policía con fines de identificación (205) y c) el mandato de conducción compulsiva fiscal (66). Por eso la detención, puede ser clasificada tomando en cuenta al sujeto que la realiza u ordena, que puede ser la policía, los ciudadanos, el juez o el fiscal.

      2.     La detención policial y el arresto ciudadano

      Como lo señala el NCPP, la detención policial es ejecutada por la policía y el arresto ciudadano por cualquier persona (259 y 260), en ambos casos el único requisito para que se produzca, es que la persona haya sido sorprendida en flagrante delito. Cuando la detención se realiza por arresto ciudadano se exige que el arrestado sea entregado inmediatamente a la policía, quien procederá a informarle sus derechos (68.1.h), dando cuenta al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias negativas y reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal (67.1).

     Para que se diferencien de la detención preliminar judicial, la detención policial y el arresto ciudadano deben ubicarse en un capítulo aparte, denominado “de la aprehensión”, como se encuentra establecido en el derecho comparado (10) , término que según el diccionario de la lengua española (11) es la acción y efecto de aprehender, que significa: coger, asir, y que se produce cuando existe flagrancia, a diferencia de la detención preliminar judicial que es dispuesta por orden judicial.

      3.     La flagrancia

      Etimológicamente el término “flagrante”, proviene del latín flage , que significa en sentido técnico-jurídico “que se comete públicamente y ante testigos”, siendo así, un delito flagrante el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo. Para la jurisprudencia española “la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria” (12) .

     Para evitar distintas interpretaciones, el NCPP señala que existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o también cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo (259.2).

     Esta definición, tiene como antecedente la Ley Nº 27934, que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, cuyo artículo cuarto la definía exactamente igual. Es de recordar que la referida norma está vigente en los demás distritos judiciales.

     La flagrancia presenta tres requisitos insustituibles: inmediatez temporal, que el delito se esté cometiendo o que haya sido cometido instantes antes; inmediatez personal, que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; y necesidad urgente, que determina la intervención imperiosa de la policía con el doble fin de poner término a la situación existente, impidiendo en todo caso la posible propagación del mal que la infracción acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos (13) .

     El Tribunal Constitucional ha declarado que la flagrancia en la comisión de un delito exige dos requisitos insustituibles: la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y la inmediatez personal , es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello ofrezca una prueba evidente de su participación (14) .

     En nuestro caso, el NCPP autoriza a que la policía efectúe la detención en flagrancia y a que cualquier ciudadano arreste en la misma situación, autorización que parece razonable, ya que la policía no siempre está presente cuando se está cometiendo un delito (15) .

      4.     La detención preliminar judicial

     4.1.     Concepto

      Es el mandamiento escrito y motivado del juez de la investigación preparatoria que ordena la detención de un imputado, por el plazo de 24 horas, para determinados fines, tales como realizar diligencias urgentes en presencia del imputado o adoptar alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra.

     César San Martín Castro, citando a Moreno Catena, señala que la detención preliminar también es denominada “detención imputativa”, por razones vinculadas a la persecución penal, cuya finalidad, en tanto se vincula a la comisión de un delito, consiste en poner al detenido a disposición de la autoridad judicial para que esta acuerde, respecto de él, lo que estime procedente: no se dirige a asegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; se trata, por lo tanto, de una medida precautelar (16) .

     Sin embargo, la detención preliminar, como se encuentra diseñada en el nuevo modelo procesal penal, puede cumplir finalidades distintas, según el caso y la estrategia que asuma el fiscal. Puede requerirla para realizar algunas diligencias indispensables en la etapa preliminar de la investigación, como un reconocimiento, o para que el juez cite a audiencia de determinación de la prisión preventiva o su convalidación hasta por siete días más (266.3).

     Sus antecedentes legales, son la Leyes Nºs 27379 (17) y 27934 (18) . Estas normas la denominaron “detención preliminar” que a su vez comprende la policial y la judicial (19) . En el NCPP, en el título de la detención se ha comprendido a la detención policial, el arresto ciudadano y a la detención preliminar judicial, la cual puede ser convalidada por siete días.

      4.2.     Los supuestos para dictar mandato de detención preliminar judicial

      El NCPP al desarrollar la norma constitucional autoriza al juez de la investigación preparatoria a que dicte “mandato de detención preliminar”, siempre y cuando se cumpla con los requisitos indicados en el artículo 261.

      Primer supuesto.- Que existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, que el delito esté sancionado con pena privativa de la libertad superior a los cuatro años, y que dadas las circunstancias del caso pudo desprenderse la posibilidad de fuga. (261.1.a).

     En Huaura, en una investigación por el delito de falso testimonio en juicio (409 CP), que está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, un fiscal no solo requirió al juez que dicte la detención preliminar, sino que cuando la declaró improcedente, le requirió la prisión preventiva (20) . Ejemplos como este hacen palpable la necesidad de que los fiscales deban verificar que concurran todos los presupuestos que exige la norma. Es decir, que exista necesariamente no una, sino dos o más razones atendibles que informen que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa superior a cuatro años y, asimismo, que ciertas circunstancias hacen prever cierta posibilidad de fuga, que pueden ser los motivos expuestos en el artículo 269.

      Segundo supuesto.- El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de detención preliminar, cuando la persona es sorprendida en flagrante delito pero logra evitar su detención (261.1.b).

     Para que proceda esta detención basta la flagrancia y que el imputado se de a la fuga. Además, como la norma no establece parámetros sobre la gravedad del delito para que pueda ser requerida, se puede dictar por ejemplo, en un caso de receptación, que está sancionado con pena no mayor de tres años. En este caso, el fiscal debe de determinar el objetivo de su requerimiento, pues no puede solicitar la prisión preventiva, cuando la pena es inferior a cuatro años y no se cumple con uno de sus presupuestos materiales.

      Tercer supuesto.- El juez dictará mandato de detención preliminar, cuando el detenido logre darse a la fuga de un centro de detención preliminar (261.1.c).

     Significa que cuando un imputado detenido en flagrancia se da a la fuga de los calabozos de una dependencia policial, de las instalaciones de la policía judicial o del centro de detención de la fiscalia, el fiscal le puede requerir al juez el mandato de detención preliminar, dependiendo de la finalidad de la medida.

     Puede darse el caso en el que el imputado detenido en flagrancia fugue cuando no está físicamente detenido en un centro de detención preliminar, cuando está siendo, por ejemplo, trasladado de la comisaría a la fiscalía, o de esta última al Poder Judicial. Si interpretamos, en este caso, literalmente la norma procesal en comento, no se podría dictar detención preliminar, ya que la fuga no se ha producido de un centro de detención preliminar; sin embargo, también debe aplicarse, para que cuando sea detenido el imputado pueda cumplirse con la finalidad que motivó la detención original.

     Por otro lado, si el imputado que ha sido detenido por una orden de detención preliminar, se fuga del centro respectivo o cuando está siendo trasladado a donde corresponde, el fiscal debe requerir su recaptura para que continúe en detención preliminar y pueda solicitar a su vez también la prisión preventiva.

      4.3.     La detención preliminar judicial, las diligencias preliminares y la formalización de la investigación preparatoria

      La etapa de las diligencias preliminares (330) tiene por finalidad inmediata realizar actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad. Su plazo es de 20 días, salvo que el fiscal fije un plazo distinto debido a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación (334.2); teniéndose presente que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria (337.2).

     La solicitud fiscal para que el juez dicte detención preliminar tiene que ser realizada conforme al modelo del NCPP, y únicamente en la etapa de investigación preliminar. En Huaura, en determinados casos, los fiscales han presentado requerimientos cuando ya se había vencido el plazo de las diligencias preliminares (21) y han formalizado la investigación mucho tiempo después de la fecha del requerimiento y de la concesión del mandato. Inclusive, en Huaral, un fiscal solicitó que se dicte mandato de detención preliminar, una semana después de que había formalizado la investigación, es decir, cuando ya estaban concluidas las diligencias preliminares. Esto desnaturaliza el trámite del proceso, porque este mandato solo debe de dictarse en la etapa de las diligencias preliminares. En forma similar se ha pronunciado la fiscal adjunta superior titular Rosa Bertha Zapata León, de la Segunda Fiscalía Superior de Huaura (22) .

      4.4.     Trámite a seguir para el mandato de detención preliminar judicial a ejecutarse cuando ya existe formalización de la investigación y el proceso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria, intermedia o de juzgamiento

      El NCPP no ha establecido el trámite que se debe seguir cuando el investigado –contra quien se ha dictado mandato de detención preliminar– no ha sido ubicado y detenido en la investigación preliminar y es capturado cuando ya existe formalización de la investigación en el transcurso de la investigación preparatoria, en la etapa intermedia o en la etapa de juzgamiento: ¿qué hacer con el detenido cuando se produzca este supuesto? Para responder esta interrogante debemos de tener en cuenta, en primer lugar, las finalidades para las que el fiscal requirió que se dicte el mandato de detención preliminar judicial, que pueden ser las siguientes:

     a)     La detención preliminar fue requerida para realizar diligencias preliminares

          Cuando la detención preliminar ha sido requerida con el propósito de realizar diligencias preliminares con la presencia del imputado, y este ha sido detenido cuando ya terminó la etapa de las diligencias preliminares, con posterioridad a la formalización de la investigación, el fiscal debe poner en libertad al imputado porque el plazo para realizar esta diligencias ya terminó. Por lo que la detención carece de objeto.

          Salvo que haya previsto en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, que determinadas diligencias preliminares como el reconocimiento, por ejemplo, se realizarán cuando el imputado haya sido detenido, por lo que es necesario que el mandato de detención este vigente hasta que culmine la investigación preparatoria, de no ser así debe pedir que sea declarado sin efecto.

          En el mismo sentido, el fiscal debe requerir que el juez deje sin efecto el mandato de detención preliminar, cuando el proceso se encuentra en la etapa intermedia o de juzgamiento, porque ya no es posible realizar actos de investigación en estas etapas. Por lo que carece de sentido, que continúe vigente ese mandato, tomándose en cuenta que algunas requisitorias caducan a los seis meses y otras no caducan.

     b)     La detención preliminar fue requerida con la finalidad de solicitar prisión preventiva.

          Si durante el desarrollo de las diligencias preliminares el fiscal considera que se debe dictar prisión preventiva contra el imputado, le solicita al juez su detención preliminar. Si el imputado no es capturado en la etapa de las diligencias preliminares, sino que se efectiviza con posterioridad a la formalización de la investigación, en cualquiera de las siguientes etapas, la Policía lo pondrá a disposición del juez de la investigación preparatoria, para que verifique su identidad y garantice el respeto a sus derechos fundamentales, y este lo pondrá a disposición del fiscal, ingresándolo a un centro de detención preliminar, para requerirle al juez audiencia para la determinación de la prisión preventiva, que será tramitada con las formalidades establecidas en el artículo 271.

      4.5.     El trámite para resolver el requerimiento fiscal de detención preliminar judicial

      Cuando el fiscal solicita que el juez dicte el mandato de detención preliminar y se encuentra en las diligencias preliminares, no está obligado a formalizar la investigación, porque este requerimiento solo puede hacerlo cuando todavía no existe la formalización de la investigación y el proceso se encuentra en diligencias preliminares. Por lo tanto, los mandatos de detención preliminar judicial, solo se pueden dictar en la etapa de diligencias preliminares. La imposición de una medida coercitiva como la detención preliminar, antes de formalizar la investigación, es una excepción a la regla general prevista en el artículo 338.4.

     El juez debe proceder conforme lo dispone el artículo 261.1 que establece la obligación de resolver sin trámite alguno, es decir, que la emisión de la resolución debe hacerse en forma inmediata después de recibir el requerimiento fiscal, por este motivo, incluso la norma autoriza (261.3) que se puede ordenar su cumplimiento por correo electrónico, fax, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial, esto tiene un fundamento y razón de ser, porque en el supuesto en que no exista flagrancia y la policía tenga ubicado al imputado, que se encuentra involucrado en un delito de suma gravedad, necesita del mandato judicial en forma inmediata para proceder a detenerlo y no horas después, al día siguiente o incluso después de días.

     Asimismo, cuando el juez decreta el mandato de detención preliminar, debe disponer conforme al 263.2, que una vez que la policía ha detenido al imputado, debe ponerlo inmediatamente a su disposición, para que con la presencia de su defensor o el de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Esta verificación debe de hacerla también el juez de la investigación preparatoria de turno, aunque no haya decretado la detención, y acto seguido su ingreso en un centro de detención preliminar (comisarías); pondrá finalmente al detenido a disposición del fiscal requirente por el plazo de 24 horas para que proceda de acuerdo a sus atribuciones.

      4.6.     Los datos que se deben consignar en la requisitoria del imputado que se encuentra con mandato de detención preliminar judicial

      El auto que dicta el mandato de detención (261.2), debe contener los nombres y apellidos completos del imputado, su edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.

     Los datos que anteceden son los mismos que contiene la Ley Nº 27411 que regula el procedimiento en los casos de homonimia y su modificatoria, la Ley Nº 28121. Esta última cambió el último dato de lugar y fecha de nacimiento por las características físicas de talla y contextura, ya que puede darse el caso en el que dos homónimos tengan también la misma edad, sexo y fecha de nacimiento, pero las características físicas, talla y contextura siempre diferirán; además porque las personas indocumentadas dificultan a la policía la obtención de su fecha de nacimiento, a diferencia de las características físicas, talla y contextura, que puede ser proporcionada por terceros o incluso, de ser el caso, aplicando el control de identidad policial (205), por lo que debe modificarse el artículo 261.2, para evitar problemas posteriores.

      4.7.     La vigencia del mandato de detención preliminar, y si el juez está facultado a renovar las requisitorias de oficio

      La requisitoria del mandato de detención preliminar judicial, para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, no caduca hasta la efectiva detención de los requisitoriados, por lo que no existe necesidad de renovarla. Por otra parte, para lo demás delitos tiene una vigencia de seis meses, vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas (261.4). En este punto, cabe hacerse la siguiente pregunta:

          ¿El juez de la investigación preparatoria o el juez de juzgamiento tienen que renovar las capturas del mandato de detención preliminar de oficio o es necesario el requerimiento del fiscal?

     En los casos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas, cuando se ejecute la orden de detención, así el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento, el detenido debe ser puesto a disposición del juez de la investigación preparatoria (263.2), y él lo pondrá a disposición del fiscal, para que decida si requerirá audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva (264.1).

     Cuando se trata de otros delitos, las requisitorias del mandato de detención preliminar tienen una vigencia de seis meses, a cuyo vencimiento caducará (23) . Esto significa que la medida desaparece si no es renovada, y la renovación debe ser requerida por el fiscal porque este mandato solo puede dictarse a su requerimiento (255.1 y 261.1).

     Si el juez renueva de oficio, puede suceder que, cuando el detenido es puesto a disposición del fiscal, considere que ya no es necesaria su detención porque han cambiado las condiciones que motivaron su necesidad, pues, por ejemplo, ya no pueden realizarse los actos de investigación que la hicieron necesaria (reconocimiento o intervención corporal, entre otros).

     La renovación de las requisitorias de ubicación y captura o el mantenimiento de su vigencia, según el caso, solo se justifica para que el fiscal pida la prisión preventiva del imputado detenido.

      4.8.     Las opciones que tiene el fiscal, cuando una persona es detenida por una orden de detención preliminar judicial o por flagrancia, antes de que formalice la investigación

      Tiene las siguientes opciones:

     a)     Efectuar diligencias preliminares con la presencia del investigado por el plazo de 24 horas, al término del cual, puede dar libertad al detenido y formalizar o no la investigación. Si solicita la prisión preventiva está obligado a formalizar (264.1).

     b)       Requerir que se convalide la detención preliminar hasta por un máximo de siete días (266.3, 286.1), este supuesto no se aplica en el caso de detención por flagrancia.

     c)     Formalizar la investigación y requerir audiencia para que se dicte mandato de prisión preventiva o darle libertad al detenido (264.1).

     d)       Acusar directamente y requerir audiencia para que se dicte mandato de prisión preventiva, o darle libertad al detenido (336.4).

     e)       Requerir la aplicación del proceso inmediato y al mismo tiempo que se dicte mandato de prisión preventiva, o darle libertad al detenido (447.1).

     f)       Archivar lo actuado en la investigación preliminar y darle libertad al detenido (334.1).

     g)     Cuando ha formalizado la investigación y el proceso se encuentra en la etapa intermedia o de juzgamiento, requerir que se dicte prisión preventiva contra el detenido o darle libertad.

      5.     La convalidación de la detención preliminar judicial

      Convalidación es la acción y efecto de convalidar, que significa confirmar o revalidar, especialmente los actos jurídicos (24) .

     El código ha establecido la posibilidad de que el fiscal requiera la convalidación del mandato de detención preliminar judicial por un máximo de 7 días, para que pueda realizar actos de investigación urgentes en los que es indispensable la presencia del investigado. En el supuesto de que el investigado sea detenido en flagrancia no es necesaria la convalidación, pues no existe la urgencia de realizar actos de investigación que corroboren la imputación, ya que ha sido detenido en flagrante delito.

     El artículo 266.3 establece que la convalidación de la orden de detención preliminar judicial tiene una duración de siete días a cuyo vencimiento la policía pone al imputado a disposición del juez de la investigación preparatoria para que determine si dicta la prisión preventiva o comparecencia simple o restrictiva.

     El fiscal, al vencimiento del plazo de convalidación de la detención preliminar judicial, cuando pone a disposición del juez al detenido, tiene las siguientes opciones:

     a)     No requiere que el juez dicte mandato de prisión preventiva. En ese caso, el juez debe dictar comparecencia simple (286.1). Si es así, el fiscal está obligado a formalizar la investigación al término del plazo de la convalidación, pues el juez no podrá dictar la medida cautelar de comparecencia simple por la inexistencia de la citada formalización (338.4).

     b)     Requiere que dicte mandato de prisión preventiva; en ese caso el juez, previa audiencia, dictará mandato de prisión preventiva o mandato de comparecencia con restricciones o simple (271.4, 286.2).

     De lo señalado puede determinarse que en el supuesto “a”, si el fiscal solo pone a disposición del juez al detenido, sin presentar ningún requerimiento, el juez está obligado a dictar comparecencia simple. Esto vulnera el artículo VI del Título Preliminar del NCPP, que establece que las medidas limitativas de derechos, se impondrán mediante resolución motivada a instancia de la parte procesal legitimada, así como los preceptos generales de las medidas de coerción procesal del Código, específicamente el artículo 254.1, el cual indica que las medidas que el juez de la investigación preparatoria imponga, en esos casos, requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado , finalmente vulnera también el artículo 255.1, puesto que las medidas de ese título solo se impondrán por el juez a solicitud del fiscal. En consecuencia, en este caso el juez no debe dictar ninguna medida coercitiva, dejando al imputado en inmediata libertad. Esto determinará también que el fiscal no esté obligado a formalizar la investigación y pueda continuar investigando preliminarmente.

      5.1.     Los motivos por los que el fiscal requiere que el juez convalide la orden de detención preliminar judicial

      El Código no ha establecido los motivos, razones o fundamentos por los que el fiscal puede requerir que el juez convalide la detención preliminar judicial. En este supuesto pueden presentarse las siguientes situaciones:

     a)     Que el fiscal necesite realizar una diligencia de suma urgencia, que no le fue posible ejecutar en el plazo de 24 horas de detención preliminar, y necesita la presencia del investigado para realizar uno o varios actos de investigación que pueden ser la intervención corporal (211), o una inspección en un lugar que eventualmente puede ser destruido, diligencia que no ha podido realizar dentro de las 24 horas de detención preliminar judicial; o,

     b)     Que el fiscal necesite recabar información, pruebas documentales o periciales relacionadas con la investigación, realizar actos de investigación urgentes, porque según su estrategia acusará directamente o pedirá la aplicación del proceso inmediato sin formalizar la investigación, y la convalidación de la detención le permitirá reunir más elementos de convicción, para que pueda saltar la etapa de la investigación preparatoria e incluso la etapa intermedia, y de esta manera es más eficiente y eficaz en su labor persecutoria del delito.

      6.     ¿El mandato de detención preliminar judicial o solo “detención judicial”?

      El mandato de detención preliminar judicial debe llamarse mandato de detención judicial conforme legisla el Derecho comparado, porque el adjetivo “preliminar” lo relaciona con la investigación preliminar y pueden darse casos en los que el investigado con orden de detención no ha sido capturado y la etapa de investigación preliminar ha precluido y el fiscal ha formalizado la investigación, ha acusado y ya se ha realizado la audiencia preliminar o se puede estar en la etapa de juzgamiento, si existen otros imputados habidos. Por lo que el adjetivo “preliminar” es inadecuado y más bien subsiste la calidad de mandato judicial.

     Con la posibilidad de la renovación cada seis meses, de la orden de captura, el mandato de detención puede continuar y en este supuesto, su subsistencia, será exclusivamente, para que cuando sea detenido el imputado, el fiscal requiera que se dicte mandato de prisión preventiva previa audiencia.

     Sin embargo, el NCPP en cierta manera legisla la detención judicial, y lo hace cuando en algunos dispositivos autoriza al juez que ordene la conducción compulsiva de un imputado, (79.2, 359.4, 364.1, 423.4) cuando es obligatoria su presencia en las audiencias o actuaciones procesales, y no concurre sin causa justa, es declarado reo contumaz (79.1.a, y 79.3), mandato conocido también como detención por rebeldía penal (25) , por este motivo considero que se debe uniformizar el término “detención judicial” para todos estos casos y un ejemplo puede ser tomado de la legislación procesal comparada (26) .

     La declaración de contumacia merece especial cuidado, porque solo puede efectivizarse para la realización de una actuación procesal que requiera de la presencia obligatoria del imputado. De no ser así, la sola negativa o inconcurrencia del imputado a una actuación procesal, como la audiencia preliminar donde no es obligatoria su presencia (345.3, 351), no puede dar lugar a que se le declare reo contumaz y se ordene su conducción compulsiva.

     La resolución judicial de conducción compulsiva que debe hacer el juez, a requerimiento del fiscal y que debería denominarse “detención judicial” (27) , debe contener las formalidades de las requisitorias estipuladas por el NCPP para la detención preliminar (261.2), indicándose que si la policía logra ubicar en horas de la noche al requerido, debe ponerlo a disposición del juez en la primera hora hábil del despacho judicial o fiscal, salvo disposición distinta, que se debe consignar en el oficio de requisitoria o conducción.

     Refuerza esta posición cuando el NCPP prevé, que cuando el imputado fugue del establecimiento o lugar en donde esta detenido o preso (79.1.b) se ordene su conducción compulsiva previa declaración de contumacia (79.3), y ha legislado en similar sentido para ordenar la detención preliminar cuando el detenido se fugare de un centro de detención preliminar (261.1.c).

     La figura de la conducción compulsiva debe mantenerse cuando la dispone el fiscal y el juez en lo que respecta a los peritos, testigos.

     Los mandatos de conducción compulsiva no caducan hasta el cumplimiento de su objetivo, porque la norma procesal no ha dispuesto su renovación.

      III.     LA PRISIÓN PREVENTIVA

     1.     Concepto

      El código establece los presupuestos materiales que deben de concurrir para que se dicte esta medida cautelar (268), pero no la define. Es una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse (28) . Consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento (29) .

     Binder, señala que no sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos (además de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él): los llamados “requisitos procesales”. Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena (30) . Con respecto al peligro de fuga, y el peligro de entorpecimiento de la investigación, este autor indica que solamente el primero puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad (31) .

     La prisión preventiva debe entenderse como el ingreso del imputado a un centro penitenciario para evitar que evada a la acción de la justicia o produzca el entorpecimiento o destrucción de la actividad probatoria. Por lo que no tiene como finalidad requisitoriar al imputado dictando órdenes para su ubicación y captura.

     Ferrajoli considera que la presunción de inocencia está asociada a la regla de tratamiento del imputado, que excluye o al menos restringe al mínimo la limitación de la libertad personal, por lo que la prisión provisional antes de la condena es ilegítima e inadmisible, ya que vulnera el principio de jurisdiccionalidad, este a su vez no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo solo sobre la base de un juicio. Así, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia Ferraioli aboga por un proceso sin prisión provisional, porque así no solamente se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también y sobre todo, por necesidades procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusación. Acepta también que existe la posibilidad de que el imputado libre altere las pruebas, pero contesta señalando que ningún valor o principio puede satisfacerse sin costes, que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razón de ser (32) .

     La imposición de esta gravosa medida limitativa de la libertad, que es uno de los principales derechos fundamentales, debe dictarse en una audiencia, con la presencia obligatoria del imputado y su defensor, amén del fiscal, disponiéndose el ingreso del imputado a un centro penitenciario. Audiencia indispensable para que no se vulnere su derecho de defensa y a ser oído, por lo que en el nuevo modelo procesal penal, no deben dictarse prisiones preventivas contra ausentes.

     Si no se entiende de esta manera, puede darse el caso que si al imputado se le decreta prisión preventiva en ausencia, impugne este mandato y si el tribunal superior lo revoca, significará que en ningún momento hubo tal prisión preventiva.

     El sistema procesal penal chileno, para evitar que se decreten prisiones preventivas contra ausentes, acertadamente, contempla como requisito de validez de la audiencia de “prisión preventiva”, la presencia del imputado y su defensor (33) , lo que significa que si se declara fundado el requerimiento fiscal, el imputado inmediatamente será encarcelado preventivamente. Para asegurar la presencia física de los imputados, en esta audiencia, el fiscal puede requerir que se dicte su “detención judicial”, en nuestro caso conocida como “detención preliminar (261)” (34) , que puede suplirse con la orden conducción compulsiva (79.1.a, 79.3) para que, precisamente, una vez ejecutada esta medida se realice la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva con la presencia del imputado.

      2.     Los principios que deben tenerse en cuenta para aplicar o inaplicar la prisión preventiva

     a)     Excepcionalidad e instrumentalidad.- La regla es que el imputado debe ser investigado en libertad, y la prisión es la excepción y debe decretarse solo cuando resulte indispensable (253.3); el principio de instrumentalidad, por su parte, califica dicha excepcionalidad, determinando que ellas no constituyen un fin por si mismo, sino que están orientadas a la consecución de fines de carácter procesal (35) .

      b)     Proporcionalidad.- Si la ley prevé presupuestos adecuados a una finalidad cautelar, se podrá hablar de respeto al principio de proporcionalidad, debiendo la norma procesal comprender para dicho efecto el fumus bonis iuris , que significa la apariencia que revela una hipótesis razonable de futuro de una condena, frente al sujeto privado de libertad, y el periculum in mora , que se divide a su vez, en la prevención del riesgo de fuga y el peligro de obstaculización (36) .

          Este principio no ha sido tomado en cuenta por el legislador cuando dictó la Ley Nº 28726, cuyo artículo cuarto modifica el artículo 135.2 del CPP de 1991, vigente en los demás distritos judiciales con excepción de Huaura y la Libertad, que establece como uno de los presupuestos materiales para dictar la prisión preventiva, que la pena sea superior a un año. En este caso y en relación con el principio de proporcionalidad, ¿qué riesgo de fuga puede haber cuando la pena que se prevé como resultado del procedimiento no es grave? Porque la pena no va a ser efectiva dada la baja penalidad del delito que es leve y, sin embargo, el imputado puede sufrir carcelería y qué sentido tiene la carcelería cuando no hay riesgo de fuga?

           La violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión (37) . Por lo que, finalmente será el juez quien debe tener presente este principio cuando tenga que decidir si ordena la prisión preventiva de un imputado.

      c)     Provisionalidad.- Las medidas cautelares personales estas sometidas a la regla rebus sic stantitubus , por la que solamente han de permanecer, en tanto subsistan las consideraciones que les sirvieron de fundamento (38) , (255.2). A este principio Binder lo denomina “necesaria limitación temporal”. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes (39) .

      d)     Jurisdiccionalidad.- Este principio significa que la prisión preventiva, solo puede ser dictada por una autoridad judicial (268), a diferencia de la detención, que como hemos referido anteriormente, puede ser realizada por la policía (259, 205) y el fiscal (66.1).

      e)     Legalidad.- La ley establece el procedimiento y los presupuestos para aplicar “la prisión preventiva”. Solo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, solo podrá acordarse en el seno del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de otro tipo y su adopción y desarrollo se habrán de acomodar a las determinaciones previstas en el Código Procesal Penal (40) (VI del TP).

      f)     Tratamiento adecuado al encarcelado preventivamente.- La persona contra quien se dictó la prisión preventiva es encarcelado sin haber sido sentenciado a cumplir una determinada pena. Este hecho, como dice Binder, hace que el encarcelamiento preventivo sea semejante a una pena. Sin embargo, existen ciertas orientaciones respecto del trato que deben de recibir esta clase de encarcelados, que deben ser necesariamente atendidas. El preso en prisión preventiva debe ser tratado de modo tal que se minimicen todos los efectos propios de la privación de la libertad, por eso existe el principio de humanización de las cárceles, en lo que respecta a la pena y por el principio de minimización de la violencia a que está sometido el preso en prisión preventiva (41) .

      3.     ¿El imputado debe estar presente en la audiencia para que se pueda dictar mandato de prisión preventiva?

      Según el NCPP, el principio es que se dicte el mandato de prisión preventiva en una audiencia, con la presencia del imputado. Por lo menos así está establecido cuando el investigado ha sido detenido en flagrancia o en mérito a un mandato de detención preliminar judicial (264.1).

     Sin embargo, existe incoherencia en otros supuestos. Cuando se trata de la audiencia para la revocatoria de la comparencia por prisión preventiva (279.1 y 287.3) y cuando no se ha establecido que cuando la sala penal revisa en grado el auto que no acepta la prisión preventiva requerida por el fiscal, solo puede anular la resolución y no revocar el mandato de comparencia por prisión, toda vez que en la vista de causa no es obligatoria la presencia del imputado y su abogado, y puede pronunciarse aunque no concurra ninguno. En Huaura, se han presentado algunos casos, en los que en mayoría, con mi voto discordante, la sala de apelaciones ha revocado el auto que hacía cesar la prisión preventiva, y ha ordenado que el imputado ingrese al penal, disponiendo las requisitorias respectivas (42) .

     Asimismo, para dictar una medida de coerción procesal como la prisión preventiva cuando el imputado no registra ninguna medida cautelar personal, según el artículo 254.1, que remite al 203 numerales 2 y 4, y este a su vez al artículo 8 del NCPP, dan a entender que no es necesaria la presencia obligatoria del imputado en la audiencia de prisión preventiva.

     El mandato de prisión preventiva, dictado contra un imputado que no se encuentra presente en la audiencia, contradice su propio concepto, ya que la palabra prisión significa cárcel o sitio donde se encierra y asegura a los presos, y específicamente, prisión preventiva significa: “la que sufre el procesado durante la sustanciación del juicio” (43) . Entonces, si se dicta el mandato de prisión preventiva contra un imputado ausente o que no se encuentra presente en la audiencia, no se puede afirmar que está sufriendo de esta medida cautelar, durante la sustanciación del proceso es obvio que no es así, porque está libre, por lo que debe de establecerse, modificándose la norma procesal, que las audiencias para determinar la prisión preventiva deben de contar con la presencia obligatoria del imputado. En caso de no asistir a la audiencia sin causa justa debe disponerse su conducción compulsiva para este fin, determinándose como excepción el dictado de la prisión preventiva sin audiencia solamente cuando el imputado no concurra sin causa justa al juicio oral, y en este supuesto solamente porque es imposible realizar el juicio oral inmediatamente.

      4.     El NCPP no ha previsto que se dicten requisitorias contra el imputado que se encuentra con prisión preventiva pendiente de ejecución

      Para el mandato de prisión preventiva contra el imputado libre no se ha previsto su requisitoria, ni el plazo de su caducidad, que sí se ha recogido para el mandato de detención preliminar judicial. Por lo que sigue siendo la intención del legislador, que no existan mandatos de prisión preventiva contra imputados libres, sino solamente cuando exista la certeza de que ingresarán a la prisión luego de una audiencia. Por lo que lo estipulado en los artículos 279 y 254.1 vulnera los principios constitucionales de defensa, contradicción y a ser oído. Debe tenerse en cuenta que cuando el imputado se encuentra cumpliendo prisión preventiva, este pide el cese o el fiscal requiere su prolongación, si aparece como obligatoria la presencia del imputado en la audiencia (274.2, 283 2. párrafo).

     El artículo 79.1.c, es una muestra de que el NCPP no ha previsto la requisitoria contra un imputado ausente que tenga el mandato de prisión preventiva, pues prescribe que se puede ordenar la conducción compulsiva del imputado, previa declaración de contumacia cuando no obedezca una orden de detención o prisión, pese a tener conocimiento de su emisión, lo que significa que no se han previsto las requisitorias cuando se dicta prisión preventiva contra un imputado ausente.

     La Sala Penal de Huaura, en mayoría, ha dictado prisiones preventivas en la vista de causa sin presencia del imputado, y ha dictado requisitorias contra el ausente. Considero que ya que el código no ha previsto esta situación, entonces, el auto que ordena la prisión preventiva no debe requisitoriar, sino ordenar la conducción compulsiva (79.1.c), para que cuando el imputado sea habido y conducido al despacho del juez, este ordene la ejecución de la prisión preventiva ya ordenada. Por otro lado, la inexistencia de la norma que autorice dictar estas requisitorias y su renovación, determina que estas caducarán a la captura del imputado.

      5.     La prisión preventiva sin audiencia en el proceso por faltas y la declaración de contumacia para el juicio oral

      El código, en el proceso por faltas, ha previsto que el juez de paz letrado, ordene la prisión preventiva del imputado que no concurre a una audiencia (485.2), que consta de una sola sesión y que podrá suspenderse por un plazo no mayor a tres días, cuando resulte indispensable la actuación de algún medio probatorio.

     Para ejecutar el mandato de prisión preventiva, el juez de paz letrado no dicta requisitorias, sino que ordena la conducción compulsiva, para que cuando el imputado sea puesto a disposición de su despacho, realice la audiencia con su presencia, no necesariamente el mismo día, sino que puede suspenderse hasta por un plazo no mayor de 3 días (484.5), para la actuación de algún medio probatorio (44) .

     Sin embargo en el caso de los delitos, sin causa justa, el imputado no concurre al juicio oral, debe ser declarado reo contumaz y ordenarse su conducción compulsiva. Y la ley no prevé que se dicte su prisión preventiva. Esto genera un problema, porque el trámite para la instalación de la audiencia de juicio oral tiene una duración no menor a diez días y el reo contumaz no puede ser conducido a la audiencia de juicio oral porque no puede instalarse ni menos darse inicio, ya que previamente tiene que citarse a los demás sujetos procesales, testigos y peritos ofrecidos y admitidos, con la debida anticipación.

     Esto determina que el juez proceda a dar libertad al imputado que fue contumaz, citándolo a la audiencia de juicio oral, bajo apercibimiento de ser declarado nuevamente reo contumaz, porque no puede mantenerse al imputado en calidad reo contumaz por diez días, ingresándolo a un centro de detención preliminar o como preso preventivo, en un establecimiento penitenciario, porque no tiene la calidad de detenido o preso preventivo. Por lo demás, la calidad de reo contumaz desaparece una vez que el imputado es compulsivamente puesto a disposición del juez para que realice la audiencia, que como he explicado no puede realizarse en el momento, entonces la otra posibilidad es que permanezca privado de libertad sin hacer cesar la contumacia hasta la realización del juicio oral. Por lo que, debe modificarse la norma, ordenándose el mandato de prisión preventiva contra el imputado renuente a presentarse al juicio oral, como en el caso del procedimiento por faltas, y la legislación chilena (45) .

      6.     El trámite del requerimiento de prisión preventiva

     6.1.     Oportunidades en las que el fiscal puede requerir audiencia para que se determine la procedencia de la prisión preventiva

      a)     En la etapa de investigación preliminar, el fiscal requiere por primera vez que se dicte la prisión preventiva.

          Antes de formalizar la investigación en la etapa preliminar, el fiscal puede requerir al juez que dicte la medida cautelar de prisión preventiva, cuando el investigado está detenido.

          El artículo 264.1. establece lo siguiente: “la detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa. En consecuencia, de acuerdo a esta norma, para que el fiscal presente el requerimiento de prisión preventiva, debe encontrarse el imputado detenido en flagrancia por la policía o mediante arresto ciudadano (259 y 260), o en su defecto cuando se haya ejecutado la detención preliminar previamente ordenada por el juez en el supuesto de inexistencia de flagrancia.

          De acuerdo al 264.1 está claro que el fiscal para requerir la prisión preventiva, el imputado debe estar detenido, entonces se continuará con el trámite para realizar la audiencia de prisión preventiva, según los pasos descritos en el artículo 271.

          La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, el imputado y su defensor, y si bien el numeral 2 del citado dispositivo establece que si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia será representado por su abogado o el defensor de oficio, en este caso, debe de entenderse que el imputado detenido expresa su voluntad de negarse a estar presente en la audiencia , pues este numeral se relaciona con el numeral 1, y este a su vez en lo establecido en el 264.1.

     b)     El trámite para dictar la prisión preventiva cuando el imputado se encuentra libre, en el momento o después que el fiscal formaliza la investigación.

          Puede suceder que el fiscal no haya requerido que el juez dicte el mandato de detención preliminar y el imputado no esté requisitoriado, y se ha limitado a formalizar la investigación, pero podría conjuntamente con dicho acto, o en el transcurso de la investigación, requerir que se dicte la prisión preventiva de un imputado que no se encuentra privado de su libertad, ya que existen normas procesales que autorizan al fiscal a presentar este requerimiento, que son las siguientes (46) :

          El artículo 254.1, del NCPP, establece los requisitos y el trámite del auto judicial que resuelve las medidas de coerción procesal, estableciendo en dicho dispositivo que se realiza previa solicitud del sujeto legitimado, es decir, el fiscal tiene que requerir al juez que dicte la prisión preventiva y en este caso, para los efectos del tramite, rigen los numerales 2) y 4) del artículo 203.

          Al ser la prisión preventiva una medida de coerción procesal de carácter personal y el imputado se encuentra libre, corresponde aplicar el citado dispositivo de carácter general y no el especial para los imputados detenidos.

          El numeral 2) del artículo 203, establece que los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados. El juez de la investigación preparatoria, decidirá inmediatamente sin trámite alguno. Si no existe riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el juez deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia, con intervención del Ministerio Publico y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.

          En este supuesto, el juez siempre debe convocar a audiencia al imputado libre, para que garantice su derecho a ser oído y al contradictorio, que además es uno de sus roles fundamentales.

          El numeral 3 del artículo 203, que también es aplicable en el presente caso, a su vez nos remite al artículo 8 del NCPP, que corresponde al tramite que se sigue cuando se deducen medios de defensa, tales como la cuestión previa y otros, para lo que también se convoca a una audiencia, con las formalidades previstas en este dispositivo y que el juez debe tener en cuenta cuando le requieran que dicte el mandato de prisión preventiva contra un imputado libre.

          Asimismo, debe tenerse presente que la asistencia del imputado libre a la audiencia de prisión preventiva, puede cuestionar el peligro de fuga y el fiscal tiene que convencer que subsiste este presupuesto material.

     c)     El trámite cuando en la etapa intermedia el fiscal requiere que se dicte la prisión preventiva de un imputado que se encuentra libre y no tiene en su contra ninguna medida de coerción procesal.

          El artículo 349. 4, establece que el fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda, entonces es el momento procesal para que el fiscal solicite audiencia de prisión preventiva. El trámite debe realizarse de acuerdo a lo previsto en los artículos 254.1, 203.3.4., y 8 del NCPP.

     d)     El trámite a seguir cuando en la etapa de juzgamiento, el fiscal requiere que se dicte la prisión preventiva de un imputado libre, que no tiene dictada ninguna medida de coerción procesal de carácter personal.

            De producirse este supuesto que no ha previsto el código, el juez debe rechazar el requerimiento para no vulnerar el principio de legalidad, ya que el imputado que no asiste injustificadamente a la audiencia del juicio oral, será declarado reo contumaz, y se ordenará su conducción compulsiva para realizar la audiencia con su presencia obligatoria (355.4, 423.4, 463.2). Sin embargo, insisto en que la contumacia no soluciona la imposibilidad de realizar el juicio oral, en el momento en que es puesto a disposición del juez penal de juzgamiento. Por lo que debe modificarse la norma.

      6.2.     Requerimiento del fiscal para revocar el mandato de comparecencia por prisión preventiva, al comprobar la existencia de los presupuestos materiales del artículo 268

      Cuando ya existe formalización de la investigación preparatoria y al imputado se le ha impuesto la medida cautelar de comparecencia restrictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigación preparatoria resultaren indicios delictivos fundados de que está incurso en los supuestos del artículo 268, el juez a petición del fiscal, podrá variar la medida de comparecencia por prisión preventiva, siempre y cuando se acredite la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en la norma antes indicada, y sea necesaria la revocatoria, para lo que el juez citará a audiencia que según la norma procesal se realizará con los asistentes que concurran (279.3).

     Cuando la norma señala que la audiencia se realizará con los asistentes que concurran, estimo que para que el juez resuelva, tiene que concurrir necesariamente el fiscal requirente para que sustente oralmente, ya que es la parte interesada. De no entenderse así, entonces el juez tendrá que resolver sin que exista contradictorio, con la sola revisión de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes. Interpretarlo de otra forma desnaturalizaría el modelo acusatorio con tendencia adversarial, teniendo en cuenta que toda restricción de la libertad, debe darse con las garantías que el código ha establecido para el desarrollo del juicio oral, como son la oralidad, la inmediación y la contradicción (356.1), es decir, en mi opinión no basta el requerimiento escrito, la realización de una audiencia contradictoria refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradicción, y ello implica estar en la capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales (47) .

     Asimismo, de no concurrir el imputado ni su defensor privado, el juez nombrará un defensor de oficio para que lo represente, garantizando de este modo el derecho a la defensa y la norma faculta al juez a revocar la medida de comparencia por prisión preventiva aunque el imputado no haya concurrido sin causa justa.

     Finalmente, no debe olvidarse que este supuesto por mandato legal, solo puede verificarse en la etapa de investigación preparatoria, es decir, si el fiscal realiza dicho requerimiento en la etapa intermedia o de juzgamiento debe ser rechazado de plano.

      6.3.     El requerimiento del fiscal para revocar el mandato de comparecencia por prisión preventiva, ante el incumplimiento de las restricciones impuestas en el mandato de comparecencia

      Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el mandato de comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese mandato por prisión preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor, el juez debe designar un defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su defensor (287.3).

     El artículo 287.3 tiene dos errores, el primero cuando señala literalmente: “(…) previo requerimiento por el fiscal o por el juzgador (...)”, pues da a entender que sería el juez quien de oficio puede requerir el cumplimiento de las reglas de conducta, entenderlo y proceder de esta manera, vulneraria la imparcialidad del juez (artículo I del Título Prelimar), por lo que se debe optar por aplicar los preceptos generales que determinan que el auto que restringe derechos fundamentales requiere previa solicitud del sujeto procesal legitimado (254.1), y que las medidas solo se impondrán por el juez a solicitud del fiscal (255) (48) . Aunque este supuesto de requerimiento, también puede interpretarse cuando el fiscal en algunos casos requiere directamente al imputado para que cumpla con la(s) regla(s) de conducta impuesta, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de recurrir al juez para solicitar la sustitución de la comparecencia por prisión, y en otros supuestos el fiscal solicitará al juez que requiera al imputado que cumpla con determinada regla de conducta, bajo apercibimiento de iniciar el tramite para sustituir la medida de comparecencia por prisión.

     El segundo error del artículo 287.3, es que en su parte final indica que el trámite que debe seguirse es el previsto en el artículo 288, y este dispositivo no se refiere a ningún tramite, sino a la clase de restricciones que el juez puede imponer cuando dicta comparecencia, por lo que este error debe corregirse reemplazándolo por el artículo 279, que sí legisla la revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva, aunque por un supuesto distinto (cuando el imputado se encuentra incurso en los supuestos del 268).

     La aplicación de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de las etapas del proceso común, inclusive en el juzgamiento al no existir ninguna restricción al respecto, además bastará verificar el incumplimiento de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la comparecencia por prisión. Eso si, siempre a requerimiento del fiscal, que lo hará presentando el cuaderno respectivo.

      6.4.     El requerimiento del fiscal para revocar la libertad que viene gozando el imputado por exceso de carcelería

      Cuando el imputado se encuentre cumpliendo prisión preventiva, durante el término señalado en el artículo 272, de 9 meses cuando la investigación no es compleja y de 18 cuando la investigación es compleja, si vencen dichos plazos y no se ha dictado la sentencia, entonces el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado por exceso de carcelería.

     Conforme el 273, el juez al verificar el cumplimiento de los plazos antes indicados sin dictar sentencia, debe otorgar la inmediata libertad e imponer el mandato de comparecencia con restricciones, como la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, de presentarse ante la autoridad en los días que se le fijen (recomiendo que se ordene que se presenten ante el despacho del fiscal, para el respectivo control) y puede imponerse el pago de una caución, si las posibilidades del imputado lo permiten.

     Si el imputado beneficiado con la revocatoria no cumple con asistir sin motivo legitimo a la primera citación que se le formule, la libertad será revocada inmediatamente. Para esto tiene que existir un requerimiento del fiscal y debe de realizarse una audiencia con citación del imputado, su abogado defensor y al fiscal (276, 279), quien debe sustentar oralmente su petición ante el juez. Y si no concurre el defensor del imputado, se debe nombrar un defensor de oficio para no restringir el derecho de defensa.

      7.     ¿Los jueces de juzgamiento pueden otorgar de oficio o a pedido de parte la inmediata libertad al imputado cuando se cumple el plazo de duración de la prisión preventiva?

      Los jueces de juzgamiento funcionalmente dirigen la etapa de juzgamiento, resuelven los incidentes que tienen que ver con el desarrollo del juicio oral (28.3), por lo que no están facultados para imponer, modificar, hacer cesar las medidas limitativas de derechos. Esa facultad es de competencia del juez de investigación preparatoria, (29.2, 353.3).

     Por lo tanto, no existe posibilidad de que los jueces de juzgamiento conozcan de esta situación ya que al recibir la carpeta fiscal se limitan a citar a juicio oral y a formar la carpeta judicial, (355, 136.1) devolviendo todos los cuadernos al Ministerio Público (136.3), por lo que el control del plazo de la prisión preventiva le corresponde al juez de la investigación preparatoria, quien al momento de dictar la prisión preventiva impone el plazo de duración de la misma. De ahí que le corresponda, a su vencimiento, dictar la inmediata libertad en caso de que todavía no se haya dictado sentencia o no se haya prolongado la prisión, refuerza esta posición el hecho que la audiencia de prolongación es de competencia del juez de la investigación preparatoria (274.2).

     Por lo que recomiendo que en los módulos penales en los que se aplica el nuevo modelo procesal penal, los administradores deben implementar una sección que controle los plazos de duración de la prisión preventiva, que antes de su vencimiento informen a los jueces de investigación preparatoria, para que estos a su vez en caso el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento, soliciten información sobre si ya se ha dictado sentencia.

     Finalmente, no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa, entonces quien tiene la posibilidad de verificar si en la investigación hubo o no dilaciones maliciosas es el juez de la investigación preparatoria y no el juez de juzgamiento, quien después de formar el expediente judicial, devuelve todo lo actuado al fiscal, limitándose a realizar el juicio oral. Es decir el juez que va a excarcelar no se debe limitar a verificar el vencimiento del plazo de la prisión preventiva sino también a verificar antes de hacerlo si hubo o no dilaciones maliciosas.

      8.     ¿En qué casos la sala penal esta facultada a dictar la prisión preventiva de un imputado?

      En los siguientes supuestos fácticos:

      a)      Cuando el juez declara infundado el requerimiento de prisión preventiva, y dicta mandato de comparecencia con restricciones o simple (271.4), y el fiscal interpone recurso de apelación.

      b)      Cuando el juez declara infundado el requerimiento de revocatoria del mandato de comparecencia por prisión preventiva y el fiscal decide impugnar la denegatoria.

      c)      Cuando el imputado que se encuentra con prisión preventiva, solicita el cese de esta medida y el juez lo declara así, por lo que el fiscal impugna la decisión del juez.

     En todos estos casos, cuando la sala penal resuelve previa vista de la causa, o previa audiencia de apelación de autos, no debe revocar la decisión del juez y ordenar la prisión preventiva . Porque, en ambos casos, debe de tenerse en cuenta que la decisión del juez de primera instancia fue dada en audiencia con la participación obligatoria del imputado y otorgando las garantías del caso y en las audiencias con imputado libre por lo menos está representado por su defensor. Y en los casos en los que la sala penal resuelve solo con vista de causa, donde no están obligadas a asistir las partes procesales, porque existe una deficiente, indebida o irrazonable motivación de la resolución del juez de primera instancia, lo que debe hacer es anular el auto y disponer que otro juez dicte una nueva resolución subsanando las deficiencias, previa audiencia citando al imputado y su defensor.

     El Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los contenidos del debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver (49) , de no cumplir la resolución con estos presupuestos, debe ser declarada nula pudiendo hacerse incluso de oficio, por haberse inobservado el contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución, conforme lo establece el artículo 150.d del NCPP esta declaración conlleva la regresión del proceso al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo (154.3).

      9.     La duración de la prisión preventiva y su relación con el plazo de la investigación preparatoria y la complejidad del proceso

      Según el artículo 272 del NCPP, la duración de la prisión preventiva cuando el proceso no es complejo es de nueve meses y de 18 meses cuando es complejo. Asimismo, cuando el proceso no es complejo, la investigación tiene un plazo de duración ordinario de 120 días (cuatro meses), prorrogables por el fiscal 60 días más (dos meses), haciendo un total de seis meses. A continuación desarrollaré algunos aspectos relacionados con los procesos complejos.

     Cuando el proceso es complejo, la investigación tiene un plazo de duración ordinaria de ocho meses, prorrogables por el juez a requerimiento del fiscal por un plazo de ocho meses más, pudiendo demorar las investigaciones complejas hasta 16 meses.

     El proceso es complejo cuando se cumplen taxativamente, los presupuestos establecidos en el artículo 342.3, que son los siguientes: a) cuando se requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.

     El fiscal, como director de la investigación, (61.2, 322.1) si considera que la investigación que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados anteriormente, debe disponerlo así en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, y esto determinará la duración de la prisión preventiva que será de 18 meses y también el plazo de la investigación preparatoria que será de ocho meses (34.2). Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investigación preparatoria ya formalizada, debe disponerlo así, en el momento procesal en que verifica esta situación, dando a conocer a los sujetos procesales su disposición.

     El fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque la norma no ha establecido parámetros para calificar la cantidad de actos de investigación o de delitos, imputados o agraviados. Por este motivo y para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podría recurrir en vía queja al superior jerárquico, o incluso al juez, para que se modifique la disposición del fiscal que ha decido considerar una investigación como compleja, cuando considera que no es así. En todo caso al término de los ocho meses, el fiscal debe concluir la investigación, y si requiere su prórroga debe solicitarla al juez (342.2), quien podrá analizar si el proceso es complejo o no, de no ser así, seguramente no autorizará la prórroga y el fiscal está obligado a concluir la investigación.

     La determinación de la complejidad del proceso no le corresponde al juez de investigación preparatoria, porque según el artículo 323.1, le corresponde realizar a requerimiento del fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este código, entre los cuales no se encuentra la decisión para considerar si un proceso es complejo o no, por lo tanto el competente es el Fiscal que es el director de la investigación (322) (50) .

      10.     Prolongación de la prisión preventiva

      El artículo 272 dice que la prisión preventiva puede durar 9 meses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos complejos y estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18 meses, (274.1) lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo máximo de duración de 27 meses y el proceso complejo 36 meses (51) .

     La prolongación no necesariamente tiene que realizarse hasta el plazo máximo, sino que debe ser el estrictamente necesario. Por otro lado, a diferencia del artículo 137 del CPP de 1991, ya no existe la figura jurídica de la dúplica, que ha significado por ejemplo que en los procesos de naturaleza compleja se duplique automáticamente la prisión preventiva de 18 meses a 36 meses, y a su vencimiento se prolongue por 36 meses más, haciendo un total de 72 meses. Es decir existía la posibilidad de encontrarse con prisión preventiva sin sentencia por seis años; plazo que el Tribunal Constitucional ha considerado como inconstitucional, cuando los hechos del proceso versen sobre materia que conlleve “un grave peligro para la soberanía nacional, la estabilidad del sistema democrático, la seguridad ciudadana y la sociedad general (52) ”.

     El trámite y los presupuestos para prolongar la prisión preventiva son los siguientes:

     -     La prolongación se realiza previo requerimiento del fiscal antes del vencimiento de la duración de la prisión preventiva (274.1).

     -     Se tiene que realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigación preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento (274.2).

     -     Los presupuestos para prolongar la prisión preventiva, son la existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia de encontrarse en libertad (274.1).

      10.1.     Supuestos en los que el fiscal debe requerir la prolongación de la prisión preventiva

     a)     En los procesos no complejos:

           Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo de la investigación de cuatro a dos meses más, entonces al dar por concluida la investigación habrán transcurrido seis meses, restando solo tres meses para el vencimiento de los nueve meses de duración de la prisión preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa intermedia y posteriormente el juzgamiento. Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la investigación, debe también solicitar la prolongación de la prisión preventiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.

      b)     En los procesos complejos:

           En los procesos complejos, cuando se ha producido la prórroga del plazo de la investigación ordinaria de ocho a ocho meses más, el fiscal deberá necesariamente solicitar la prolongación de la prisión preventiva de 18 meses, según el caso hasta el plazo límite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de la investigación, se entiende que esta ha devenido en una especial dificultad o prolongación de la investigación. Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisión preventiva, al término de los 16 meses que dura el plazo de la investigación, será imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo de 18 meses de duración de la prisión preventiva, se pueda realizar la etapa intermedia y el juzgamiento.

          Entonces, los fiscales deben solicitar la prolongación de la prisión preventiva, en el momento que decidan la prorroga del plazo de la investigación, o cuando requieran al juez de la investigación preparatoria que autorice la prórroga del plazo de la investigación preparatoria.

          En todo caso, si el proceso está en la etapa intermedia o en la de juzgamiento, los fiscales deben requerir la prolongación de la prisión preventiva, antes del vencimiento del plazo de la prisión preventiva y no deben de esperar el último día, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a ley. En todo caso, deben de calificar la complejidad de la investigación en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, de tal forma que desde sus orígenes puede preverse el plazo de la prisión preventiva.

      IV.     EL MANDATO DE COMPARECENCIA CON RESTRICCIONES

      1.     Oportunidad y procedimiento

     El fiscal puede requerir al juez que dicte mandato de comparecencia con restricciones, conjuntamente o después de formalizar la investigación, y en la etapa intermedia, bajo el procedimiento que está previsto en los artículos 254.1, 203.2, 203.4 y 8, que corresponden a la etapa de investigación preparatoria y 349.4 a la etapa intermedia.

     Por tratarse de una medida cautelar que restringe la libertad del imputado por la imposición de reglas de conducta, al igual que la prisión preventiva, debe realizarse una audiencia, siguiendo el trámite de los dispositivos procesales desarrollados para dictar la prisión preventiva de un imputado libre.

     Para dictar este mandato, deben de tenerse en cuenta los artículos 287, 288 y 289 y la posibilidad de que se utilice alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar que no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal, que no está siendo utilizada en Huaura por inexistencia de los mismos.

     En Huaura, los jueces y la sala penal en su oportunidad, han dispuesto que cuando la obligación de los imputados de informar sus actividades y firmar en el libro respectivo cada cierto tiempo debe de ejecutarse en el local de la fiscalía requirente y no en el juzgado, porque al Ministerio Público le corresponde el control de la sanciones penales (488.2) y por lo tanto controlar el cumplimiento de las restricciones impuestas en el mandato de comparecencia con restricciones, para requerir si es el caso, su variación por prisión preventiva.

     Debe modificarse el artículo 287.1 según el cual: “(…) Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167 (…)”, ya que el artículo 167, corresponde al testimonio de altos dignatarios, que no tiene ninguna relación con las restricciones, por lo que debe consignarse: “(…) Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 (…)”.

      V.     EL MANDATO DE COMPARECENCIA SIMPLE

      En el antiguo sistema procesal, cuando el juez dictaba el auto de apertura de instrucción (77 del Código de Procedimientos Penales), tenía que imponer alguna medida de coerción procesal de carácter personal contra el imputado, que podía ser, detención preventiva (ahora prisión preventiva), comparecencia con restricciones o comparecencia simple, (135.143 y 144 del C.P.P.1991), sin embargo en el nuevo modelo procesal penal, el fiscal cuando formaliza la investigación (336), no está obligado a requerir alguna medida de carácter personal o real, será su decisión y la estrategia que asuma, la que determine esa situación.

     Si el fiscal no dispone, al formalizar la investigación, que se imponga alguna medida de coerción procesal personal contra el imputado, considero que implícitamente se encuentra sujeto a la medida de comparecencia simple, Puesto que no es necesario que se establezca expresamente que el imputado se encuentra sujeto a este mandato, toda vez que la consecuencia de infringir esta medida se da aun cuando no ha sido dictada, ya que el artículo 291.2 establece que la infracción de la comparecencia, en los casos que el imputado sea citado para su declaración o para otra diligencia, determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la Policía.

     La consecuencia antes descrita, se producirá sin necesidad de que exista el mandato de comparecencia simple, conforme a lo acotado en los artículos 66.1 (poder coercitivo del fiscal, cuando no concurre el omiso, que puede ser el imputado, testigo o perito) y 79.1.a, (reo contumaz y conducción compulsiva cuando el imputado no se presenta cuando es requerido a las actuaciones procesales) de modo que es irrelevante que el fiscal requiera o no que se dicte la comparecencia simple. En caso de que lo solicite, el juez puede dictar este mandato sin realizar audiencia, conforme lo previsto en el artículo 254.1 concordante con los numerales 2 y 4 del artículo 203, y el artículo 8 del NCPP.

      VI.     CUADROS ESTADÍSTICOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DE DETENCIÓN PRELIMINAR Y PRISIÓN PREVENTIVA EN HUAURA

CUADRO N° 1
RESUMEN DE RESOLUCIONES JUDICIALES DICTADAS ANTE EL REQUERIMIENTO FISCAL
DE PRISIÓN PREVENTIVA EN LA PROVINCIA DE HUAURA. JULIO 2006-MAYO 2007

TOTAL DE MANDATOS DE PRISIÓN PREVENTIVA 36 COMPARECENCIA RESTRICTIVA 12 COMPARECENCIA SIMPLE 02 IMPROCEDENTE 02 TOTAL 52

     En este cuadro se refleja que en la provincia de Huaura, donde existen dos juzgados de la investigación preparatoria, en el plazo de diez meses de vigencia del NCPP, los fiscales han efectuado 52 requerimientos de prisión preventiva, de los que el 70 por ciento han sido declarados fundados.

CUADRO Nº 2

CUADRO RESUMEN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES A LOS REQUERIMIENTOS FISCALES DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN LA PROVINCIA DE HUAURA
JULIO 2006-MAYO 2007

     El presente cuadro refleja que el 90% de los requerimientos para dictar el mandato de detención preliminar judicial han sido declarados fundados.

CUADRO N° 3

CUADRO DE RESOLUCIONES APELADAS
DICTADAS ANTE EL REQUERIMIENTO FISCAL DE PRISIÓN PREVENTIVA
DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA. JULIO 2006-MAYO 2007

FUNDADAS 30 COM. SIMPLE 02 COM. RESTRICTIVA 09 TOTAL DE CONFIRMADAS 27 TOTAL DE REVOCADAS 15 TOTAL DE APELACIONES 41

     En el presente cuadro se refleja que de las 41 resoluciones apeladas, treinta fueron impugnadas por los imputados porque fue declarado fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva, 11 fueron impugnados por el fiscal porque fue declarado infundado el requerimiento de prisión preventiva y el juez impuso comparecencia simple (02) o restrictiva (09). Se aprecia que de los treinta mandatos de prisión preventiva, solo ocho fueron revocados por el superior tribunal sustituyéndolo por comparecencia con restricciones.

CUADRO N° 4

CUADRO DE RESUMEN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DE CESACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA
DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA. JULIO 2006-MAYO 2007

FUNDADO 07 INFUNDADO 03 IMPROCEDENTE 03 TOTAL 13

     El presente cuadro refleja que los requerimientos de cesación de prisión preventiva efectuados por los imputados en su mayoría fueron declarados fundados.

      VII.     LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE CARQUÍN

      En el informe elaborado por el Ministerio Público (53) , al 1 de junio del año 2006, la población carcelaria de este establecimiento penitenciario era de 797 internos, y en diciembre del mismo año, es decir, a seis meses de aplicación del NCPP, en el distrito judicial de Huaura, la población carcelaria disminuyó en 38 internos, a 759 internos y al mes de enero del año 2007 (54) , habían 766 y al mes de marzo existen 739 internos. Y según la estadística del mes de enero del presente año, en este establecimiento penitenciario el número de internos sentenciados es superior al de procesados.

      VIII.     PROPUESTA PARA MODIFICAR LAS NORMAS DEL NCPP

      -     Cambiar el artículo 261.2: de “lugar y fecha de nacimiento” por: “características físicas, talla y contextura”, conforme está previsto en la Ley Nº 28121, ya que esta norma ha sido derogada para Huaura.

     -     Debe modificarse el artículo 266.3 que establece que el detenido es puesto a disposición del juez de la investigación preliminar , consignándose el adjetivo investigación preparatoria, de la misma manera se debe proceder con el artículo 203.2.

     -     La detención policial y el arresto ciudadano, deben ubicarse en un capítulo denominado “de la aprehensión”, que debe ser distinto al de la detención preliminar judicial, como está contemplado en el Derecho comparado que he citado.

     -     El mandato de detención preliminar judicial debe llamarse mandato de detención judicial, conforme lo legisla el Derecho comparado, porque el adjetivo “preliminar” lo relaciona con la investigación preliminar que no permite que el mandato pueda ser requerido cuando ya existe formalización preparatoria para que el imputado pueda ser sometido en cualquier etapa del proceso al trámite de prisión preventiva en condición de detenido.

     -     La detención judicial puede reemplazar a la conducción compulsiva de un imputado, (79.2, 359.4, 364.1, 423.4), cuando es obligatoria su presencia en las audiencias o actuaciones procesales, y no concurre sin causa justa.

     -     Se debe legislar como requisito de validez de la audiencia de “prisión preventiva”, la presencia del imputado y su defensor, conforme lo ha establecido el Código Procesal chileno. También, debe de autorizarse que se decrete la prisión preventiva cuando el imputado no concurre injustificadamente al juicio oral.

     -     Se debe disponer expresamente la emisión de requisitorias cuando excepcionalmente se dicte prisión preventiva sin audiencia o con ella pero sin la concurrencia del imputado.

     -     Por contravenir a los principios del nuevo modelo procesal penal, deben derogarse todas las normas que autorizan al juez de la investigación preparatoria a imponer o variar de oficio las medidas cautelares que perjudiquen al imputado de los artículos 256, 287.3, 255.2, 485.2.

     -     Debe modificarse el artículo 287.1, cambiando el número de artículo 167 porque corresponde al testimonio de altos dignatarios, que no tiene ninguna relación con las restricciones, por lo que debe decir “se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 ”.

     -     Debe modificarse el artículo 287.3, en la parte final que indica que el trámite que seguirá el juez será el previsto en el artículo 288 , por el artículo 279 que sí legisla la revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva.

     -     Debe establecerse la obligatoriedad al requirente de concurrir a la audiencia de prisión preventiva, en cualquier supuesto.

      NOTAS

     (1)     ROXIN CLAUS. “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Pág. 249.

     (2)     SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Segunda edición primera reimpresión. 2006. Pág. 1073.

     (3)     ASENCIO MELLADO, José Maria. “Derecho Procesal Penal”. 2ª edición. Valencia, 2003. Pág. 192.

     (4)     HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julian. “Derecho Procesal Penal chileno”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. 2005. Págs. 344 y 345.

     (5)     STC Nº 1230-2002-HC caso Tineo Cabrera, reiterado en el fundamento 5 de la STC Nº 2496-2005-PHC/TC, caso Eva Rosario Valencia Gutiérrez.

     (6)     HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Págs. 344 y 345.

     (7)     SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Pág. 1177.

     (8)     HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÓPEZ MASLE, Julian. Ob. cit. Págs. 362-363.

     (9)     ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit. Pág. 195.

     (10)     Código de Procedimiento Penal de Ecuador, Libro Tercero, las medidas cautelares, Capitulo II, “La aprehensión”.

     (11)     Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Tomo II. Pág. 126.

     (12)     http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/tesis/Human/Burgos_M_V/Cap4.htm

     (13)     SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Segunda edición. Grijley. 2003. Págs. 1104 - 1105.

     (14)     http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07376-2005-HC.html

     (15)     La legislación comparada también define la flagrancia en los siguientes términos: Código Procesal Procesal Penal de Paraguay, Artículo 239.1.- “Se entenderá que existe flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza policial, por la víctima o por un grupo de personas”, resulta interesente haber consignado como acto de flagrancia la persecución que puede existir al imputado por parte de cualquier persona, sea este efectivo policial, víctima o algún tercero; Código de Procedimiento Penal de Colombia, del 2004, artículo 301.- “Se entiende que hay flagrancia cuando: la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito, la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho, finalmente si la persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.

     (16)     SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Cit. Pág. 1099.

     (17)     Ley Nº 27939, artículo 2.- Medidas Limitativas de derechos, el Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos: 1.- Detención Preliminar: hasta por el plazo de 15 días. Esta medida se acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos previstos en el artículo 1ro. de la presente Ley (delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de estos. Delitos de peligro común; Contra la Administración Publica, Tributarios, Terrorismo, Contra la Humanidad, Contra el Estado y la Defensa Nacional), que la persona contra quien se dicta ha intervenido en su comisión y que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria, nótese que dichos presupuestos son parecidos en parte a lo indicado en el artículo 135 del CPP del año 1991, para dictar detención preventiva.

     (18)     Ley Nº 27934.- Artículo 2.- Actividades a realizarse por el Ministerio Publico durante la investigación Preliminar.- En casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse formalmente la investigación, el Fiscal podrá solicitar al Juez Penal, que dicte motivadamente y por escrito, la detención preliminar hasta por 24 horas cuando se no da el supuesto de flagrancia.

     (19)     SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Ob. cit. Pág. 1099.

     (20)     Cuaderno de detención preliminar y prisión preventiva Nº 1456-06 seguido ante el 2JIP de Huaura, contra Jimy Edinho Cavero Ramírez y otros.

     (21)     Cuaderno de cese de prisión preventiva Nº 579-2006, procedente del Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura, seguido contra Jhony Alex Montañés Palma y Carlos Raúl Chumbes Collantes, en el que la investigación preliminar se inició en el mes de octubre y recién se requirió detención preliminar en el mes de diciembre del año 2006.

     (22)     Recurso de casación que interpuso en el cuaderno de prisión preventiva Nº 1456-2007, fundamento 3.a) donde señala que la índole esencial de la detención preliminar es que se trata de una privación de la libertad para hacer pesquisas. Que la idea conceptual por la cual se ordena es para poder hacer investigaciones que no vinculan a una formalización de la investigación.

     (23)     Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, caducar significa perder eficacia o ritualidad, y caduco significa perecedero, poco durable. Pág. 263.

     (24)     Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Pág. 437.

     (25)     SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Pág. 1101.

     (26)     Artículo 127 CPP Chile.- Detención Judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de esta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.

     (27)     En forma similar se pronuncia Gonzalo del Río Labarte, en cuanto a la conducción compulsiva en el caso de faltas (485.2) también la denomina “detención judicial”, en la prisión preventiva en el NCPP. En: Actualidad jurídica . Gaceta Jurídica. Marzo, 2007. Pág. 159.

     (28)     Academia de la Magistratura. Ob. cit. Pág. 307.

     (29)     HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Págs. 389.

     (30)     BINDER M. Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Ad Hoc S.R.L. Abril, 1993. Pág. 198.

     (31)     Ibíd. Pág. 199.

     (32)     FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón, teoría del galantismo penal”. Editorial Trota. 1995. Págs. 555 a la 559.

     (33)     Artículo142 del CPP de Chile.- Tramitación de la solicitud de prisión preventiva, 3er. párrafo, “la presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en la que se resolverá la solicitud de prisión preventiva”.

     (34)      Artículo 127 CPP Chile.- Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el articulo 124, el tribunal, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. También se decretara la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de esta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.

     (35)     HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Pág. 352.

     (36)     Academia de la Magistratura. Ob. cit. Págs. 328 y 329.

     (37)     BINDER, Alberto M. Ob. cit. Pág. 200.

     (38)     HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Pág. 353.

     (39)     BINDER, Alberto M. Ob. cit. Pág. 201.

     (40)     Academia de la Magistratura. Ob. cit. Pág. 399 .

     (41)     BINDER, M. Alberto. Ob. cit. Pág. 202.

     (42)     Cuaderno de apelación de cese de prisión preventiva Nº 2006-01686-53-1308-JR-PE-2, Resolución número 06 del 7 de mayo 2007. Cuaderno de apelación de cese de prisión preventiva número 31-2007 FL. 69, Resolución número 3, del 23 de marzo 2007.

     (43)     Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 22 edición 2001. Tomo 8. Pág. 1245.

     (44)     Gonzalo del Río Labarthe, tiene razón cuando señala que la autorización del artículo 485.2 del NCPP, al Juez de Paz para decretar prisión preventiva, contraviene lo dispuesto en el articulo 268, que legisla sobre los presupuestos materiales para dictar prisión preventiva, por lo cual devendría en inaplicable; Revista de actualidad jurídica, marzo 2007. Pág. 159. Sin embargo opino que la aplicación de la prisión preventiva en el procedimiento por faltas, aunque parezca desproporcional, el fin es distinto, que se efectivizara excepcionalmente cuando no se pueda realizar la audiencia en un solo día, por cuanto es cierto que se puede utilizar la detención judicial (conducción compulsiva), pero dicha medida no soluciona el problema para tener privado de libertad a una persona por mas de un día, por ese motivo se requiere que dicha medida con mas razón se aplique en el caso de delitos.

     (45)     Artículo 33 del C.P.P. de Chile, tercer párrafo: “El Tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva”.- Artículo 141.c, tercer párrafo: “Se decretara también la prisión preventiva del imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictara en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante”.

     (46)     En el fundamento 03.5, de la Resolución Nº 06 de fecha 26 de enero del 2006 del Cuaderno de Prisión Preventiva Nº 1456-07, caso: Jimy Einho Cavero Ramirez y otros, cuando el fiscal requirió la prisión preventiva de dos investigadas que se encontraban libres, después de haber formalizado la investigación, opiné que por no estar físicamente detenidas en mérito de haber sido intervenidas en flagrancia o en cumplimiento de un mandato de detención preliminar, se debería rechazar de plano dicho requerimiento, cuando en realidad conforme a la explicación indicada en el presente trabajo existen normas en el NCPP, que facultan al fiscal requerir se dicte prisión preventiva, aunque el imputado se encuentre libre, cuyo trámite es distinto al artículo 271 que corresponde a los que se encuentran físicamente detenidos, salvo en el caso de otro de los imputados al que el juez ya le había dictado la medida cautelar de detención preliminar, por lo que se encontraba requisitoriado.

     (47)     DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el NCPP, presupuestos, procedimientos y duración”. En: Revista Actualidad Jurídica . Gaceta Jurídica. Marzo 2007. Pág. 160.

     (48)     ASENCIO MELLADO, Jose María. Ob. cit. Págs. 317-318, señala al respecto que el artículo 255 del NCPP, establece como principio general y rector, bajo el cual debe interpretarse cualquier laguna legal de forma restrictiva, que cualquier medida cautelar penal de carácter personal exige la previa petición del fiscal, así como que la fiscal y propio imputado corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocación o sustitución de dichas resoluciones cautelares, por tal motivo opina que el artículo 256 deviene en norma inaplicable por carecer de desarrollo legal y general; yo agrego al igual que el autor español que también deviene en inaplicable el artículo 287.3, en el extremo materia del comentario, asimismo, en la parte pertinente del artículo 255.2.

     (49)     Expediente número 8125-2005-PHC/TC, 14/11/05, fundamento jurídico 11.

     (50)     En Huaura, debido a que el fiscal no estableció en ningún momento que el caso era complejo el Juzgado Penal Colegiado al vencimiento de los nueve meses de prisión preventiva, sin que haya existido requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, dio libertad en casos de suma gravedad. Ejemplos: 1. Carpeta judicial Nº 469-07, Resolución número 2, del 4 de abril del año 2007, delito: homicidio calificado, 2. Carpeta Judicial Nº 575-07, Resolución número 1, del 4 de mayo del 2007, delito contra la libertad sexual de menor. Espero, por lo tanto, que este artículo sirva para que los señores fiscales realicen el seguimiento constante a las prisiones preventivas otorgadas en mérito a sus requerimientos.

     (51)     En forma distinta opina Gonzalo del Río Labarthe al interpretar los artículos 272 y 274 del NCPP. Señala que la prisión preventiva en cualquier caso podrá prolongarse hasta 27 meses. En: Actualidad Jurídica . Gaceta Jurídica. Pág. 167.

     (52)     Fundamento 18 de la sentencia emitido por el Tribunal Constitucional, Exp. Nº 5175-2006-PHC/TC, caso: “Luis Alberto Cubas Portal”.

     (53)     Informe elaborado por el Ministerio Público del distrito judicial de Huaura, por el periodo julio 2006-enero 2007. Pág. 24, en el cual se opina que en el modelo que propone el Código Procesal Penal es muy difícil privar de libertad a un imputado, por ello los ingresos al penal de Carquín han disminuido.

      (54)     http://www.inpe.gob.pe/archivos/upload/menu/Estfeb07.pdf.