LAS MODIFICACIONES REGLAMENTARIAS EN LA INTERMEDIACIÓN LABORAL (
Juan Carlos Cortés Carcelén (*))
SUMARIO: I. La modificación. II. El principal problema. III. Análisis de la modificación. IV. A manera de conclusión.
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I. LA MODIFICACIÓN
El Decreto Supremo Nº 008-2007-TR (publicado el 27 de abril del presente año) modifica el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, reglamento de la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores.
La modificación se centra en la definición de actividades principales y de actividades complementarias. Así, el nuevo dispositivo señala
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:
“Artículo 1.- De las definiciones
Actividad principal. Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
Actividad complementaria: Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.
La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria”.
Cabe señalar que la norma entra en vigencia a los 60 días hábiles de su publicación, es decir, a finales del mes de julio.
Las diferencias principales entre la norma vigente y la modificatoria son las siguientes:
- Se considera como actividad principal (la que es consustancial al giro del negocio) las diferentes etapas del proceso productivo, haciendo un listado ejemplificativo de las mismas: Exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización.
- Establece como criterio para definir la existencia de una actividad principal el hecho que sin la ejecución de ella se afectaría, entendemos de una manera sustancial, o interrumpiría el funcionamiento de la empresa. Esto quiere decir que se trata de una actividad esencial, indispensable y necesaria.
- En lo que respecta a las actividades complementarias se elimina la mención al carácter secundario, y se establece que el carácter auxiliar es estar no vinculada a la actividad principal. Esta última mención resulta poco feliz, porque justamente es auxiliar en tanto está vinculada a la actividad principal y sin ella no existiría.
- En los ejemplos de actividades secundarias se elimina la mención a actividades de mantenimiento y se incluye actividades de “reparaciones”.
- Finalmente, se establece que no es una característica de la actividad complementaria la indispensabilidad para la continuidad y ejecución de la actividad principal. Nuevamente podríamos encontrar un problema en cuanto, podría sostenerse que las reparaciones resultan indispensables para la continuidad de la actividad principal, pero no por eso, podrían dejar de ser complementarias.
Una de las preguntas principales que debe plantearse está referida a si esta modificación aclara la norma o en realidad crea una modificación en los conceptos. O si más bien el cambio fundamental ha operado únicamente con respecto a las actividades de mantenimiento y reparaciones, vinculadas a prácticas concretas de la realidad.
Si bien consideramos que esta modificación es un intento por tratar de resolver insuficiencias de la normativa vigente, el problema es más profundo como tratamos de desarrollar a continuación.
II. EL PRINCIPAL PROBLEMA
Desde nuestro punto de vista existe un error conceptual por parte de la normativa vigente, al regular dos instituciones como si fueran una sola y denominándola como intermediación.
Por un lado, la norma regula la intermediación de servicios temporales, que debería denominarse interposición, ya que intermediación es un vocablo que se utiliza a efectos de las actividades de las agencias de empleo, en tanto, intermediarios entre la oferta y la demanda de empleo. La actividad principal de las empresas de servicios o cooperativas (en adelante las agruparemos en la denominación de empresas de servicios) en este rubro es simplemente la cesión de trabajadores, esto es, destacar trabajadores que están en la planilla a efectos de que presten servicios para otro empleador. De ahí que se llame interposición en cuanto un tercero se interpone entre una relación que debería ser directa entre el empleador que ordena el trabajo y el trabajador que pone a disposición su fuerza de trabajo.
Específicamente el artículo 11.1. de la ley dispone lo siguiente: “Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores
para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria
(...)” (énfasis nuestro).
Esto se reafirma en el artículo 1 del reglamento cuando define la intermediación de servicios temporales. Así se señala:
“Intermediación de servicios temporales. Consiste en emplear uno o más trabajadores con el fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica, denominada empresa usuaria,
que dirige y supervisa sus tareas
” (énfasis nuestro).
Queda claro que en esta triangulación el empleador real es el de la empresa usuaria, y el “empleador” encargado de algunas potestades pagar, sancionar, registrar) es la empresa de servicios.
Este mecanismo es rechazado por algunos ordenamientos que prohíben su existencia y es reprobado por gran parte de la doctrina. Por ejemplo, Villavicencio Ríos sostiene:
“Si nos acercamos al punto esencial para la determinación del supuesto, veremos que se trata sin lugar a dudas de la existencia de dos empleadores, uno formal y otro real, sin que exista una relación laboral entre el empleador real y el trabajador. Se rompe con la tradicional relación jurídica directa entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios bajo órdenes de esta última”
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.
En el caso peruano, después de su aparición en los años 90, ha tenido una evolución hacia la restricción, porque desde la posibilidad de tener un porcentaje más o menos importante de personas en este esquema se ha pasado a restringirlo a dos situaciones: casos de suplencia y casos ocasionales de acuerdo a las definiciones que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral da en los supuestos de contratos sujetos a modalidad.
En consecuencia, consideramos que teóricamente si se eliminara esta intermediación, sus efectos no tendrían que ser importantes, en tanto el porcentaje de trabajadores que son destacados por estas causales no debe ser significativo.
El problema se presenta con las otras dos figuras que establece la normativa. Nos referimos a las empresas de servicios complementarios y las empresas de servicios especializados.
De acuerdo al artículo 11 de la Ley Nº 27626 “las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas”. En esta norma no se establece si existe o no una relación real o jurídica entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.
En la ley sí se hace mención expresa a esta relación en el caso de las empresas de servicios de alta especialización: “(...) son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto
la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado
por la empresa de servicios especializados” (énfasis nuestro).
Sin embargo, en el reglamento se reafirma la no subordinación de los trabajadores destacados de las empresas de servicios de alta especialización y se aclara esta situación con respecto a las empresas de servicios complementarios. Así se señala en el artículo 1:
“Intermediación de servicios complementarios o altamente especializados. Consiste en prestar servicios complementarios o especializados por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o altamente especializadas,
en las que esta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado
” (énfasis nuestro).
En consecuencia, la diferencia esencial entre las empresas de servicios complementarios y de alta especialización con respecto a las empresas de servicios temporales, es que los trabajadores destacados en las primeras no están subordinados a las empresarias usuarias, lo que sí ocurre en el caso de las segundas. La única semejanza es que estamos hablando en todos los casos de trabajadores destacados, es decir, que prestan su servicio en el local de la empresa usuaria.
Cabe mencionar que la última definición brindada señala que no determina ni supervisa sustancialmente, esto significa que la empresa usuaria tiene una pequeña porción del poder de dirección, que le es delegada por el empleador real y jurídicamente establecido (la empresa de servicios), y que se explica únicamente porque el trabajador presta sus servicios a su empleador en el local de la empresa usuaria.
Hasta aquí constatamos la existencia de un primer gran error, denominar y regular conjuntamente, como si fueran lo mismo, a dos figuras totalmente distintas.
Sin embargo, para completar el cuadro debemos hacer mención al artículo 4 del Reglamento, referido a la tercerización de servicios.
“Artículo 4.- De la tercerizacion de servicios.
No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal”.
Dejamos constancia que implícitamente se ha señalado que los trabajadores que laboran para empresas de tercerización de servicios no están sujetos a subordinación real por parte de la empresa que contrata los servicios de estas empresas de tercerización. Adicionalmente, dejamos también constancia que la normativa no señala que se trate de empresas que no destaquen trabajadores a las empresas que los contratan (que para los efectos llamaremos empresas principales).
Entonces, qué distingue a estas empresas de tercerización de las empresas de servicios complementarios o de alta especialización.
Una empresa contratada para realizar una obra, o para que se encargue de parte del proceso productivo, que en principio estaría en el supuesto del artículo 4, podría perfectamente determinar que sus trabajadores realicen su prestación en el local de la empresa principal que los ha contratado. ¿Qué diferencia, entonces, esto de una empresa de servicios alta especialización que realizara la misma labor en la empresa usuaria?
Al respecto ambas estarían dentro de una misma definición. Al respecto:
“Lo que caracteriza jurídicamente a la contrata es ser un tipo contractual en virtud del cual un empresario, a través de una organización productiva propia, asume la obligación de efectuar para otro (empresario principal) una obra o servicio mediante una compensación económica, sin que este asuma la titularidad de aquella organización ni la condición de parte de los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista”
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.
En otro supuesto, una empresa de servicios de seguridad asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación, tiene una pluralidad de clientes, tiene equipamiento propio (camionetas, equipos de comunicación, etc.), y se le abona una cantidad que no es la sumatoria de los costos laborales más un porcentaje de administración (usualmente 10 o 15%). En este caso, ¿qué la diferencia de la definición establecida en el artículo 4 del Reglamento? Al parecer ninguno.
Llamamos la atención de dos aspectos del propio artículo 4 citado. En primer lugar, que se señala como elemento diferenciador la exclusiva subordinación. Sostenemos que no es un eje que vaya a separarlo de las empresas de servicios complementarios o de alta especialización, porque
a) la subordinación en estos últimos casos no se comparte, sino que el empleador delega o cede transitoria y excepcionalmente la supervisión, en tanto, el trabajador está laborando en el local de la empresa usuaria y además, esta tiene el derecho de supervisar la obra o el servicio contratado;
b) en la práctica será muy difícil que pueda establecerse esa exclusividad como elemento determinante; y
c) una empresa de tercerización cuya prestación la ejecuta en la empresa principal estará en la misma situación de una supervisión no sustancial de las tareas de sus trabajadores destacados.
En segundo lugar, queremos hacer mención, que los elementos coadyuvantes y por lo tanto también los elementos esenciales, pretenden diferenciar claramente este esquema del de la “simple provisión de personal”, característica principal de las empresas de servicios temporales o de lo que hemos denominado interposición.
En consecuencia, desde nuestro punto de vista consideramos que existe un problema grave en la regulación en tanto:
a) como se ha dicho se confunden instituciones y conceptos;
b) se utilizan definiciones o vocablos que llevan a la confusión;
c) existe insuficiencia de regulación en lo que se refiere a la tercerización.
d) se mantiene la regulación sobre la intermediación (o mejor dicho interposición) de servicios temporales cuando sus alcances no son importantes.
La confusión establecida tiene como consecuencia una errada o fraudulenta aplicación de la normativa. Debido a esto, se plantea una modificación en el reglamento que analizaremos a continuación.
Es importante mencionar como los ejemplos que establece la norma se constituyen como mandatorios. Como puede constatarse de la legislación, si un empresario tuviera que constituir una empresa que va a prestar servicios de tercerización, y estos son de alta especialización, tendría la posibilidad de decidir entre constituirse, en los esquemas establecidos en la legislación, como empresa de servicios de alta especialización o como empresa de tercerización. Obviamente optará por esta última, en cuanto la primera tiene una serie de obligaciones adicionales: carta fianza, objeto único, deber de información, etc. Es posible que también a la empresa usuaria le convenga ese mismo esquema, en cuanto no tendría solidaridad y la contratación sería menos visible. Entonces, podríamos contar con dos empresas que realizan la misma actividad, con regulación distinta y cuyos trabajadores tienen una garantía también diferente.
La misma situación podríamos señalar para las empresas de servicios complementarios, con una sola diferencia, que en estas existen ejemplos que resultan mandatorios. Resultaría muy difícil que una empresa de vigilancia o de limpieza no esté dentro de la figura de la denominada intermediación, de ahí que los ejemplos en realidad sirvan para determinar también los alcances normativos de estas normas.
III. ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN
Debe quedar claro que la modificación realizada es al reglamento, por lo que, no puede solucionar el problema de fondo, ni tampoco tiene una amplio margen para desdibujar lo establecido en la ley.
Un primer aspecto importante está referido a la definición de actividad principal. Al respecto la doctrina diferencia entre actividad inherente y actividad indispensable para determinar la actividad principal o propia. La primera está referida a aquellas actividades inherentes a la finalidad de la empresa, esto es, “lo relacionado directamente con el ciclo productivo o de servicio definitorio de la empresa en cuanto tal, de su objeto social”
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. La segunda esta relacionada a que las actividades que resultan indispensables, esto es “todo lo necesario para el cumplimiento del objeto social de la empresa, directa o indirectamente, quedaría incluido en el concepto de propia actividad, tanto actividades inherentes como actividades, que sin ser propia del ciclo productivo o de servicio, son necesarias para el cumplimiento del mismo, excluyéndose solo actividades no estrictamente necesarias”
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En la definición original se mencionaba a las actividades consustanciales al giro del negocio, lo que nos llevaría a pensar que se trata de actividades inherentes. Sin embargo, del listado contemplado, de la mención a la afectación o interrupción del funcionamiento y desarrollo de la empresa y al término no indispensable utilizado en la definición de actividad complementaria, tendríamos que el reglamento ha pasado a adoptar la tesis de la indispensabilidad para definir las actividades principales o que simultáneamente adopta ambas posiciones, ya que la definición original no ha sido descartada.
Un segundo aspecto que resulta importante de la definición de actividad principal es la introducción de las actividades de administración y comercialización como parte de las actividades principales de la empresa.
Como se ha señalado en los ejemplos colocados en la definición de actividad complementaria se ha eliminado la mención a mantenimiento y se ha incorporado reparaciones.
¿Es significativo este cambio? Desde nuestro punto de vista, en los hechos es posible que sea importante en cuanto las empresas de reparaciones se considerarán incluidas en la regla y se formalizarán como empresas de servicios, sin embargo, teóricamente no es un cambio significativo, en tanto, podríamos encontrar supuestos en los que las reparaciones son parte de las actividades indispensables o empresas de tercerización dedicadas a la reparación.
Los efectos de la eliminación del mantenimiento como servicios complementarios, tiene el inmediato resultado de considerarla como una actividad principal (cuando en los hechos y en muchas empresas seguiría siendo una actividad secundaria), en consecuencia podría ser asumida directamente por la empresa principal o usuaria, o contratada mediante la tercerización, en cuanto existe la posibilidad, de acuerdo a nuestra legislación, de contratar a un tercero que se encargue de este proceso, pudiendo significar menores garantías para los trabajadores.
Por último no han quedado muy claras las razones por las que se ha establecido la vigencia de la norma 60 días hábiles de su publicación. Entendemos que esto se ha realizado para que las empresas se puedan adecuar a esta nueva regulación. Sin embargo, consideramos que hubiera sido suficiente si entraba la norma en vigencia inmediatamente y se otorgaba un plazo de adecuación, de tal manera que los aspectos conceptuales rigieran de una vez.
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Desde nuestro punto de vista, queda claro la necesidad de una nueva regulación sobre esta materia en la cual:
a) Se diferencie claramente la interposición de la tercerización, y en todo caso se elimine la interposición (intermediación de servicios temporales), ya que sus efectos son casi nulos y distorsiona la discusión.
b) Se establezca una regulación específica sobre la tercerización o subcontratación en la que se destaque personal a la empresa principal.
c) Se discuta y se llegue a consensos sobre si deben existir límites en la tercerización (ciertas actividades que no se pueden tercerizar) o si más bien deben establecer garantías para el cumplimiento de los derechos laborales y previsionales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas.
d) Se discuta si la posición planteada en el Proyecto de Ley General de Trabajo en la cual los trabajadores de las empresas de tercerización tengan no menores remuneraciones que los trabajadores de la empresa principal es lo adecuado o no.
e) Se discuta la gradualidad de las sanciones para el caso de situaciones de tercerización fraudulenta, esto es, provisión simple de trabajadores bajo la apariencia de una tercerización.
Entendemos que el Ministerio de Trabajo está planteando la discusión de esta reglamentación, lo cual resulta importante.
NOTAS
(1) La norma actual, todavía vigente, señala lo siguiente:
“Artículo 1.- De las definiciones
Actividad principal.-. Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo.
Actividad complementaria.- Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza.
(2) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”. En:
Ius et Veritas
Nº 29. Pág. 147.
(3) “Diccionario jurídico laboral”. Granada, 1999. Pág. 128.
(4) DEL REY GUANTER, Salvador. “Los requisitos subjetivo, negocial y objetivo previstos en el artículo 42.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. En: DEL REY GUANTER, Salvador (dir).
Descentralización productiva y relaciones laborales.
Lex Nova.
Valladolid, 2001. Pág. 38.
(5) Ídem.