LA ENAJENACIÓN DEL BIEN RECIBIDO COMO PAGO INDEBIDO DE MALA FE

(*)

(Oreste Gherson Roca Mendoza (**))

SUMARIO: I. Anotaciones previas. II. Análisis del artículo 1270 del Código Civil. III. Propuestas sobre cómo afrontar esta situación. IV. Conclusiones y propuestas.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Civil: arts. 917, 918, 1222, 1270 y 1271.

      I.     ANOTACIONES PREVIAS

      Advertimos que no es nuestro propósito el realizar un estudio completo y definitivo de la figura del pago indebido, pues para ello habría que estudiar también, junto a los extremos que vamos a exponer, sus precedentes históricos, sus caracteres y su delimitación con figuras afines como el enriquecimiento sin causa. El propósito será analizar, desde un enfoque práctico, un supuesto especifico del pago indebido que es la enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe.

     Antes de entrar al tema de análisis en sí, debemos primero establecer a qué nos referimos con pago indebido. En primer lugar hay que entender que aquí no se trata de un pago o cumplimiento (1) , ya que el pago consiste en la exacta ejecución de la prestación convenida cualquiera fuera la naturaleza de la misma por parte del deudor (entrega de una suma de dinero, entrega de una cosa genérica (2) o especifica, realización de un servicio, ejecución de una gestión u omisión de un comportamiento cuando la prestación debida es la de no hacer) destinada a satisfacer el interés del acreedor. Siendo así, lo que trata el Código Civil peruano cuando regula el pago indebido en el capítulo séptimo es a nuestro concepto “la ejecución de una conducta consistente en dar, hacer o no hacer por parte de una persona (que afecta su esfera patrimonial) a favor de otra con el fin de extinguir una supuesta relación obligatoria que no hay. No tiene como base una obligación previa subsistente.

     No he querido usar el término prestación porque como no hay una relación obligatoria no podemos hablar de un elemento suyo (que es la prestación), que es entendida como el comportamiento comprometido que el sujeto deudor desarrolla con el propósito de satisfacer el interés del sujeto acreedor (el resaltado es mío). El sujeto cree estar realizando una prestación para extinguir una relación obligatoria, la cual al no preexistir no ocurre.

     Así planteado, es incorrecto nombrar esta figura como pago indebido o de lo dado en pago de lo que no se debe (Argentina). Algunas creen correcta la terminología empleada en el Código Civil español (cobro de lo indebido) (3) que hace hincapié en la actitud del que recibe, cuya conducta se tomará en cuenta (4) , pero esto es también equivocado, ya que la generalidad de los supuestos es que el deudor realiza el supuesto pago sin que previamente le cobren, ya que si así fuera se reducirían los supuestos en los que cae en error el solvens (en caso de que tal persona le cobre, verificaría si ante él existe una relación obligatoria y existiendo esta, analizaría si es aún exigible o no).

     Para que se configure el denominado “pago indebido” son necesarios ciertos requisitos:

      1.       Animus solvendi : hace mediar la intención de extinguir una deuda (5) .

      2.      Inexistencia de la relación obligatoria entre el adquirente(6) y el solvens : sobre este nivel se ven dos tipos de pago indebido que siempre han estado vivos en la conciencia jurídica, y que ya fueron formulados por la doctrina romana (7):

      a.     Pago indebido objetivo: se realiza un desplazamiento patrimonial en detrimento del deudor en atención a un título que no existe o es inválido, o ineficaz.

      b.     Pago indebido subjetivo: sucede que se quiere extinguir una obligación existente frente a un no acreedor ( ex persona accipientis ) o se cree deudor de una obligación (ex persona debitoris) (8) .

           Las dos figuras de pago indebido subjetivo vienen a estar situadas en el mismo plano, toda vez que incluso la prestación ejecutada por el deudor a favor del no acreedor podría, a veces, incidir sobre la relación obligatoria existente entre el que paga y el verdadero acreedor (9) ; o incidir en la relación obligatoria del cual el solvens se creía deudor ya que actúa como un tercero en pagar la deuda del verdadero deudor, por lo que se configuraría un pago por tercero contemplado en el art. 1222 (10) .

          Así tendría dos vías para que se le restituya su patrimonio: el pago indebido y las reglas de pago realizadas por tercero, frente al acreedor y deudor respectivamente.

      3.     Error del solvens : puede ser error de hecho o error de derecho.

     -     Error de hecho: cuando no se debía nada o es pagado a otro.

     -     Error de derecho: se da por la ignorancia a las leyes o mal conocimiento de ellas.

     Pero no todo error del solvens debe ocasionar una acción de repetición, la protección al solvens debe quedar eliminada cuando este ha ignorado culposamente la realidad (11) , es decir, con una normal diligencia (12) , pudo evitar el error (13) . Claro que esto varía cuando el adquiriente lo haya inducido al error.

     Pero aún así, no creo necesario la presencia del error para que se dé la acción de repetición, ya que el fin de esta acción es evitar que se realice un desplazamiento patrimonial no debido por ausencia de una relación obligatoria entre las partes actuantes; no deberíamos limitarnos a que se dé solo por error del solvens (14) , ya que podría darse también cuando:

     -     Existen dudas sobre un derecho y para evitar una posible demanda judicial pagas. En tal caso, se paga.

     -     Estás es un proceso de dar una suma de dinero, pero por las circunstancias no tendrías probabilidades de ganar en el proceso judicial y para evitar un daño mayor, pagas.

     -     En las obligaciones condicionales es admisible la repetición si pagan antes de que la condición se cumpla (no importando si fue por error del deudor o no)

     -     En materia tributaria, cuando el tribunal constitucional declara la inconstitucional de una norma tributaria a partir de su dación, todo lo que se recaudó sobre la base de esa norma se tiene que devolver, teniendo los contribuyentes la vía expedita para valerse de las reglas del pago indebido para que se les devuelva lo que pagaron debido a la imposición de la obligación tributaria nacida de tal norma tributaria.

     El efecto jurídico elemental que produce el pago indebido es la restitución de las cosas al estado que tenían antes de verificarse el mismo, para lo cual se concede al solvens la acción de repetición ( conditio indebitis ) con la cual se impone al adquiriente la devolución de lo dado indebidamente y si no es posible, lo de pagarle su valor. Pero los efectos varían según las circunstancias en que se encuentre el adquiriente al recibir el bien (sea derecho o cosa) entrando a tallar como determinante la mala fe o buena fe del que recibe.

     Hemos examinado hasta aquí, someramente, la hipótesis más elemental a saber: que el bien o servicio indebidamente dado haya entrado en el patrimonio del adquirente sin entrar en el de un tercero.

     Demos pues, el paso para abocarnos al tema de análisis que es un tema específico a esta figura. El planteamiento del problema es sobre la enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe: Hasta dónde opera, sobre qué tipo de prestaciones es factible, de qué parte nuestro código y los problemas que este acarrea.

      II.     ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1270 DEL CÓDIGO CIVIL

     Artículo 1270.- Enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe

     Si quien acepta un pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que también actúa de mala fe, quien efectúo el pago puede exigir la restitución, y a ambos, solidariamente, la indemnización de daños y perjuicios.

     En caso de que la enajenación hubiese sido a título oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibió el pago indebido deberá devolver el valor del bien, más la indemnización de daños y perjuicios.

     Si la enajenación se hizo a título gratuito y el tercero procedió de buena fe, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien. En este caso, sin embargo, solo está obligado a pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios quien recibió el pago indebido de mala fe.

      Posición del accipiens que enajenó el bien . Aquí el problema surge cuando la ley no toma en cuenta el supuesto de la existencia de la buena fe originaria (15) . Así se dan situaciones especiales cuando:

     -     El accipiens acepta un pago indebido de buena fe y la enajena a un tercero pero bien se entera del error del hombre omite hacer algo al respecto.

     -     El accipiens acepta de buena fe y luego se entera del error de solvens , aún así lo enajena a un tercero teniendo ya la mala fe. (16)

     -     El accipiens acepta de buena fe y luego recibe la demanda del solvens por pago indebido pero cree firmemente que el pago estaba bien hecho y decide enajenarlo. Pero en el juicio pierde, los efectos se retrotraen desde que recibió el bien, aplicándosele las mismas reglas que la de un poseedor de mala fe.

      Enajenación del bien: La obligación es siempre la de hacer que el solvens readquiera la propiedad del bien, pero esto solo opera cuando se ha enajenado el bien, es decir si el accipiens realiza otro tipo de disposición (ejemplo claro en garantía, dar en uso) ¿no cabría en contra de ellos también la acción de restitución?

     Cuando es una cosa genérica. ¿También se le tiene que restituir la misma cosa, o se puede sustituir por otro de la misma especie?

     La norma hace diferencia acerca del tercer adquiriente a título gratuito (17) del que adquiera a título oneroso (18) . En el segundo el solvens solo puede exigir el valor del bien, mas no el bien; en cambio en el primero, el solvens se puede dirigirse contra el tercero sea buena o mala fe para que le devuelva el bien. Pero, ¿tiene sustento esto? Se pretende justificar esto, con el argumento de que el tercero adquiriente a título gratuito solo procura obtener una ganancia, sin haber efectuado desembolso alguno; se le considera también que no le afectaría esta afectación del bien adquirido por lo que la norma no le da otra salida. Pero esto no debe ser así, se debe valorar el interés del tercer adquiriente a título gratuito (al menos el de buena fe) que se ve frustrado por culpa (de otro) del error del solvens , dándole otra salida para poder responder frente al solvens .

     Otra cuestión es el tema de las mejoras hechas por el tercer adquiriente o por el accipiens mientras estuvo en su poder, la norma no te dice nada ¿qué hacer aquí? ¿Tienen derecho a que le desembolsen los mejores útiles y necesarias como un poseedor de mala fe? (19) . Y si es así, ¿se le concede la facultad de retener el bien hasta que el solvens le desembolse por las mejoras hechas?

      III.     PROPUESTAS SOBRE CÓMO AFRONTAR ESTA SITUACIÓN

      En cuanto a la situación que la cesación de la buena fe originaría, debe regularse de manera aparte a la de pago indebido de mala fe y el de buena fe para así poder dar una mejor solución al problema y evitar que justos paguen por pecadores.

     En caso de que el accipiens acepte el pago indebido de buena fe, luego de enajenar, si bien se ha percatado del error del solvens o le hayan notificado la demanda, se le debe tratar no como poseedor de mala fe, sino que su buena fe debe subsistir y gozar de los beneficios que la ley otorga al accipiens de buena fe. En caso de que el accipiens acepte de buena fe, y luego se enteró del error del solvens y aún así lo enajena a un tercero, para fijar el monto de indemnización de daños y perjuicios se debe hacer desde el momento en que supo del error del solvens y no regresarse desde el momento del que recibió el pago indebido. En este caso, sus obligaciones son más extensas y, por lo tanto, debe indemnizar todos los daños y perjuicios sufridos por el solvens , y en cuanto a los riesgos sobre la cosa únicamente no debe responder cuando incurren supuestos de exoneración por causas no imputables. (20)

     En caso de que el accipiens acepte de buena fe y luego recibiera la demanda del solvens de pago indebido pero mantiene firmemente su convencimiento del que el pago estaba bien hecho, aun así pierda en ese juicio no se debe establecer que ahora actúa de mala fe quien recibió el pago indebido (como ocurre al proveedor de mala fe) ya que hubo aquí parte de culpa del solvens con lo que sería injusto recaer todo los daños y perjuicios al accipiens , por lo que el juzgador debe tener en cuenta para establecer el quántum de la indemnización.

     En este caso, fácilmente se comprende o se debe comprender que el accipiens ha de ser tratado más benévolamente, e incluso por que no exento de toda obligación de indemnizar, como por ejemplo, cuando existiendo un verdadero título crediticio a su favor, creyendo de buena fe que el pago se hacía para extinguirlo, hubiera destruido los medios para hacerlo valer (títulos valores, documentos, recibos, etc.) (21)

     Con respecto a que solo opera la acción de restitución cuando se enajena el bien recibido como pago indebido de mala fe, no estaría la norma asegurando el fin de esta, que es evitar un desplazamiento patrimonial sin base en una relación obligatoria; ya que si el accipiens sabe que recibe un bien en pago indebido, para no caer en el ámbito de la norma, se colabora con un tercero para transferir el bien pero no en compraventa, sino como la garantía en un imaginario crédito o sobre la base de un reconocimiento de deuda, que por su propia naturaleza no requiere expresar el negocio jurídico que le dio vida, no cabiendo contra ellos la acción de restitución del bien por parte del solvens . Entonces sería preciso realizar una modificación de la norma en que abarque no solo la enajenación, sino cualquier tipo de disposición del bien.

     En caso de restitución del bien cuando los adquirientes hayan actuado de mala fe o en caso de buena fe del tercer adquirente a título gratuito, cuando la cosa sea genérica, cabría restituirla por otro tanto de la misma especie y calidad y no necesariamente de las mismas cosas genéricas que existen en el poder de los adquirientes ya que no habría ninguna diferencia y no se afectaría el interés del solvens .

     En cuanto a la injustificada diferencia que hace la norma con respecto al tercer adquirente de buena fe a título gratuito y a título oneroso dándole prioridad al segundo, relegando y haciendo vulnerable el acto de liberalidad del accipiens , estimo que esto no tiene sustento alguno porque en los contratos (a título gratuito u oneroso) que se realizaron tienen validez y eficacia, pero por intervención externa, que no ataca a los actos jurídicos pactados, el bien regresa a su antiguo dueño, creando así una incertidumbre en los beneficiados por un acto de desprendimiento de una persona, ya que sin más ni más serían despojados de los bienes donados por su antiguo dueño que los perdió (en la mayoría de los casos) por que no fue diligente.

     No debería haber diferencia en la protección que da la norma a los adquirientes de buena fe sea a título oneroso o gratuito, bastándole solo la buena fe para estar cubierto de cualquier acción personal por parte del solvens o en su defecto que el tercer adquiriente de buena fe tenga la opción de que en vez de restituir el bien, pueda pagar el valor del mismo.

     Otro punto a resolver es en cuanto a las mejoras (las mejoras son aquellas reparaciones y/o modificaciones que se introducen por parte de quien no es propietario y dan derecho al reembolso) hechas por el tercer adquiriente o por el accipiens en el tiempo que lo tuvo en su poder, sean de mala fe o buena fe. (22)

     ¿Tienen derecho al reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y útiles? (23) Yo estimo que sí, porque el solvens al recuperar la cosa mejorada se estaría beneficiando sin causa. No diferenciando si tiene la posesión de mala fe o buena fe en conformidad con lo establecido en nuestro Código Civil (24) .

     En cuanto a al derecho de retener (el derecho de retención consiste en una facultad concedida a quien se encuentra en la posesión del bien perteneciente a otra persona para oponerse a su restitución cuando el propietario lo reclame hasta que no se le satisfaga el crédito que contra él tiene el poseedor por razón de la misma) (25) el bien hasta que el solvens le pague las mejoras, se le tendría que dar esa facultad a los adquirientes de buena fe como a los de mala fe (26) , ya que la ius retentionis no gira en la fe de los adquirientes sino se basa solo en el crédito que tiene el propietario a favor del redentor, debido a las mejoras que hizo en beneficio del bien. (27)

      Esto constituye en esencia una defensa extraordinaria y excepcional del crédito, otorgado por el ordenamiento jurídico, ya que viene a ser una manera de tomarse la justicia por la propia mano, y por ello una excepción al principio de que no es lícito hacerse justicia por sí mismo.

      IV.      CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

      Como resultado final de este trabajo, se han de realizar ciertas conclusiones y recomendaciones que condensen adecuadamente las ideas expuestas sobre los límites jurídicos de la enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe.

     En este sentido considero que:

     Se debe tomar en cuenta la figura de la cesación de la buena fe originaria en el pago indebido, ya que es fundamental para fijar desde qué momento contar para establecer la indemnización de los daños y perjuicios.

     Modificar las normas sobre pago indebido para abarcar la acción de restitución no solo cuando se enajena el bien sino ampliar su radio de acción a cualquier tipo de disposición por parte del accipiens .

     Darle la misma protección al tercer adquiriente de buena fe sea a título oneroso o gratuito, el interés del tercer adquiriente de buena fe por conservar la cosa ha de prevalecer frente al interés del solvens a recuperarla. O en todo caso, admitir que se le reconozca la facultad de liberarse ofreciendo al solvens el equivalente del valor actual de la cosa.

     Los adquirientes de un pago indebido tienen derecho a que se le restituyan los gastos efectuados por las mejoras necesarias y útiles hechas sobre el bien, gozando de la facultad de retener el bien hasta que le devuelvan los gastos tanto al adquiriente de buena fe como al que poseyó de mala fe.

BIBLIOGRAFÍA       1.     BALLARÍN HERNÁNDEZ. “El cobro de lo indebido. Perfiles institucionales y eficacia traslativa”. Madrid, 1985.      2.     BIANCA, Mássimo. “Diritto Civile. L¨Obligazzione”. T IV. Giuffré Editore, Milano, 1990.      3.     DÍEZ-PICAZO. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Volumen II. 5ta Edición. Ed. Civitas. Madrid, 1996.      4.     GHERSI, Carlos Alberto. “Obligaciones civiles y comerciales”. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2005.      5.     GULLÓN BALLESTEROS. “Cobro de lo indebido”. Estudios Bathe Vásquez, Madrid, 1978. De Los Mozos. “Pago o cobro de lo indebido”. En: Revista de Derecho Privado . 1918.      6.     MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “Repetición del pago indebido y sus efectos respecto a terceros en Perú y Argentina”. En: Themis . Nº 23. Segunda Época, Lima, 1992.      7.     MOSCATI, Enrico. “Concepción real y concepción patrimonial del enriquecimiento en el sistema de los artículos 2037 y 2038 del CC italiano”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario . Año IV. Nov-dic. Nº 535. Madrid, 1979.      8.     MOSCATI, Enrico. “Pago indebido subjetivo y mecánico de la relación obligatoria”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario . Año LVI. Nov-dic. Nº 541. Madrid, 1980.      9.     MOSCATI, Enrico. “Apuntes histórico-reconstructivos acerca de la pretendida contraposición entre el pago objetivo y subjetivo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario . Año IV. May-jun. Nº 532. Madrid, 1979.      10.      RODRÍGUEZ DEL BARCO, José. “El pago indebido por error”. En: Revista de Derecho Privado . Octubre. Madrid, 1961.

      NOTAS

     (1)      Se utiliza con frecuencia la expresión pago y en ocasiones se emplea también la idea de cumplimiento. El análisis de su posible distinción desvirtuaría la línea de este trabajo, por lo que ambos serán considerados sinónimos.

     (2)      Cuando es debida una prestación que tenga por objeto una cosa, esta puede estar individualmente determinada (Ej. Esta mesa) o solo de una forma general, según su género, especie o número. (Ej. 10 huevos, un Código Civil).

          En el 1° hablamos de deuda de especie o de cosa determinada: solo se debe, una cosa cierta y ninguna otra; si aquella se destruye antes del cumplimiento, sin culpa del deudor, este no está obligado a entregar ninguna otra, sino que queda liberado de su deber de prestación.

          Hablamos de deuda genérica, cuando el deudor está obligado a entregar no un bien determinado sino cualquiera (Ej. No esta silla, sino cualquier silla).

          La deuda genérica (ordinaria) es una deuda de proporción o procuración de cosa. Son muy frecuentes, en el comercio al por mayor.

          En la mayoría de los casos versan sobre cosas fungibles,(susceptibles de ser reemplazados), pero también sobre no fungibles. Así como las obras de arte son no fungibles pero alguien puede pedir cualquier cuadro de Picasso.

          El deudor ha de entregar una cosa de calidad media, no de peor calidad, ahí el acreedor no esta obligado a aceptarlo como cumplimiento de la obligación.

          La relación obligatoria se limita a los objetos concretos elegidos por el deudor, de esta forma queda definitivamente determinado el objeto de la prestación que hasta ahora era relativamente indeterminada, por consiguiente, pasa de obligación genérica a obligación de cosa determinada.

          Este hecho de la elección se denomina “concentración” o concreción de la obligación genérica. Después de la concreción el deudor queda liberado de su deber de prestación por la pérdida fortuita de los objetos individualizados que desde ahora únicamente adeuda (basado en LARENZ, Karl. “Derecho de Obligaciones”. Tomo I. Traducción de Jaime Santos Brinz. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.)

     (3)      En esta línea: BALLARÍN HERNÁNDEZ. “El cobro de lo indebido. Perfiles institucionales y eficacia traslativa”, Madrid, 1985. GULLÓN BALLESTEROS. “Cobro de lo indebido”. Estudios Bathe Vásquez. Madrid, 1978. De Los Mozos: “Pago o cobro de lo indebido”. Revista de Derecho Privado. 1918, entre otros.

     (4)      MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “Repetición del pago indebido y sus efectos respecto a terceros en Perú y Argentina”. En: Themis. Nº 23. Segunda Época. Lima, 1992.

     (5)      Sin embargo como bien lo ha hecho notar DÍEZ-PICAZO. (“Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Volumen II. 5ta. Edición. Ed. Civitas. Madrid, 1996) puede admitirse que el pago presupone el llamado animus solvendi, en la medida en que debe partir de la conciencia de realizarlo y de la necesidad de dotar al acto de una dirección en relación con la obligación. Sin embargo, la voluntad del deudor, fuera de este tema, no es especialmente valorada por el ordenamiento jurídico. Ello se comprende, de manera especial, si se tiene en cuenta que, para la eficacia del pago, se requiere más la objetiva existencia de la deuda que la libertad y espontaneidad de la voluntad de cumplir. Es usual y por nadie discutida la idea de que los vicios de voluntad negocial no son aplicables al pago y que si se valora el error no es en cuanto vicio de cumplimiento, sino en la medida en que se produce un desplazamiento patrimonial que carece de justificación. La cosa es todavía más clara en relación con los restantes vicios de voluntad negocial. Si el deudor cumple porque ha sido víctima de un engaño o porque ha experimentado una coacción, el pago debe considerarse válido. Podrá existir, en estos casos, un ilícito contra la libertad individual y un deber de indemnizar los daños que de tal ilícito puedan derivar, pero de ello no se sigue la invalidez del pago, a su vez. El acreedor realiza un derecho legítimo, es válido y únicamente deben valorarse las consecuencias que procedían del medio ilegítimo utilizado, que no determina por sí solo ninguna acción de repetición.

     (6)      Creo más conveniente usar el término adquiriente que de accipiens ya que no solo incluiremos al accipiens , sino también a los posteriores adquirentes. Como bien lo indica MOSCATI, Enrico. “Concepción real y concepción patrimonial del enriquecimiento en el sistema de los artículos 2037 y 2038 del CC italiano”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año IV. Nov-Dic. Nº 535. Madrid, 1979.

     (7)      En tal sentido, recordemos el conocido fragmento de PAULO (Digesto, XII, 6, 65, AP. 9): “Indebitum non est tantum, quod omnino non debetur, sed et quod alii debetur, si alii solvatur, aut si id, quod alius debebat, alius, quasi ipse debebat, solvat” .

     (8)      Aquí nos llevaría al mecanismo de cumplimiento por tercero y de los límites inherentes a la legitimación para recibir.

     (9)      MOSCATI, Enrico. “Pago indebido subjetivo y mecánico de la relación obligatoria”. En: Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Año LVI. Nov-Dic. Nº 541. Madrid, 1980. Pág. 1363. A la vez señala que este se podría convertir en un medio a través del cual el pago a tercero logra el efecto de cumplimiento cuando hay una ratificación por parte del verdadero acreedor. Figura dicho sea de paso no contemplada directamente en nuestro Código Civil.

     (10)      Artículo 1222.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.

          Quien paga sin asentimiento del deudor, solo puede exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido útil el pago.

     (11)      MOSCATI, Enrico. “Apuntes histórico-reconstructivos acerca de la pretendida contraposición entre el pago objetivo y subjetivo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año IV. May-Jun. Nº 532, Madrid, 1979.

     (12)      La diligencia puede ser entendida como la idónea utilización de energías y medios útiles para realizar un fin determinado. Se tiene entonces que para valorarla es preciso tener en cuenta su contenido; es decir, la conducta de cierto sujeto en relación con los obstáculos que se le presentan y el esfuerzo necesario para superarlos; no así la consecución del resultado perseguido. Según los fines perseguidos diverso será el contenido de la diligencia. De acuerdo con BIANCA, Mássimo. “Diritto Civile. L¨Obligazzione” . T IV. Giuffré Editore. Milano, 1990. Pág. 235.

     (13)      Ejemplo de un podador que en vez de podar el jardín de una casa poda otra, pero pudo no equivocarse con solo preguntar o ver las placas de la dirección.

     (14)      Supuestos de error del solvens permítaseme remitirlos a: GHERSI, Carlos Alberto. “Obligaciones civiles y comerciales” . Editorial Astrea. Buenos Aires, 2005. Págs. 529-530.

     (15)      Por buena fe hay que entender una creencia fundamentalmente racional, de que se nos debe aquello que se nos entrega o de que nos aprovechamos, por lo que no basta una mera afirmación genérica en tal sentido. La racionalidad puede apreciarse por las más variadas circunstancias, por ejemplo, la existencia de un verdadero vínculo jurídico con el solvens , pero ya extinguido, o con tercero, relaciones comerciales entre las partes, de servicios ya remunerados, etc, y debe dejarse al criterio del juez.

     (16)      Por mala fe hay que entender en el accipiens la plena conciencia de no serle debido lo que se le entrega o de que se aprovecha, teniendo, no obstante, en su poder y haciendo precisa para su devolución la acción del solvens .

     (17)      Que se obtiene cuando una de las partes sacrifica una parte de su patrimonio (o de lo que cree que esta contenido en él) a favor de otra, sin recibir ningún beneficio económico.

     (18)      Que se obtiene cuando implica un sacrifico patrimonial de una parte y como contrapartida va a recibir un beneficio económico de la otra parte.

     (19)      Con respecto a esto el Código Civil nos dice : Artículo 1271.- “El que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido”.

      (20)      A lo cual la doctrina llama supuestos de ruptura del nexo causal. Hay que dejar en claro que sostener eso, es una falacia ya que no existe una ruptura del nexo causal sino que hay una revaloración de la causa llevándonos a que el daño se produjo no por determinada persona sino que se debió a hechos o casos fortuitos, fuerza mayor, hecho de tercero o hechos de la propia víctima, descubriendo la verdadera relación de causalidad

     (21)      En este sentido, RODRÍGUEZ DEL BARCO, José. “El pago indebido por error”. En: Revista de Derecho Privado. Octubre. Madrid, 1961. Pág. 816.

     (22)      El reembolso supone que devuelve al mejorante lo equivalente a lo que puso al mejorar el predio –sea en términos nominales o reales, al valor, el precio o el costo es otra discusión– que es diferente a hablar de indemnización, en la cual admite que el mejorante puede tener una utilidad por introducirlas; es decir, el monto a reembolsar no necesariamente debe equivaler a lo introducido en el bien, sino que puede ser superior o inferior dependiendo de diferente factores. Los códigos que establecen que las mejoras están sujetas a indemnización son el Code y el Codice Civile Italiano, por otro lado, los que hablan de reembolso son el Código Civil español, el BGB, y el Código Civil peruano, entre otros.

     (23)      Se habla de tres tipos de mejoras: las necesarias, que son aquellas imprescindibles para la conservación del bien. Las útiles, que son aquellas que, sin ser necesarias, acrecientan el valor del bien. Y las de recreo, que son de ornato o decoración del bien.

     (24)      Artículo 917.- El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual.

          La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias.

     (25)      Existe una previa posesión que debido a un pago indebido se otorgó a quien no tenía derecho a tenerlas, por lo que debe devolverlas a su propietario. Pero si durante la posesión de esta ha realizado sobre la cosa o con ocasión de ella gastos reembolsables, surge un derecho de crédito a su favor, que ha de satisfacer el propietario de aquella. El redentor es así acreedor, titular de un derecho subjetivo de naturaleza crediticia, y en garantía de este derecho ejercita el de retención, consistente siempre en la facultad de continuar en la posesión de la cosa que está obligado a restituir, y continuar en la tenencia por un título nuevo.

     (26)      En opinión contraria: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Ob. cit., que señala que solo se tendría que dar esa facultad al adquiriente de buena fe y no a los de mala fe porque se darían situaciones ventajosas al adquiriente de mala fe que aprovechó el error de la otra parte y que ahora pueda pretenden mantenerse en posesión de la cosa; aquí se debe proceder a restituirla sin demora al dueño legítimo. Ya habrá tiempo después para que se le reembolsen los gastos que efectuó, si tiene derecho a cobrarlos.

     (27)      Y esa es la posición que asume el Código Civil de 1984 al no referirse a la fe del poseedor para otorgarle tal facultad: Artículo 918.- En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención.