Pedro Quispe viene poseyendo un terreno por más de veinte años en forma pacífica, pública y continua como propietario, cuando es notificado con una demanda de desalojo. Inmediatamente, Pedro demanda la prescripción adquisitiva, sin embargo, el proceso de desalojo ya se encuentra en la etapa de ejecución de sentencia. Pedro nos consulta si con una medida cautelar en el proceso de prescripción adquisitiva podría evitar que sea ejecutado el lanzamiento.

      Respuesta:

      Por medio de la tutela cautelar se puede garantizar que el tiempo en que dura un proceso no será perjudicial para el demandante, haciendo que su pretensión sea imposible de satisfacer (peligro en la demora por infructuosidad) o que se le cause un daño irreparable (peligro en la demora por irreparabilidad). Para este fin, el ordenamiento procesal ha establecido mecanismos típicos de tutela cautelar y un poder general de cautela o medida cautelar genérica, por la cual se puede solicitar y conceder una medida cautelar no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 629 del CPC). Así, de ordinario se señala que las medidas cautelares típicas son el secuestro, el embargo, las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa y la de no innovar. Sin embargo, estas últimas en realidad no son medidas típicas pues no tienen una disciplina específica, sino que constituyen verdaderas cláusulas abiertas que los justiciables podrán utilizar para solicitar una medida que se ajuste a sus requerimientos.

     Las medidas cautelares que buscan evitar el peligro en la demora por infructuosidad, son básicamente el embargo o el secuestro, pues de no otorgarse, el demandado podría disponer de sus bienes haciendo el derecho del demandante ilusorio. Por su parte, las medidas que buscan evitar el peligro en la demora por irreparabilidad son las medidas innovativas y de no innovar, pues tienen como finalidad evitar que se concrete un daño irreparable en el demandante ante la demora del proceso. Ahora bien, en el presente caso, es claro que la medida cautelar más idónea que podría evitar que el poseedor sea desalojado, es una medida de no innovar, dado que en el fondo se busca evitar un perjuicio irreparable, manteniendo la situación de hecho (posesión) al momento en que se presentó la demanda de prescripción adquisitiva.

     Cabe señalar, sin embargo, que esta medida debería ser solo la última opción, dado que en estos casos lo más idóneo es solicitar la suspensión del proceso de desalojo (art. 320 del CPC) o la acumulación de procesos (art. 89 del CPC) en el que tiene la vía procedimental más amplia (en este caso, la prescripción adquisitiva), para así evitar sentencias contradictorias. Empero, si el juez rechaza estas solicitudes, es preciso evaluar la posibilidad de utilizar la tutela cautelar para evitar el perjuicio inminente en la demora del proceso de prescripción adquisitiva.

     Evaluemos para ello, las características de las medidas de no innovar. La medida cautelar de no innovar es una medida conservativa con la cual se trata de inmovilizar una situación de hecho o de derecho, para impedir los cambios que pudieran frustrar el resultado del proceso principal. Así, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en que son dictadas, por ello se afirma que se trata de un mecanismo destinado a la conservación de la situación inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso. Por el contrario, si el peligro en la demora se encontraba precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relación material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso, estamos aquí ante las medidas innovativas.

     Cabe señalar que además de las características generales de toda medida cautelar (provisionalidad, instrumentalidad) y los requisitos (peligro en la demora, apariencia de derecho y contracautela), las medidas innovativas y de no innovar tienen características y requisitos adicionales. En efecto, estas medidas son residuales pues “solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista por la ley” (art. 682 y 687 del CPC). Por ello, son excepcionales y tienen como requisito que se acredite además del normal periculum in mora , la amenaza de un peligro de daño que es inminente e irreparable.

     En el presente caso, el resultado del proceso de prescripción adquisitiva es la declaración de propietario del demandante, con ello, su derecho de propiedad se haría oponible y en ningún caso podría ser desalojado. Por ello, la demora en el proceso de prescripción adquisitiva causaría definitivamente un daño irreparable en el accionante, dado que el proceso de desalojo en donde es demandado ya se encuentra en la etapa de ejecución, es decir, el lanzamiento está a punto de realizarse. El perjuicio sería irreparable puesto que se estaría afectando su derecho constitucional a la propiedad, pues si bien posteriormente (cuando se expida la sentencia firme de prescripción adquisitiva) podría retomar la posesión del bien, la afectación de su derecho de propiedad ya se habría realizado.

     Sin embargo, para otorgar la tutela cautelar en este caso, el juez debe ser bastante cuidadoso, pues en el fondo, estarían en conflicto dos decisiones jurisdiccionales y a su vez, dos derechos fundamentales. Por un lado, el otorgamiento de la medida cautelar de no innovar, y por lo tanto, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela cautelar; y por otro, la decisión de ordenar el lanzamiento, y por lo tanto, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. El juez pues, debe tener en cuenta que el otorgamiento de la medida cautelar eventualmente puede afectar el derecho fundamental de la contraparte, evaluando criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y además, debe maximizar o exigir especialmente el cumplimiento riguroso de los requisitos de apariencia del derecho e irreparabilidad e inminencia del daño; solo así, consideramos, sería posible otorgar la medida cautelar de no innovar para evitar el lanzamiento del poseedor. 

      Base legal
      •      Código Procesal Civil: arts. 89, 320, 629, 682, 687.