EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL. Concepto, fundamento y validez del objeto de protección en el ámbito jurídico-penal (

James Reátegui Sánchez (*))

SUMARIO: I. El poder punitivo del Estado y sus límites. II. La finalidad del Derecho Penal (material) es la protección de los bienes jurídicos tutelados. III. El principio de fragmentariedad. IV. Los cuestionamientos del concepto “tradicional” del bien jurídico-penal en la actualidad. V. Los momentos de análisis del bien jurídico-penal. VI. La crisis del concepto de corte liberal del bien jurídico-penal. Implicancias en el Derecho Penal peruano. VII. El bien jurídico y las técnicas de tipificación. VIII. El concepto de bien jurídico es la “clave” para ciertas construcciones dogmáticas. El caso del delito de omisión impropia. IX. La aparición de los bienes jurídicos colectivos en el moderno Derecho Penal. Especial referencia a los llamados bienes jurídicos que cumplen función representativa. X. Aspectos generales sobre aquellos bienes jurídicos que cumplen función representativa. XI. Recapitulación.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política: arts. 3, 38, 43 y 45.      •     Código Penal: arts. 196, 305 y 427.

      I.     EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO Y SUS LÍMITES

      El Estado tiene el ius puniendi para cumplir el deber de garantizar la coexistencia humana asegurando la vigencia de los bienes jurídicos fundamentales. El poder punitivo del Estado o ius puniendi es la atribución que tiene que definir conductas como hechos punibles e imponer penas a las personas que las realizan.

     El profesor Jescheck busca encontrar el sustento de los límites de la función punitiva del Estado Social y Democrático de Derecho en un núcleo de derecho que según la conciencia jurídica general no puede ser vulnerado por ninguna ley, ni otra medida emanada del poder público; afirma que es un núcleo inviolable y que está sustraído al ejercicio del poder estatal para proteger la dignidad humana (1) . El modelo de Estado que debe regir a toda la normatividad penal es el Estado social y democrático de Derecho, y que esta función está fundamentada por la Constitución Política, y en ella se encuentra su justificación política. En general, todo el sistema penal debe estar abrazada de una estructura político-estatal, y dependerá de la Constitución de un determinado Estado (modelo autoritario, democrático, socialista, etc.). El concepto de modelo de Estado puede tener varias consecuencias: es un modelo que debe regir a un país, un modelo de sociedad que se pretende controlar; un modelo de política (criminal) que se pretende ejecutar. El Código Penal de 1991 declara en su exposición de motivos el modelo estatal al manifestar lo siguiente: “El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de derecho”.

     El legislador de 1991 explícitamente declara que el sistema jurídico penal peruano se fundamenta en el modelo Estado Social y Democrático de Derecho, en observancia del artículo 79 de la Constitución de 1979 que determinó que la sociedad peruana se organizaba a través del citado modelo estatal. El artículo 43 de la actual Constitución de 1993 reiteró la vigencia del modelo Estado Social y Democrático de Derecho (2) . Nosotros partimos de la premisa que es el Estado social y democrático de Derecho la que va a limitar la función punitiva del estado, pues es el actual modelo que adopta nuestra Constitución Política. El Estado constitucional de Derecho está fundado en la rigidez constitucional, en virtud de la cual, las leyes ordinarias se subordinen a las normas constitucionales, que pueden derogarlas so pena de su invalidación o declarar su inconstitucionalidad. En el Estado constitucional de Derecho se reúnen elementos de dos tradiciones (la norteamericana y la francesa) y los modos de concebir la función de la ley fundamental: fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional (3) .

     Solo aquel Derecho Penal que se ajuste a los cánones constitucionales será considerado como un sistema normativo garantista y limitante del poder penal (4) . Se trata lo referente a los límites al poder penal y lo relevante aquí es que se observa no solo aspectos principistas de carácter sustantivo (principio de legalidad, principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, etc.), sino también límites formales o garantías de Derecho Procesal como la garantía jurisdiccional, principio de juicio legal o principio de jurisdiccional, garantía de ejecución o principio de ejecución legal de la pena y el debido proceso: derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales; principio de presunción de inocencia; derecho a la defensa y a la asistencia letrada; derecho a ser informado de sus derechos y de los motivos de la detención y a ser informado sin demora de la acusación y derecho al hábeas corpus.

     Empero, resulta necesario advertir que este papel trascendental del Estado no puede ser concebido como un derecho subjetivo, ya que conforme a la Teoría general del Derecho los derechos subjetivos son facultades cuyo ejercicio depende de la autonomía de la voluntad de su titular; lo cual no es aplicable al poder punitivo del Estado. El Estado no puede aplicar el Derecho Penal –material, procesal y penitenciario– según la voluntad de los gobernantes, de los juzgadores, o la opinión pública. En consecuencia, la función punitiva del Estado no es ilimitada, por el contrario, solamente se puede ejercitar dentro de ciertos límites legales que fija el modelo de Estado a través del cual se organiza la sociedad, precisamente para la controlar la inflación penal que constituye, sin duda, el más claro indicador de una desintegración comunitaria y del debilitamiento de los vínculos de solidaridad entre los hombres (5) .

      II.     LA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL (MATERIAL) ES LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS

      El bien jurídico como obra de la ilustración lo fundamentó y formuló Paul Johann Anselm Feuerbach como arma contra una concepción moralizante del Derecho Penal. Para declarar una conducta como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos (6) . Sin embargo, habrá que tener en consideración que el bien jurídico cuenta desde mediados del siglo XIX –desde Birnbaum– entre los conceptos fundamentales del Derecho Penal. Pero hasta hace poco su significado no ha sólido verse en una función de límite al legislador, sino como expresión de la ratio legis , del objeto de protección elegido por la ley (7) ; y de ahí la doctrina se esfuerza en ratificar la vigencia inamovible del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos convirtiéndolo en uno de los principios políticos centrales para la fundamentación del Derecho Penal democrático (8) . Por otro lado, junto a las tradicionales funciones del bien jurídico (9) , de orden dogmático-interpretativo (que busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección, orientación teleológica), garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes jurídicos importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de jerarquización de los bienes jurídicos que subyacen los tipos penales), se va perfilando paralelamente con mayor nitidez la idea de la función crítica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la política criminal, puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.

     El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la elaboración sistemática de los juristas. Siendo una categoría fundamental del Derecho Penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, solo se le conceda un carácter “residual” o paradójicamente “fragmentario”, pues casi no tiene protagonismo alguno en la sistemática de la parte general. Solo servirá en la mayoría de veces para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de injusto de la parte especial (10) . Cualquier exposición sobre la parte general del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección exclusiva y, sin embargo, en el desarrollo de la teoría analítica del delito no se le vuelve a mencionar, sino es hasta llegar a la parte especial. En tal virtud, Hassemer tiene razón cuando escribe que la “(...) teoría del bien jurídico siempre parece quedarse atrás en el desarrollo del Derecho Penal” (11) . Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna limitarse exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la parte especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia en la función interpretativa y aplicativa.

     La finalidad primordial del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos tutelados y con ello también se logra el mantenimiento del orden social (12) . Ello lo realiza a través de la pena en base a los fundamentos prevencionistas que lo pregonan. A esto habría que agregar que toda intervención punitiva está sometida a determinados postulados consagrados expresamente por la comunidad, caso contrario dicha intervención perderá legitimidad. El llamado “fin ético-social” propio de autores como Welzel perseguían la protección de la vigencia de los valores ético-sociales, de los valores elementos de la vida de la comunidad. La misión del Derecho Penal –según Welzel– es proteger los valores elementales de la vida en comunidad (13) . El bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente. La mera protección de bienes jurídicos tiene solo un fin preventivo de carácter policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positiva. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica (14) .

     Es de destacar que por el hecho de que se haya llegado al último escalón en la protección de los bienes jurídicos como es el Derecho Penal y mortales consecuencias que acarrea (la pena), solo pretenda el Estado en cuanto a su estrategia la actuación monopolizada o exclusiva del mismo sin tomar en cuenta las consideraciones de las otras disciplinas de las “ciencias penales” o “ciencia global del Derecho Penal” como lo son la dogmática jurídica, criminología positiva y actualmente la criminología crítica, victimología, penalogía entre otros que si bien son distintos en su naturaleza, pero son complementarios y resulta eficaz de cara al objetivo común que orienta toda política criminal: estabilidad de la convivencia social.

     La teoría del bien jurídico servía para reforzar la anonimidad de la víctima, en tanto la objetivaba, y así el Derecho Penal se podía dedicar a su “protección”, por lo que no le interesaba la vida de Juan o de Pedro, sino la “vida”. Asimismo, tampoco le interesaba el patrimonio de Juan o Pedro, pues –como anota Maier– la protección estaba más allá del daño real provocado a una persona y próxima a la desobediencia, al control de comportamientos que hacían peligrar la paz jurídica dentro de un sistema de organización social. El conflicto, entonces, se reducía a la relación Estado-súbdito; en la traducción procesal, persecución estatal-imputado (15) . Por su parte, Binder, anota que, por ejemplo, el límite del bien jurídico tiene que ser la defensa del interés de la víctima. “El estado, al seleccionar un conflicto (con los límites de los cuales ya hemos hablando), lo hace pensando en los intereses en juego y porque considera que uno de los intereses contrapuestos es más valioso y debe ser protegido. En esta dimensión, el estado no puede ni desentenderse del concepto de la víctima, ni introducir un interés autónomo al de ella (que, recordemos, puede ser el concepto de personas que forma la sociedad). Introducir un interés autónomo es una de las formas que se han utilizado para provocar el corrimiento del conflicto primario hacia el castigo de la infracción, y desconocer el interés de la víctima (la víctima como excusa) ha sido una de las formas de disfrazar un puro interés estatal, desvinculado de las necesidades sociales” (16) .

     Si el concepto de acción tiene como principal característica la voluntariedad, pero solo esta es relevante jurídico-penalmente en la medida en que se haya exteriorizado, igualmente el principio de lesividad(17) lo cumple con respecto al concepto de bien jurídico como función limitante del Derecho Penal. La idea del bien jurídico se opone al castigo a la mera infracción como desobediencia. Además, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra la tipicidad y tampoco la norma que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y “re” construyen los tipos de injustos y demás elementos del hecho punible (18) . Así las cosas, el legislador al momento de crear infracciones penales, tendrán que establecer determinados criterios político-criminales que permitan justificar la incorporación de aquellos bienes jurídicos que necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el juzgador al momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley (“según el bien jurídico protegido”), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples fundamentaciones teóricas-dogmáticas que existen en torno al bien jurídico (19) , como también al gran contenido criminológico que subyace en él.

     El bien jurídico, entre otras funciones, cumple un protagonismo central en la interpretación de los tipos penales pues a partir de él se definen los elementos que forman el supuesto típico; de allí que deba considerársele como el más importante elemento de interpretación (20) . Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en común. En general, los “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” (21) . Los bienes jurídicos más indiscutibles han sido reconocidos como derechos humanos por las declaraciones internacionales, y estos derechos humanos representan intereses del individuo frente al Estado. Los bienes jurídicos son presupuestos indispensables para la realización del hombre a través de la funcionalidad social, los que son objetivados mediante su captación en el ordenamiento positivo. Asimismo, existe un enlace evidente, una conexión íntima entre bienes jurídicos y función motivadora de la norma. En verdad, ella lleva a cabo una protección a través de la motivación, porque la norma –que es de esencia imperativa– actúa apelando a la motivación del destinatario, para inclinar su decisión y determinarle a favor del derecho (22) .

     La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurídicos “penalmente” protegidos (23) . Esta última siempre tiene un ámbito mucho más reducido de tutela jurídica, que pasa principalmente por una decisión política criminalizante. En consecuencia, es inconcebible que pueda existir un tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico determinado (24) . Por eso se ha dicho que el Derecho Penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos (25) . La intervención punitiva del Estado solo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas. En primer lugar, la de la generalidad: se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de esta. En segundo lugar, la de la relevancia: la intervención penal solo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario sería la utilización de un uso sectario o frívolo del Derecho Penal: su prevención (26) .

     Se sostiene en la actualidad que en vez de un concepto abstracto de bien jurídico, de índole estático y deducido directamente de valores de difícil materialización, es preciso ofrecer más bien “criterios delimitadores” para intentar la selección de los valores a proteger por el Derecho Penal mediante un procedimiento de carácter negativo (Derecho Penal mínimo) (27) . A ello se agrega, con razón, que al concepto de “bien jurídico” se le confiere una importancia sistemática fundamental, no solo en la ciencia del Derecho Penal, sino además en el plano de la teoría general del Derecho (28) . Por eso, se ha llegado a hablar del “dogma” del bien jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico (29) . De ahí que se diga, con toda razón, que la función del Derecho Penal sea la protección de bienes jurídicos (30) ; desterrándose de esta manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales, o injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares. El bien jurídico constituye el objeto típico de protección de las normas penales. Todo injusto típico, que lesiona la norma penal, tiene como contenido material de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido en el tipo legal. La dispensa de protección típica a cada uno de tales bienes jurídicos es una característica configuradora del Derecho Penal (31) . La idea de bien jurídico, ni siquiera es posible construir una prohibición de insuficiencia en el Derecho Constitucional, y por consiguiente, tampoco en el Derecho Penal. La suposición de un bien jurídico necesitado y digno de protección es la base sobre la que se apoya un deber de protección, es el motor que hace funcionar a la prohibición de insuficiencia y que pretende obligar al legislador a actuar” (32) . Así, la función protectora de “bienes jurídico-penales” ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional español en su sentencia 8 de junio de 1988, en la que otorga al Derecho Penal “la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho” (33) .

     Los bienes llamados “jurídicamente”, si bien todos poseen la misma importancia y jerarquía, habrá que advertir que tiene en su seno diferentes matices de regulación, y esto puede verse reflejado en el sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. Así, en el ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la infracción del supuesto de hecho contenido en normas jurídicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarreará la imposición de una consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo previsto en la legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador o simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se relaciona con el Derecho Público, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposición de los sujetos, pero la característica estará dada por la inaplicación de una pena, sino aquella sanción prevista en la ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa).

     Sin embargo, sí existe una parcela del ordenamiento jurídico, que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos se precise, previamente establecida en la legislación penal, la imposición estatal de una sanción, como por ejemplo, la pena privativa de libertad, teniendo como finalidad intrínseca la prevención general y especial (resocializadora) –y que no tienen las demás ramas del Derecho– capaz de preservar lo suficientemente las condiciones mínimas de convivencia social, esto constituye la categoría de bienes penalmente protegidos.

     Debe establecerse algunos lineamientos que nos permitan abordar el tema del bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así, el Derecho Penal contemporáneo se fundamenta en principios de exclusiva protección de bienes jurídico-penales importantes, seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto significa en palabras de Luzón Peña (34) que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria. Por otro lado, el legislador ha de moverse siempre dentro del ámbito delimitado por los bienes jurídicos. Sin embargo, el marco de movilidad es aún de gran amplitud, pues dentro de él no siempre debe utilizarse el Derecho Penal, sino que puede recurrirse para su garantía a otros medios de control social y, en concreto, a otras ramas del ordenamiento jurídico (35) . Así, Binder ha dicho que “(…) una teoría del bien jurídico nos debe indicar los criterios que impiden al Estado seleccionar un conflicto, aun cuando el poder punitivo sea el último recurso” (36) . Uno de los efectos de la función subsidiaria del concepto de bien jurídico-penal es que resulta claro que la idea de bien jurídico y la teoría que en torno a él se ha generado deben combatir muchos problemas e interrogantes, pero puede servir de base a reflexiones críticas importantes, como por ejemplo, por qué conductas homosexuales no lesionan ningún bien jurídico y, por lo tanto, no deben ser criminalizadas.

     Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una protección realizada de manera indirecta o mediata a todas las ramas del ordenamiento jurídico, ya que sería contradictorio que, por un lado, se proteja la vida y por el otro sea tolerable su extinción. En tal virtud, utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En este orden de pensamiento, las función que realmente se considera legítima y adecuada al Derecho Penal es la función instrumental , la misma que se concibe como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales, pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicación de la ley. Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de momentos críticos económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad “expresiva”: terrorismo, narcotráfico; además priman las funciones “latentes” sobre las “manifiestas”) promocional (que el Derecho Penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la sociedad y no limitarse a conservar el statu quo) y ético-social (el Derecho Penal como fuerza creadora de costumbres y un “poderoso magisterio” de facto) significa una conculcación a los principios de subsidiaridad –última ratio- e intervención mínima.

     El Derecho Penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho Penal en sentido subjetivo, jus puniendi ), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemático de normas primarias y secundarias (37) , que al estar en conexión con la realidad social propicia que el bien jurídico asuma una importancia esencial en la reconstrucción del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurídico nos hace entender que el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda ), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de este, como ratio legis del ius positum ( de lege lata ). Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante. Dicha función está ligada por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal vigente ( lege lata ), así como a las valoraciones políticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman protección penal ( lege ferenda ), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado Social y Democrático de Derecho (38) .

     En efecto, creo también que la discusión jurídica –al margen de su variedad y complejidad que representa el concepto de ambiente– hace patente una inidoneidad en los procesos de criminalización tanto primaria (creación de norma) como secundaria (aplicación de la norma). Como indica Albin Eser la cuestión está en identificar la problemática que puede resumirse en tres consideraciones: la cuestión del merecimiento de protección : por qué y en qué medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de protección; la cuestión de la necesidad de protección : hasta qué punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La cuestión de la capacidad de protección : en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece finalmente alcanzable la protección requerida (39) .

      III.     EL PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD

      El Derecho Penal material solo legítima su protección a una parte (importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo con criterios político-criminales se consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino frecuentemente solo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se hable también de la naturaleza “fragmentaria” del Derecho Penal (40) . No obstante, su autor Binding, desde una posición conservadora, decía que constituía en realidad un defecto de la parte especial a raíz que le otorga una protección parcial a los bienes jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó es que hoy en día, desde una posición liberal progresista –al ser mantenido y valorado positivamente– se convertiría en una de las más importantes características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho.

     El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida doble: se protegen ciertos y determinados bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de ellos se terminan prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un daño intolerable para el bien jurídico (41) . En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-penal ambiente induciría, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicológicos que forman parte del complejo proceso llamado “motivación” en los individuos (42) .

     La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus partes especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (v. gr. solo la “dolosa”); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinden de criminalizar comportamientos meramente inmorales (43) . Así, el principio de legalidad es una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los “tipos” donde el Derecho Penal originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y a su vez determinar los comportamientos relevantes; la protección penal debe atender una necesidad político-criminal, acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la protección del ambiente no gira en torno a una tutela “global” o “totalizadora”, que conllevaría a un Estado policial y provocaría la angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría criminalizando todo comportamiento típico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigiría que el Título XIII del Código Penal peruano no solo tuviera un listado de 11 artículos (selectivo y parcial) que castiga las conductas antiecologistas, sino quizá 15 o 20 o más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente, haciéndolo “caer” en demasiadas casuísticas –por cierto lamentables– relacionadas con descripciones típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalización primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

      IV.     LOS CUESTIONAMIENTOS DEL CONCEPTO “TRADICIONAL” DEL BIEN JURÍDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD

      Actualmente, el bien jurídico expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado –y no meramente interpretativa o sistemática–, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos (44) ; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis (45) . La función significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho Penal que eliminara su carácter de última ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico (46) . En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización primaria –crear delitos y faltas (47) – que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicación “superior”), ideologías, como el caso del “mantenimiento de la pureza de la sangre” o la protección al “sano sentimiento del pueblo alemán” en la cual el pueblo tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundamentó la represión del denominado nacional-socialismo (Escuela de Kiel), que significó para la teoría del bien jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como bienes jurídicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material (48) .

     Desde mi punto de vista una visión crítica y actual del bien jurídico-penal puede encontrarse resumida en el texto del profesor Alcácer Guirao en los siguientes términos:

          “Desde el concepto del bien jurídico se ha pretendido desarrollar el catálogo de los intereses que, por su carácter esencial para la convivencia, podrían considerarse merecedores y necesitados de protección a través de la sanción penal. A este respecto, si en algo existe consenso en la actualidad, es que a partir de la mera noción del bien jurídico apenas pueden aportarse parámetros de decisión al legislador, no solo por la propia vaguedad en su definición, coexistiendo una multiplicidad de acepciones del mismo, sino porque para esa decisión político-criminal –siendo lo primero debatir, por lo demás, si ello ha de ser labor de la doctrina– se precisa una más amplia perspectiva de análisis y decisión, orientada hacia aspectos filosóficos-político –como por ejemplo la tensión entre los intereses de la persona y los de la sociedad– o jurídicos –como la interpretación de la Constitución–, incorporando otra serie de principios limitadores del ius puniendi , de naturaleza tanto utilitarista como valorativa (principio de intervención mínima, de última ratio, de fragmentariedad, etc.), que no pueden integrarse en la exclusiva referencia al bien jurídico” (49) .

     Actualmente la capacidad de rendimiento que se ha entendido en forma tradicional del concepto de bien jurídico en el campo del Derecho Penal está siendo cuestionada por dos motivos fundamentales:

     •     En primer lugar, por la influencia enorme que ha tenido –y tiene– el denominado Derecho Penal económico, ya que sus categorías (relación de causalidad, peligro abstracto) se alejan de la efectiva lesión a los bienes jurídicos tutelados, al utilizar la técnica de delitos de peligro abstracto(50) . Una de las causas de la expansión del Derecho Penal –siguiendo a Silva Sánchez– se debe a que la anticipación de las fronteras de la protección penal ha propiciado una transición rápida del modelo “delito de lesión de bienes individuales” al modelo “delito de peligro de bienes supraindividuales (51) ”. Una clara muestra de esta tendencia actual puede percibirse en el Anteproyecto de Ley del Código Penal. Parte General, 2004, artículo IV, cuando prescribe que: “La pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Solo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionaran comportamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico” . En otras palabras, las tendencias de la moderna política criminal se caracterizan por dos formas: la creación de delitos de peligro abstracto (como el fraude de subvenciones) y el bien jurídico normalmente objeto de protección es un bien jurídico universal vagamente configurado (como la salud pública en el Derecho Penal de estupefacientes) (52) .

     •     En segundo lugar, porque el concepto de bien jurídico está siendo seriamente cuestionada por la propuesta del sistema funcionalista en su expresión más extrema: la teoría funcionalista sistemática de Luhmann (53) . Existen las tesis sociológicas funcionalistas que pregonan la dimensión social de los bienes jurídicos, como condiciones indispensables para garantizar la estabilidad del sistema, por ej. la doctrina particular de quien ha puesto en tela de juicio el valor de rendimiento de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, y su principio de lesividad. Jakobs sostiene que “Se trata más bien de si las normas jurídicas (y con ellas solo indirectamente también el propio Derecho Penal) solo son legítimas si se protegen bienes jurídicos, sin que esté especialmente claro lo que es un bien jurídico en ese contexto. El bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto” (54) . El fin no deja de ser la estabilización de los contactos sociales, pero esto no se realiza a través del fomento e internalización de la moral dominante, sino exclusivamente a través de la reafirmación simbólica de la vigencia fáctica de las normas de conductas establecidas por el ordenamiento (55) . Quien ha seguido este criterio es Bacigalupo, quien dice que: “(…) el Derecho Penal tiene la misión de garantizar normas. Las normas, por su parte, autorizan la lesión de bienes y la modificación de situaciones cuando ello es necesario para el desarrollo de la sociedad: se autoriza a producir ciertos peligros con el tráfico automotor y la concertación de estos peligros en daño no se imputan al autor que se mantuvo dentro del límite del riesgo permitido (...) En suma: las normas son el objeto de protección de las normas penales. Los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualmente y pluralismo político), así como los llamados fundamentos del orden político y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la creación de normas penales” (56) .

     A partir de aquí se entenderá como bien jurídico el objeto de protección de una norma, en contraposición como bien jurídico-penal”. La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un punto de vista crítico a las concepciones sociológicas funcionalistas es hecho por Silva Sánchez cuando dice que “(...) aprecian correctamente la necesidad de atender los bienes jurídicos en su dimensión social, como condiciones necesarias para la conservación del orden social. (....) Sin embargo, la corrección de la tesis básica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la noción de bien jurídico del mundo abstracto de los valores y su integración en el ámbito de la realidad social, en el que se desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho Penal, no puede hacer olvidar determinadas dificultades inherentes a tal concepción. Así por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopción de una perspectiva exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues ciertamente, la protección de valores morales (o incluso, como sucede en nuestros días, de determinadas estrategias políticas) puede ser estimada “funcional” a una determinada sociedad” (57) . Entendiendo que las críticas intra-sistemáticas y extrasistemáticas formuladas al funcionalismo radical o extremo tienen validez a la luz del sentido político-criminal del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que se puede deducir de los artículos 3, 38, 43 y 45 de la Constitución, debiendo regirse los procesos de criminalización y descriminalización por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (58) .

      V.     LOS MOMENTOS DE ANÁLISIS DEL BIEN JURÍDICO-PENAL

      Existen diversos momentos de análisis para la elaboración del bien jurídico en la vía penal. Estos momentos son los siguientes:

     a)     Así, existe un primer momento de análisis del bien jurídico-penal cuando el legislador intenta crear un delito –o hasta una falta o contravención– en el Código Penal, por ejemplo, antes de introducir determinados tipos penales, previamente debería preguntarse si una determinada conducta dañosa que se intenta acompañar con una pena criminal, vulnera determinados intereses personales y sociales. Así, por ejemplo, la incorporación de los denominados delitos contra la “humanidad” (en las cuales se encuentra la tortura y el genocidio) determinó que existían hechos disvaliosos que merecían una tutela jurídico-penal.

     b)     Existe un segundo momento de análisis cuando, por ejemplo, el juez penal intenta encontrar una razón en su fallo –imponiendo una pena– precisamente porque la conducta del sujeto ha afectado (lesión o puesta en peligro concreto) un bien jurídico-penal –principio de lesividad–. A veces cuando los juzgadores llegan a la conclusión (dentro del proceso) que tal persona se le ha encontrado culpable de un delito, es porque, en realidad, ha vulnerado un bien jurídico-penal. No se concibe, actualmente, una sentencia condenatoria si es que no hay un bien jurídico que se haya trasgredido, ya sea en forma consumada o tentada.

     c)     Por último, un tercer momento de análisis del bien jurídico es cuando el jurista o intérprete trata de razonar sobre las posibles alternativas y reformas –de lege ferenda – que deberían introducirse en la parte especial del Código Penal. A veces, la visión de quienes comentan las distintas figuras de la parte especial resulta muy “limitada” si solamente se ocupan los tipos penales y olvidan el análisis del bien jurídico. A veces la razón de un tipo penal encuentra sentido si se “engarza” con el bien jurídico que se pretende proteger. Quizá mucha atención brindamos al análisis objetivo de los tipos penales (por ejemplo: sujetos activos y pasivos, verbos típicos, relación de causalidad, resultado y consumación, etc.) y olvidamos que todos esos conceptos están en función a la protección del bien jurídico-penal.

     No es que en cada momento de análisis el bien jurídico-penal adquiera una distinta “dimensión” y que sea, a su vez, contradictorio con el otro momento de análisis, sino por el contrario, cada momento supone una distinta posición por parte de quien hace el análisis (legislador, juzgador o jurista) teniendo como base fundamental el bien jurídico-penal. Por tal motivo, remarco que no interesa el orden de análisis del bien jurídico-penal, es decir, resulta irrelevante el orden en que lo hemos presentado en esta oportunidad (legislador, juzgador y jurista), sino lo relevante está en la forma de cómo lleva a cabo su labor.

      VI.     LA CRISIS DEL CONCEPTO DE CORTE LIBERAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL. IMPLICANCIAS EN EL DERECHO PENAL PERUANO

      El bien jurídico cumple también una función ordenadora al jerarquizar las distintas infracciones penales contenidas en la parte especial, es decir, la ordenación que presentan los preceptos penales de la parte especial, responde a una jerarquización, que en el plano valorativo, se le atribuyen a los bienes jurídicos subyacentes en los tipos penales. El efecto de la jerarquía de los bienes jurídicos, por ejemplo, coloca a la vida por encima de la propiedad, se derivan grados de intensidad de las lesiones que constituyen parámetros para el análisis de la proporcionalidad de las injerencias estatales que afectan la libertad del ciudadano como reacción a la lesión (59) . El valor de un bien jurídico penal, por lo tanto, contribuye a una determinación más fina de los límites dentro de los cuales es legítima una restricción de la libertad general de acción, y también los límites dentro de los cuales los ciudadanos pueden ser amenazados con sanciones frente a la desviación a la norma (60) . Así, el Código Penal peruano clasifica las diferentes infracciones partiendo, en primer lugar, de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, siguiendo con los delitos contra el honor, la familia, la libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc., todos ellos teniendo como base protectora la persona humana y de todo aquello que lo relaciona para su supervivencia en sociedad; para terminar luego con un bloque interesante de los denominados delitos colectivos-institucionales (entre los que se encuentra la tranquilidad pública, ecología, salud pública, administración pública, fe pública).

     Lo curioso es que las penas en ambos rubros –personales y colectivos– sean casi simulares, cuando supuestamente la muerte de un ser humano (homicidio) sería el delito más grave de todos los delitos de la parte especial, en un sistema donde la dignidad del hombre es la base del funcionamiento del sistema social. De todas formas, la sistemática utilizada por el legislador patrio indica definitivamente el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución Política al referirse a la persona humana –y su dignidad– como fin supremo de la sociedad. Sin embargo, existen actualmente códigos penales que, por ejemplo, comienzan su parte especial protegiendo los intereses estatales como el caso de Chile (por ejemplo: seguridad interna y externa, orden constitucional y los poderes del Estado, etc.), antes que los intereses personales, teniendo una evidente vocación intervencionista del Estado –en la vía penal– sobre los intereses individuales.

     Empero, el verdadero talón de Aquiles que enfrenta la teoría del bien jurídico de corte liberal es la inusitada presencia de los bienes jurídicos colectivos: los delitos ecológicos, delitos contra la humanidad, delitos financieros, etc.; pero no se queda ahí el problema, sino que algunos delitos que son colectivos se ven incrementados en las penas, como por ejemplo, el delito de tráfico ilícito de drogas donde el bien jurídico es la salud pública, y las penas son sumamente severas, o los delitos de terrorismo que el bien jurídico es la tranquilidad pública, donde las penas son también severas. En consecuencia, al Estado no solo le interesa la existencia y protección de los bienes jurídicos colectivos e institucionales, sino que a esa existencia se le agrega un factor agravatorio en cuanto a las penas (penas de más de 25 años de pena privativa de libertad y algunos llegan hasta la cadena perpetua). Todo esto demuestra, una vez más, que el corte liberal que le concede la Constitución Política a la persona humana y su protección mediante el Derecho Penal queda relegada. Ahora bien, no estoy en desacuerdo en la proliferación de bienes jurídicos colectivos en sede penal, al contrario, pienso que el avance de la sociedad y los grados de afectación hacia él son cada vez más graves y perversos que pueden redundar en la propia subsistencia individualmente hablando –por ejemplo, los delitos ecológicos–, sino lo repudiable desde el punto de vista liberal, es que el bien jurídico “salud pública” que se cautela en el delito de tráfico ilícito de drogas en jerarquía “penológica” valga más que la propia “vida humana” que se protege en el delito de homicidio. Nuevamente la política criminal y los aspectos netamente coyunturales y emergenciales son los criterios que priman, en perjuicio de las garantías y derechos individuales. En suma, una teoría del Derecho Penal que pretenda estar a la altura de la política criminal y de la teoría que la acompaña, sin perder de vista las buenas tradiciones del Derecho Penal, debe renovar también hoy la teoría del bien jurídico en todas sus dimensiones y manifestaciones, ya sea como límite al legislador, como pauta teleológica en la ubicación del bien jurídico en cada delito, como pauta de interpretación para los juristas, o como criterio de reforma (función de lege ferenda ) en los delitos, etc.

      VII.     EL BIEN JURÍDICO Y LAS TÉCNICAS DE TIPIFICACIÓN

      El problema del Código Penal peruano, no ha sido la decisión político-criminal de proteger bienes jurídicos económicos. El problema ha estado más bien, por un lado, en la configuración de los tipos penales, y por otro lado, en la implementación práctica de esa protección (61) . La implementación para su protección penal tiene que ver con las denominadas técnicas de tipificación que son aquellas estrategias político-legislativas que se realizan a través de normas penales, teniendo como finalidad máxima brindar una adecuada y prudente protección a determinados bienes jurídicos. En tal virtud, la reacción penal realizada por el legislador especificada dentro del precepto responde a una labor no solamente de juicio valorativo, abstracto y genérico, de atribución , que puede ser la estructura típica inmediata, sino que aquel juicio puede estar conectado hacia determinadas fórmulas –abstractas y genéricas– de defensa para el objeto protegido por la norma penal. Evidentemente, estas fórmulas de defensa tendrán diferentes connotaciones en función a la complejidad del bien jurídico a proteger. En este caso existen dos criterios para la construcción en defensa de los bienes jurídicos colectivos (62) :

      a)     En atención al grado de adelantamiento de la barrera de protección penal desde el punto de vista del bien jurídico básico. En este sentido, el legislador puede construir un sistema escalonado de bienes jurídicos, siguiendo un proceso de adelantamiento y abstracción a partir de un bien jurídico individual. Esta técnica resultará en la práctica insuficiente de cara a la protección exclusiva de intereses colectivos ya que siempre estará supeditada a la protección “prioritaria” de los intereses individuales.

      b)     En atención a la sectorización de la protección jurídico-penal. Es decir, existen bienes jurídicos llamados instrumentales para un determinado sector o ámbito de riesgo en el que determinados bienes jurídicos individuales pueden ser puestos en peligro; así, en el tráfico rodado, salud pública, ambiente, etc. La utilización de esta técnica puede conducir a ciertos grados de alejamiento y abstracción del bien jurídico individual y pueden, eventualmente, surgir serias dudas sobre su contenido material. Una de esas técnicas legislativas es precisamente los bienes jurídicos colectivos, sin embargo, existen otras técnicas de protección circunscritas a momentos previos a la lesión efectiva como son los delitos de peligro.

     Las técnicas de protección , –ya sea para bienes jurídicos personales o de “sectores grandiosos”, están circunscritas al resultado típico, que a su vez existen dos posibilidades. Bien se instrumentaliza la técnica de delitos de lesión , lo cual tendría que verificarse, para el caso de delitos ambientales –a efectos del perfeccionamiento típico– una situación de gravedad máxima extrema (catastrófica) en perjuicio del ambiente natural, o bien se legisla a través de los delitos de peligro . En principio, no habría mayores problemas en la utilización simultánea de bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro. Sin embargo, acá debemos tomar una postura de los bienes jurídicos individuales con relación a los bienes jurídicos colectivos. La doctrina ha entendido que la mejor técnica sería la de peligro abstracto, en su límite mínimo externo del tipo penal, sin exigir un peligro real y concreto (insignificante), lo cual colindaría a una mera infracción a las disposiciones del Derecho Administrativo protectoras del ambiente. Esta propuesta, sin duda alguna, no sería respetuosa del principio de ofensividad. Existen también técnicas de complementación que abarcan características de la conducta desvalorada referidas al supuesto de hecho: que pueden estar referidas a la cualidad especial del sujeto activo (“funcionario público”, “directivo”, “juez”, etc.), o la incorporación de remisiones normativas como las leyes penales en blanco, especialmente para ámbitos del Derecho Penal económico (en sentido amplio) que contienen normas administrativas.

      VIII.     EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO ES LA “CLAVE” PARA CIERTAS CONSTRUCCIONES DOGMÁTICAS. EL CASO DEL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA

      El bien jurídico es un concepto que no solamente es importante en la Teoría General de Derecho, sino que en muchas ocasiones, resulta la razón de ser de la punición de una conducta en sede jurídico-penal. Así por ejemplo, cuando analizamos una responsabilidad penal a título de omisión impropia –y también en supuestos de omisión propia–, tenemos que referirnos a cada estructura del bien jurídico que se quiere proteger. Ahora, ese bien jurídico tendrá que ser aquella protegida por el Derecho Penal, es decir, que encuentre en la sistemática de la Parte Especial o legislación complementaria del Código Penal. Solo así el sujeto asumirá un compromiso con aquellos bienes que la sociedad considera valiosos.

     Por otro lado, resulta un error técnico decir: existe posición de garante de tal o cual delito, sin previamente averiguar a cuál delito el sujeto tenía una asunción de compromiso de evitación del resultado, sería una visión unilateral del problema. Sería atribuir una responsabilidad penal hacia el vacío. Aun en el supuesto que el sujeto-omitente tenga una responsabilidad de vigilar una fuente de riesgo, esta siempre va relacionada con la idea de que dicho riesgo no lesione un bien jurídico. Por consiguiente, habrá una posición de garante en el delito de homicidio, posición de garante en algunos delitos contra el patrimonio (estafa), posición de garante en los delitos contra el medio ambiente. Cada una de estas figuras delictivas tendrá su particularidad, en razón de la naturaleza del sujeto activo, del bien jurídico (en unas es personal y en otras es colectivo).

     Existe una fuente común, o si se quiere primaria, por la cual deberá partir toda estructura vinculativa de un sujeto con aquello que está bajo su custodia y vigilancia. Se dice que son objetos concretos y valiosos que interesan a todos los miembros de la sociedad, de ahí la injerencia del Derecho Penal. No son otra cosa que bienes jurídicos, que es una confirmación del principio “exclusiva protección de bienes jurídicos”, relacionados con los principios de “fragmentariedad” y de “mínima intervención”. Estas consideraciones tendrán como objetivo servir de un marco de garantía, pues si no existe si quiera un bien que sea tutelado por el Derecho, no tendrá ningún efecto o incidencia en el terreno penal.

     Hemos preferido el término “bien” en sentido genérico, y no necesariamente protegido penalmente, en este estadio de análisis, porque habrán situaciones en las cuales podrá estar comprometido un bien jurídico con la actividad salvadora que debería realizar el individuo, que al inicio no tenga visos de protección penal, y es probable que se diga con justa razón: esta conducta es atípica. Cuando se alude al ejemplo de la madre que deliberamente no alimenta a su bebe recién nacido, los deberes genuinos y fundamentadores habrá que encontrarlos fuera del ordenamiento penal, concretamente en los preceptos del Derecho de Familia. Pareciera que existiese en mayor proporción deberes morales-éticos, que jurídico-penales a la hora de enjuiciar dicho supuesto.

     El hecho de que hayamos aludido a los bienes jurídicos como piedra angular en la actividad salvadora, no significa que participemos de las teorías funcionales de las posiciones de garante; ni tampoco que la estemos desechando porque no ayudan a definir qué es lo realmente significan. Lo que resulta claro, es que la idea de bienes jurídicos, nos sirve como punto de referencia, y porque responde a la lógica de todo discurso punitivo: “no puede haber pena sino se lesionó o puso en peligro bienes jurídicos”. Es más, algunas legislaciones penales comparadas aluden expresamente a esta cuestión: el Código colombiano (“A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido ”); el Código paraguayo (“2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado (...)”). Además, porque el concepto de bien jurídico atraviesa todas y cada una de las categorías dogmáticas de la teoría general del delito. Estas y otras apreciaciones serán decisivas para el tratamiento de las denominadas “fuentes de garantía”.

      IX.     LA APARICIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS EN EL MODERNO DERECHO PENAL. ESPECIAL REFERENCIA A LOS LLAMADOS BIENES JURÍDICOS QUE CUMPLEN FUNCIÓN REPRESENTATIVA

      En doctrina se ha hecho la distinción entre bienes jurídicos de naturaleza individual y colectiva. La base teórica de tal distinción debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosófico, en tal sentido, la orientación individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad están al servicio de los valores la personalidad (63) . En cambio, para la concepción supraindividualista, los valores colectivos supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho.

     No cabe duda, que uno de los puntos centrales de la crítica respecto a la teoría actual del bien jurídico, lo constituyen las nuevas formas de protección de carácter masivo y universal. Roxin sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolución del Derecho Penal en Alemania, estaba determinado por el desplazamiento que experimentó los comportamientos punibles, esto es, desde la protección individual a la protección de la colectividad, ya que “(...) tales hechos delictivos el bien jurídico protegido solo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del daño” (64) .

     Para la delimitación entre bienes jurídicos e individuales se utiliza el concepto adicional de “no distributividad”. Puede decirse que un bien será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de este a un individuo (65) . Todo bien jurídico colectivo se caracteriza por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad. Por ello, no es posible relacionarlo en todo o en parte a un único sector de esta. De la seguridad en el tráfico monetario, así como de la seguridad interior del Estado se beneficia cada ciudadano en igual medida (66) . Las posturas que pregonan la inexistencia de los bienes jurídicos colectivos son aquellas que se tildan de “personalísimas”. Así, un contundente ataque a la teoría personal del bien jurídico lo ha realizado Schünemann cuando dice que “(...) la teoría personal del bien jurídico ha caído en la trampa de esta sociedad posmoderna, ha tomado sus mundos ficticios y sus técnicas de encubrimiento por su núcleo esencial y ha elevado a la categoría de objeto de protección de mayor rango del Derecho Penal el despilfarro de los recursos de generaciones venideras por parte del hedonismo sin sentido de un pseudoindividualismo fabricado industrialmente, despilfarro que en verdad cumple con el concepto primigenio de delito” (67) .

     La proliferación de los llamados indistintamente bienes colectivos, difusos, universales, institucionales, supraindividuales, macrosociales, multipersonales, institucionales-sociales, plurisubjetivos, unidades funcionales de valor, etc., en el campo jurídico es consecuencia del intervencionismo estatal, pues debe atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material con los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas legislativas para la formulación de los tipos de injustos encargados de su protección. Y no pueden obviarse las dificultades que plantean los bienes jurídicos colectivos en relación con su conflictividad con otros intereses (68) .

     Los bienes jurídicos referidos a las bases de existencia del sistema social son aquellos sin los cuales el sistema social concreto, en este caso la que garantiza el Estado social y democrático de Derecho, no podrá existir, como la vida, la libertad, la salud individual, el patrimonio. En cambio, los bienes jurídicos conexos al funcionamiento del sistema tienen por objeto asegurar su correcto funcionamiento y equilibrar los desajustes que pudieran producirse en el sistema social producirse situaciones sociales conflictivas (69) . Luego, con mayor propiedad, ya que no hay estrictamente bienes jurídicos individuales, hay que hablar de bienes jurídicos mircrosociales y de bienes jurídicos macrosociales (70) .

     En los bienes jurídicos donde se brinda a los nuevos bienes jurídicos de carácter institucional, colectivo o universal, se hace recaer el acento en la protección de la institución misma, quedando en un segundo plano o muy difuminada la protección de los intereses individuales. Así tenemos que juntos a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, o la propiedad están más adelante los delitos contra el ecología, sistema socioeconómico, delitos financieros, etc., dando lugar en algunos casos a delitos de peligro abstracto que en nada se diferencian de las infracciones administrativas que constituyen las acciones incriminadas.

      X.     ASPECTOS GENERALES SOBRE AQUELLOS BIENES JURÍDICOS QUE CUMPLEN FUNCIÓN REPRESENTATIVA

     1.     Planteamiento

      Puede pensarse de forma ingenua que puede hablarse aquí también de delitos de lesión, de peligro abstracto y de delito concreto, pero no tardaríamos en darnos cuenta que esto realmente no funciona, no encaja: a través de una conducta determinada no puede afirmarse que un bien jurídico colectivo es lesionado o puesto en peligro de forma concreta.

     Los contornos de los cuales están hechos los bienes jurídicos colectivo-institucionales son demasiados “gaseosos” e “intangibles” en su mayoría, y no necesariamente deben de pertenecer a la categoría de los bienes jurídicos del Derecho Penal económico. “Sin duda todo bien jurídico, en cuanto juicio de valor positivo sobre una situación o relación de la realidad social, posee un componente ideal; tal juicio supone integrar esa relación o situación en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación valorativa de las relaciones sociales. Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el sustrato del bien jurídico” (71) . Así, puede citarse el caso del bien jurídico “tranquilidad pública” o “salud pública”. Rojas Vargas sostiene que si bien el Derecho Penal toma a la Administración Pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo, es el Estado como órgano global y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva) quien asume la titularidad de sujeto pasivo. No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción lógica, de un sujeto pasivo genérico : el Estado, y un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares) (72) .

     Existe lo que se ha llamado la desmaterialización del bien jurídico –o del concepto del mismo– que significa admitir ya la existencia de uno a partir de cualquier substrato social inmaterial al que se le atribuya un valor, y esto, precisamente, es lo que sucedería en el caso de los bienes jurídicos universales o colectivos, cuyos sustratos, contra lo que había requerido hasta ahora el concepto material de bien jurídico, no estarían constituidos ya por ninguna realidad empírica material más o menos perceptible y susceptible de ser referida a intereses concretos de las personas (73) . El concepto de bien jurídico, por ello, tendría en el Derecho Penal moderno un sentido más bien solo “nominal”.

      2.     Sujeto pasivo de la acción y del delito

      En la tipicidad objetiva, como bien es sabido, en el tema de los sujetos existe una dualidad o pareja de componentes diametralmente opuestos. Así, en un extremo, está el “sujeto activo”, quien es el que realiza la conducta punible descrita en la norma penal; en cambio, en el otro extremo, está el “sujeto pasivo”. El concepto de sujeto pasivo engloba una serie de protecciones a través de elementos personales y supraindividuales que pueden ser: la persona humana o el hombre , tanto en su forma intrauterina como el delito de aborto como durante su existencia en el caso del delito de homicidio; la persona jurídica expuesta a ser víctima en cuanto se refiere a su patrimonio en los delitos de fraude en administración de personas jurídicas, entre otras; el Estado protegido de los delitos contra la Administración Pública, contra los poderes del Estado y el orden constitucional, entre otros; y la colectividad en general como pueden ser los delitos contra la seguridad pública, los incendios y estragos, entre otros. Aunque, el Estado quedaría siempre como sujeto pasivo “mediato” o “genérico”–a través de los delitos pluriofensivos– al ser el encargado de proteger los intereses personales y nacionales.

     Ahora, en las cuatro manifestaciones aludidas, lo “pasivo” puede encarnar supuestos de unificación pero también de desdoblamiento normativo en el objeto jurídico; en el primero sería el caso de los delitos contra las personas: concretamente en homicidio, lesiones corporales, donde el objeto material sería el cuerpo del sujeto y en esa línea de ataque y de protección sería el mismo sujeto pasivo: vida humana independiente, en este caso no vemos mayores inconvenientes. En cambio, serios problemas de interpretación pueden encontrarse en el segundo supuesto –de desdoblamiento normativo–, particularmente, en los bienes jurídicos donde se protege a la colectividad, pues no puede observarse con certeza la “individualización” en la recepción del objeto protegido por parte del agente activo. Por esta razón, y para efectos metodológicos, el vocablo “sujeto pasivo” se ha dividido conceptualmente en dos elementos (74) :

      2.1.     Sujeto pasivo de la acción

      Es aquella donde recae la conducta típica del sujeto activo, por lo que también se le conoce como “objeto de acción”, “objeto de ataque” u “objeto material” del bien jurídico. Jescheck (75) afirma que este puede aparecer bajo formas diversas: como unidad corpórea-anímica (integridad o vida de una persona), como valor social (derecho al prestigio del injuriado), como valor económico (patrimonio), como cosa (animal que puede cazarse), como situación real (utilidad de un objeto); y

      2.2.     Sujeto pasivo del delito

      Viene hacer el titular del derecho (bien jurídico) o interés lesionado o puesto en peligro por el delito cometido. Por ejemplo, en el hurto, una cosa es la propiedad (bien jurídico) y otra es la cosa hurtada (objeto de la acción). Al Derecho Penal no le interesa tanto el elemento “concreto-material”, sino el interés general o valioso que se materializa en ese “elemento”. En algunas ocasiones pueden coincidir el sujeto pasivo de la acción con el sujeto pasivo del delito, generalmente en supuestos donde se protege a la persona, pero en algunas ocasiones no lo es. En los delitos contra el patrimonio, concretamente en el delito de estafa (artículo 196 del CP), el objeto material del delito lo constituye por ejemplo el hijo menor que recepciona directamente el engaño suficiente, que producto de ese error o ignorancia, dispone del patrimonio de su padre. En este caso, se generará un desdoblamiento en el sujeto pasivo, pues será el padre, en última instancia el titular del bien jurídico tutelado. Asimismo, en el delito de falsificación de documento público o privado (artículo 427 del CP), el objeto de la acción es el documento sobre el cual falsifica o adultera el sujeto activo, pero, el bien jurídico protegido, será la “fe pública”. Este es el objeto jurídico que equivale al bien jurídico, es decir, el bien objeto de la protección de la ley (76) .

      3.     Explicación doctrinaria

      Siguiendo con nuestro hilo argumentativo debe establecerse aspectos tangibles para la protección de determinados elementos que formarían el bien jurídico colectivo. En tal sentido, una parte de la doctrina ha esbozado las siguientes posturas:

     a)     Bernd Schünemann denomina “bienes jurídicos intermedios espiritualizados”, a través de los cuales pueden protegerse aquellos bienes jurídicos colectivos en los que la tipificación de una lesión o concreta puesta en riesgo es difícilmente imaginable, haciéndose incierta la determinación del grado de lesividad exigible a la conducta individual con el bien colectivo (77) .

     b)     Mata y Martín (78) prefiere, en cambio, el término “bienes jurídicos intermedios” y se trataría de bienes jurídicos cuya titularidad no pertenece a una determinada persona, es decir, que por su propia naturaleza no puede ser atribuido en exclusiva a un titular singular. En la tradicional contraposición, a la que ya nos hemos referido, entre bienes personales o de los particulares y bienes jurídicos universales o suprapersonales, los bienes intermedios no ocupan, como podría entenderse en una primera aproximación, el espacio entre unos y otros, como un tertium genus , sino que –dice el autor– pertenecen a la segunda categoría.

     c)     La afectación típica también puede alcanzarse a través de un menoscabo relevante en términos normativos de aquellos sectores, si se quiere físicos. Esta protección punitiva se puede realizar mediante lo que el profesor Jakobs denomina “objetos con función representativa”.

      4.     Toma de posición

      Una vez revisada esta breve exposición doctrinaria, me adhiero a la denominación “objetos con que cumplen una función representativa” . Me explico: el bien representante es el que inmediatamente sale a relucir y, por ende, objeto de afectación (lesionado o puesto en peligro), sin que sea preciso averiguar si realmente se produjo algún daño al bien jurídico inmediata y directamente protegido en sentido técnico. La elaboración doctrinal de estas consideraciones tiene perfecto sentido en los delitos contra el ambiente (79) ya que precisamente, la “abstracta peligrosidad” de la conducta típica para este bien mediato reside en la lesión reiterada y generalizada del bien intermedio con función representativa. Únicamente es el bien jurídico inmediato (bien jurídico por antonomasia) el que se incorpora al tipo de injusto de la infracción delictiva de que se trate, en el sentido de que su vulneración (su lesión o su puesta en peligro) por parte de la acción del sujeto activo se erige como un elemento implícito indispensable de la parte objetiva de cualquier tipo (80) . Por el contrario, la vulneración del bien jurídico mediato no aparece incorporada al tipo de injusto de la infracción correspondiente y, por lo tanto, el intérprete no tiene por que acreditar que en el caso concreto se ha producido una lesión o puesta en peligro de dicho bien, ni tiene por qué exigir que el dolo o la imprudencia del autor vayan referidos a él (81) . Por lo tanto, la función que cumple el bien mediato es sumamente limitada desde que es limitada la labor interpretativa. Ahora bien, habrá que considerar que en la función de clasificación y sistematización sí cumple una labor destacable: por ejemplo, para el legislador peruano el bien mediato “salud pública” estará siempre por delante del también bien mediato “administración de justicia”, y obviamente también la afectación al bien mediato puede tener injerencia en la determinación judicial de la pena.

     En consecuencia daremos algunos ejemplos para entender esta posición:

     a)     Ya nos hemos pronunciado en otro trabajo referido al delito de contaminación ambiental. En aquel trabajo dijimos que los objetos que cumplen una función representativa en dicho delito “(…) serían las entidades funcionales de carácter natural (abióticas) como son indistintamente: el aire, el agua o los suelos, y los recursos bióticos como la flora y la fauna, que en su interacción dinámica permiten conservar el ambiente equilibrado que sería en última instancia el verdadero bien jurídico-penal protegido como “agrupado” o “colectivo”. Ahora bien, habría que considerar, de acuerdo con la descripción del artículo 305 del CP, que el patrimonio y la salud e integridad personal constituyen también manifestaciones singulares para el funcionamiento del ecosistema, y por lo tanto serían objetos con función representativa (82) .

     b)     Por su parte, Caro Coria utiliza el bien jurídico “sistema crediticio” para apuntar que: “En esa línea, si la vinculación al principio de lesividad exige en el caso del artículo 209 del CP la afectación del “sistema crediticio”, ella difícilmente podrá ser producto de un único comportamiento defraudatorio, el alzamiento de bienes (inciso 1) en una gran empresa no acarrea el colapso del sistema crediticio, las personas no dejarían de otorgar préstamos, los deudores de dejarán de pagar sus créditos ni se romperán todos las cadenas de pagos del país” (83) .

     c)     Así, por ejemplo, en los delitos contra el “orden constitucional y los poderes del Estado, que contiene –entre otros– el delito de rebelión se trata de un bien jurídico supraindividual, pero este bien necesita de determinados objetos materiales que hagan evidente y corpóreo el bien jurídico colectivo e institucional “poderes del Estado y el orden constitucional”. Entonces, los objetos materiales que cumplen una función representativa son las siguientes: Congreso de la República, Poder Judicial, Tribunal de Garantías Constitucionales, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Contraloría General de la República y de las Asambleas Regionales, entre otros.

     d)     Últimamente se ha expedido la Sentencia de fecha 13.Oct.06 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que entre sus fundamentos, manifiesta que: “La vida, integridad física, la libertad y el patrimonio son bienes jurídicos inmediatos , cuya lesión se utiliza instrumentalmente para otro ataque más trascendente que atenta contra bienes jurídicos mediatos y específicos (seguridad y tranquilidad pública) que asumen a los anteriores y que con cuya lesión se consuma el delito. De modo tal que tales bienes jurídicos no constituyen bienes jurídicos del tipo terrorista, sino, que deben de entenderse como objetos de protección, percibidos por Muñoz Conde como aquellas cosas del mundo exterior sobre los cuales, sí bien recae directamente la acción típica (por ejemplo, cuerpo humano en el homicidio o un bien mueble en el patrimonio) no son reinvindicados como bienes o valores de tipo particular, en este caso, el delito de terrorismo. Podemos convenir entonces en que el bien jurídico reivindicado exclusivamente por el tipo terrorista es la tranquilidad pública y que los bienes comprendidos en los delitos medios deberán ser considerados, en todo caso, como objeto de protección a través de los cuales se concretiza el delito” .

      Consecuencias de admitir la teoría del bien jurídico que cumplen función representativa

     Las consecuencias serían las siguiente:

     1.     Que la autoría y la participación criminal solo tendrá como límite hasta el riesgo corrido por el bien jurídico , de manera que si existe una participación criminal por complicidad o instigación, o incluso una autoría o coautoría como es el caso presente, resultará irrelevante penalmente ya que el bien jurídico-penal ha efectivamente lesionado, y esta lesión formará parte del agotamiento del delito de rebelión y no de la consumación del mismo, es decir, se alcanzó la finalidad alcanzada por sus autores o partícipes.

     2.     Que para efectos de la contabilidad de la prescripción de la acción penal se computará a partir del día en que se consumó formalmente el delito de rebelión, es decir, desde el día en que se terminó el riesgo (concreto) al bien jurídico-penal y no cuando efectivamente se lesionó el mismo.

     3.     Que, a efectos de determinar la consumación del delito deben tenerse en cuenta los bienes intermedios. La iniciación y la terminación del delito están en función a la afectación de los bienes intermedios.

     Los bienes jurídicos colectivos y los objetos con función representativa tiene una relación de género a especie, y como tal, la afectación de estos últimos tienen, a mi juicio, importantes consecuencias de orden práctico: el ámbito de la imputación subjetiva, puesto que para la configuración del delito de contaminación doloso (artículo 304, primer párrafo), no se necesitará que el sujeto activo conozca efectivamente el grado de lesión o peligro de su conducta hacia la “grandiosidad” bien jurídico-penal: estabilidad de todo el ecosistema nacional o en su defecto regional, sino que su vinculación subjetiva (dolo o culpa) ahora puede ser parcial y racional (probatoriamente hablando), en la medida que estará abocada a un “objeto representante” como por ejemplo, el agua expresada en un río adyacente a una refinería minera.

     El objeto material del delito está ligado generalmente al tema de los bienes jurídicos individuales, porque es a partir de aquellos bienes corpóreos-individuales que se “representa” y se hace “conocer” el bien jurídico-penal finalmente tutelado. En tal sentido, los bienes individuales (intermedios) y bienes colectivos (tutelados por ley) están en una misma línea de ataque por parte del sujeto activo.

     Sentada esta posición, la afectación de bienes jurídicos llamados indistintamente universales, colectivos o difundidos, aun siendo individuales, no pueden alcanzarse mediante la destrucción total del objeto protegido. Muchos de los objetos protegidos por los tipos penales modernos se caracterizan por las grandes dimensiones que harían prácticamente inimaginable que la conducta individual y aislada de un sujeto determinado pudiera lesionarlos o ponerlos en peligro concreto. Por eso, tiene que darse, tanto en los bienes jurídicos individuales como en los supraindividuales, no una afectación en el sentido naturalístico, sino un “menoscabo normativo de valor” (84) .

     En este punto, Díez Ripollés sostiene correctamente que “(...) para poder hablar de la lesión de un bien jurídico colectivo no es preciso la desaparición de esa realidad social como consecuencia de la lesión, del mismo modo que para afirmar una lesión a la vida tampoco hace falta que desaparezca la vida humana del planeta o de un determinado territorio; o lo que es igual, que el bien jurídico tenga una dimensión colectiva no quiere decir que tal bien no sea susceptible de diferenciación en elementos individualizables que constituyen concretas formas de manifestación de él” (85) . Asimismo, Abanto Vásquez (86) sostiene que no se trata del “peligro concreto” (o de la “lesión”) de los “bienes jurídicos”, pues no se puede exigir a estos un menoscabo en términos naturalísticos, sino una mera “afectación” en términos normativos (...). Los “objetos” del bien jurídico son aquellos intereses que “representan” a los bienes jurídicos en el campo concreto de las relaciones sociales: la vida de un individuo, sus bienes, su honor, el patrimonio de una empresa, etc. La “afectación del bien jurídico”, en el sentido de “negación de su vigencia” (y no de la norma), se produce cuando el individuo “lesiona” o “pone en peligro” los objetos.

     Últimamente se ha expedido la Sentencia de fecha 13.Oct.06 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que entre sus fundamentos, manifiesta que: “La vida, integridad física, la libertad y el patrimonio son bienes jurídicos inmediatos , cuya lesión se utiliza instrumentalmente para otro ataque más trascendente que atenta contra bienes jurídicos mediatos y específicos (seguridad y tranquilidad pública) que asumen a los anteriores y que con cuya lesión se consuma el delito. De modo tal que tales bienes jurídicos no constituyen bienes jurídicos del tipo terrorista, sino, que deben de entenderse como objetos de protección, percibidos por Muñoz Conde como aquellas cosas del mundo exterior sobre los cuales, si bien recae directamente la acción típica (por ejemplo, cuerpo humano en el homicidio o un bien mueble en el patrimonio) no son reinvindicados como bienes o valores de tipo particular, en este caso, el delito de terrorismo. Podemos convenir entonces en que el bien jurídico reivindicado exclusivamente por el tipo terrorista es la tranquilidad pública y que los bienes comprendidos en los delitos medios deberán ser considerados, en todo caso, como objeto de protección a través de los cuales se concretiza el delito”.

      XI.     RECAPITULACIÓN

      Una concepción preventiva del Derecho Penal, para la cual el límite del ius puniendo deba ser la absoluta necesidad de defensa de la sociedad, deberá, en cambio, excluir de reacción penal los ataques menos peligrosos, frente a los cuales basten medios menos lesivos para el ciudadano. Es por ello que la actividad que realiza el sistema penal debe estar circunscrita o, en todo caso, limitada a ciertos principios y garantías constitucionales y penales consagrados por antonomasia en el Derecho Penal eurocontinental. Quisiera referirme solo al principio racionalizador del sistema penal como es el principio de subsidiaridad que prácticamente es el resumen o el resultado de todo lo expresado líneas atrás, es decir, que bajo de determinadas pautas se debe la existencia del Derecho Penal como expresión del tan pregonado pero casi nunca cumplido última ratio, pues en nuestro medio es común que se cumpla en prima ratio .

     No se concibe un Derecho Penal material que no tenga como objetivo la tutela de bienes jurídicos, por lo tanto, nos distanciamos de aquella postura del profesor Jakobs que indica que el Derecho Penal tendrá como objetivo la estabilidad de la vigencia de la norma. No se concibe ningún tipo penal de la Parte Especial que no tenga como protección un bien jurídico-penal, pero no solo en la Parte Especial cumple una función relevante, también la Parte General tendrá que cumplir una rol sobre todo limitante del ius puniendi estatal, por ejemplo, no hay posición de garantía –y por ende, omisión impropia– si antes no se ha verificado un bien jurídico que el omitente-garante precisamente tendría que proteger y vigilar. La relevancia también tiene su razón de ser en la faz negativa del delito, por ejemplo, se hablaría del consentimiento de la víctima, es decir, si la víctima forma parte de un bien jurídico individual o de corte supraindividual. La existencia del bien jurídico-penal cumple una función primordial en las elaboraciones e interpretación de las distintas categorías jurídico-dogmáticas, en fin, cumple un rol protagónico en estructura sistemática del hecho punible.

     En un modelo de Estado Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución Política del Perú), el ejercicio de la fuerza pública penal debe estar condicionada a determinadas exigencias constitucionales –proporcionalidad, subsidiaridad– y principalmente la fuerza pública penal solo tiene que germinar cuando se ha afectado –se ha lesionado o puesto en riesgo– aquellos intereses que la sociedad considera indispensable para la subsistencia de la misma (principio de lesividad). Una adecuada técnica legislativa debe responder a una efectiva lesión o una real puesta en peligro de los bienes jurídicos y solo excepcionalmente debe admitirse en los delitos de peligro abstracto cuando se tutela bienes jurídicos colectivos-institucionales. Sin embargo, existe un problema de “focalización” en los delitos colectivos-institucionales, pues es tan grande el espectro de comprensión de dichos bienes jurídicos que la misma protección se torna inútil. Por tal motivo, se tiene que apelar a determinadas teorías que hagan tangibles el objeto de protección; a mi juicio, los bienes jurídicos intermedios son los que cumplirían esta tarea, en el sentido que tiene que hacerse una división: por un lado, los bienes intermedios cumplen una función representativa (protección inmediata pero secundaria), y por otro lado, el verdadero bien jurídico colectivo (protección mediata primaria).

      NOTAS

     (1)     JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde. Volumen Primero. Barcelona, 1981. Pág. 16. Véase, también: SEGUÍ, Ernesto. “Límites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado”. Juris. Rosario, 1993. Págs. 9 y sgtes.

     (2)     La Constitución de 1993 en su artículo 43 prescribe que: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. Agrega además en su artículo 2 inciso 24, a) que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Con lo cual se deduce que de la primera norma citada se desprende la adhesión al modelo democrático y social, en tanto que la segunda da origen al Estado de Derecho. La fundamentación y los límites al ius puniendi no es igual en todos los ordenamientos jurídicos, ya que depende del modelo estatal del cual emane la función punitiva del Estado; así el poder de castigar varía en su delimitación si corresponde al denominado Estado Absoluto, al Estado Guardián o Liberal Democrático de Derecho, al Estado Intervencionista o de Defensa Social, al Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho, al Estado Neoliberal, al Estado Corporativo, etc. De allí que para la fijación de los límites de la función punitiva del Estado es indispensable predeterminar el tipo de Estado respecto del cual se analiza el ius puniendi . Por ejemplo, en el Estado Liberal Democrático de Derecho, el Derecho Penal está orientado a crear un sistema de control sumamente amplio y efectivo, en el que se garantice en el mercado la igualdad y la libertad para competir. En este tipo de Estado, el Derecho Penal se centra en evitar perturbaciones del mercado, privilegiando por tanto el fin preventivo general de la pena, en busca de amedrentar a los miembros del grupo social, recurriendo a la pena privativa de libertad, empleando la regla de costo y beneficio. En cambio en el tipo de Estado Intervencionista o de Defensa Social; el Derecho Penal deja de ser un medio de protección del mercado, para convertirse en un instrumento de defensa social, recurriendo a la ciencia, en busca de pretender quitar soporte ideológico al Derecho Penal, sobre la base de una supuesta neutralidad u objetividad científica; se privilegia el fin preventivo especial de la pena, estableciendo regímenes especiales y excepcionales, desarrollando el concepto de peligrosidad social.

     (3)     El término “Constitución” significa un conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder político y se confiere reconocimiento a los derechos fundamentales de los habitantes. La Constitución es el enunciado constitucional de las grandes “reglas del juego” político y social que una comunidad adopta. La Constitución es un estatuto político del Estado, es un lugar común que el Derecho Penal debe someterse a su marco, como corresponde a un Estado constitucional de Derecho. Los principios y reglas de la Constitución son el cimiento que sustenta el ordenamiento jurídico del Estado, autónomo o soberano. La noción de la “Constitución jurídica” descansa en reconocer que sus finalidades esenciales consisten en: a) proteger y satisfacer los derechos de libertad, los derechos sociales y los derechos de tercera generación; b) estipular los procedimientos que aseguren un ejercicio racional y controlado de los poderes del Estado. En cierto modo, es posible afirmar que el Derecho Penal constitucional (las disposiciones penales constitucionales) precedió al saber del Derecho Penal. Toda constitución debe poseer aquello que la doctrina llama “fuerza normativa de la constitución” (una expresión que cobra particular relevancia después de un trabajo de Konrad Hesse, precisamente con tal título) que no alude a su vigencia formal que puede ser sobreentendido, sino de respeto y cumplimiento cierto de ella, de “efectividad” o “eficiencia” de tal instrumento jurídico; en la terminología de la escuela trialista, de “exactitud de la normal constitucional”. Este modelo estatal establece que la “Constitución” será quien controle y delimite –a través de principios y garantías constitucionales– la aplicación de la prisión preventiva, claro está, es en sentido figurado, pues será una ley quien reglamente los presupuestos de la prisión preventiva, pero esta ley no debe contradecir los postulados que emergen desde la constitución. En el Estado Constitucional de Derecho, el Estado ya no es un fin en sí mismo, sino solo un medio, cuyo objeto es la tutela de la persona y de sus Derechos Humanos. En un Estado Constitucional de Derecho, las normas constitucionales tienen como base los valores sustanciales de respeto a la libertad y tiene una relevancia tal que los jueces no pueden llenar las posibles lagunas de punición por vía de analogía. Se debe aceptar, en consecuencia, que en un Estado Constitucional de Derecho es un “orden imperfecto” y que no se debe combatir el delito a cualquier precio.

     (4)     Véase, en este sentido: BACIGALUPO, Enrique. “Principios constitucionales de Derecho Penal”. Buenos Aires, 1999. Págs. 13 y sgtes. YACOBUCCI, Guillermo Jorge. “La importancia de los principios jurídicos en los sistemas penales contemporáneos”. En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003. Pág. 135. BRAMONT ARIAS, Luis. “La nueva Constitución y los principios penales”. En: Temas de Derecho Penal . Tomo I. Lima, 1988. Págs. 9 y sgtes. Por su parte la jurisprudencia peruana también se ha pronunciado:

            La sentencia de fecha 13/10/2006 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que entre sus fundamentos, manifiesta que: “La potestad punitiva en concreto se ejerce, conforme a la Constitución, por los poderes del Estado, legislativo, judicial y ejecutivo. Al Congreso de la República le corresponde establecer por ley los delitos y las penas, al Poder Judicial le corresponde aplicar la ley penal, y al ejecutivo prestar la fuerza pública para la ejecución de las sanciones impuestas. El control constitucional de las normas penales le corresponde en primera instancia a los jueces en los procesos en concreto mediante el control de constitucionalidad difuso en caso de incompatibilidad de una norma con rango de ley y la Constitución, en segundo lugar, el control le compete a los jueces del Poder Judicial que conocen de los procesos constitucionales, y en última instancia al Tribunal Constitucional como máximo órgano de control de la Constitución y supremo intérprete de la misma. En respeto al sistema de fuentes y el ordenamiento jurídico de la Nación, los jueces están por principio vinculados a las sentencias del Tribunal Constitucional que resuelven los procesos de inconstitucionalidad de normas con rango de ley, los casos de confirmación de constitucionalidad de las normas legales y los efectos normativos de las sentencias que acuerde el Tribunal como precedentes. Sin embargo, una vez pronunciadas las sentencias del Tribunal Constitucional, tratándose de la interpretación de la ley penal para su subsunción a los casos concretos, corresponde a los tribunales ordinarios efectuar tal procedimiento, precisando o concretizando los alcances de la ratio decidendi de las decisiones del máximo órgano de control de la constitución, teniendo en cuenta fundamentalmente los conceptos, categorías e instituciones elaboradas por la dogmática penal”.

            La Sentencia Tribunal Constitucional (Pleno Jurisdiccional 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005), en uno de sus considerandos ha dicho que lo siguiente: “El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi , monopolio del Estado, y que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental.

     (5)     Efectivamente, uno de los problemas centrales del estado actual del Derecho Penal, entendiendo por ella en un sentido latu sensu (Derecho Penal Material, Derecho Penal Procesal y Derecho Penal de Ejecución), es saber sobre las causas que producen la “inflación penal” que padece y reina no solo en nuestro país, sino en casi todo el mundo. La inflación penal como se sabe origina disfunciones político-criminales, dogmáticas y hasta procesales. Empezaremos con las siguientes interrogantes: ¿se puede decir que la dación del Código Penal de 1991 fue para reducir el uso de la violencia del poder punitivo en cuanto a descriminalizar algunas conductas delictivas?; entonces ¿por qué actualmente en nuestro Derecho Penal se está percibiendo tendencias que amplían el radio de acción del Derecho Penal?; ¿por qué nuestro Derecho Penal actualmente no puede funcionar dentro de un contexto respetuoso de los principios del Modelo del Estado Social Democrático y Derecho reconocido constitucionalmente (artículos 3 y 43 de la Const.) A mi juicio, se debe fundamentalmente a dos razones: tendencias “sobre” criminalizadotas como factor constante en el Perú, y tendencias “neo” criminalizadotas como producto del pensamiento jurídico-penal contemporáneo. Entendemos por “sobre” criminalización a todo proceso por parte de los gobiernos de turno de resolver determinadas situaciones conflictivas-coyunturales a través de estrategias punitivas optando por dos modalidades: a) La reacción de nuevos delitos en la Parte Especial (el delito contable, lavado de dinero, abigeato, información privilegiada, etc.) o en la Parte General (delito masa) ya sea en el Código Penal o en leyes especiales; y b) agravando la penalidad de los delitos ya existentes. Definitivamente, en el Perú se ha hecho una práctica constante, yo diría hasta “institucionalizada”, sino basta constatar que a partir del DL. Nº 25475 de fecha 06/05/92, referida al delito de terrorismo, se ha venido modificando reiteradamente el Código Penal.

     (6)     Así, en este sentido: HASSEMER, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal” . Traducción y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona, 1984. Pág. 37.

     (7)     MIR PUIG, Santiago. “Introducción a las bases del Derecho Penal (Concepto y método)”. Barcelona, 1982. Pág. 128.

     (8)     FERNÁNDEZ, Gonzalo D. “Bien jurídico y principio de culpabilidad”. En: Derecho Penal Hoy. Libro Homenaje al Profesor David Baigún. Buenos Aires, 1995. Pág. 170.

     (9)     Sobre las distintas funciones del bien jurídico, véase: RUDOLPHI, Hans Joachim. “Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico”. Traducción de Enrique Bacigalupo. En: Nuevo Pensamiento Penal . Nº 5 a 8. Buenos Aires, 1975. Págs. 328 y sgtes.

     (10)     Véase, en este sentido: FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo I. Parte general. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 385; cuando dice que: “La importancia que este concepto tiene (bien jurídico) para la interpretación de la parte especial de un código, resulta del hecho de que, a diferencia del objeto material, que como antes hemos visto siempre es “un elemento del tipo legal”, el objeto jurídico (objeto de protección) no es una modalidad de la acción, un elemento del tipo, sino una “síntesis” del tipo en cuestión”. (las negritas son mías).

     (11)     HASSEMER. “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”. Traducción de Patricia S. Ziffer. En: Doctrina Penal , Nº 45 a 48. Buenos Aires, 1989. Pág. 280.

     (12)     Véase: GARCÍA RIVAS, Nicolás. “El Poder punitivo en el Estado democrático” . Cuenca, 1996. Pág. 26. CALDERÓN CEREZO A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Barcelona, 2001. Pág. 20. Para una exposición sobre el bien jurídico-penal a nivel de nuestra jurisprudencia, véase la Sentencia de fecha 13/10/2006 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que analizando el tipo penal de terrorismo del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, manifiesta lo siguiente:

            En primer lugar, debe ser desestimada la tesis de la defensa en cuanto a que la teoría inmanente del bien jurídico, postulada por Karl Binding, conforme a la cual se concede al legislador la tarea de determinar lo que debe ser un bien jurídico, fue dejada de lado por Von Liszt hace cien años, para quien la norma no crea el bien jurídico, este resulta previo a ella (teoría trascendente). Cuando el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal señala que la pena precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley, esta última frase se refiere, obviamente, a que a través de la ley penal se tutelan bienes jurídicos y no a que estos se encuentran configurados por el legislador en la norma penal.

            En segundo lugar, Roxin ha definido los bienes jurídicos como circunstancias reales dadas o finalidades necesarias para una vida segura y libre, que garantice todos los derechos humanos y civiles de cada uno en la sociedad o para el funcionamiento de un sistema estatal que se basa en estos objetivos. Los bienes jurídicos son intereses de la comunidad cuya protección garantiza el Derecho Penal. El tipo parte, pues, de la norma y esta lo hace del bien jurídico. Un concepto de bien jurídico no puede limitarse de ningún modo a bienes jurídicos individuales, él abarca también bienes jurídicos de la generalidad. Sin embargo, estos solo son legítimos cuando le sirven en definitiva al ciudadano del Estado en particular. El bien jurídico es reconocido como la base de la estructura y de la interpretación de los tipos. Su concepto, sin embargo no debe ser equiparado con la ratio legis sino que debe poseer en sí mismo un decidido contenido real preexistente a la norma penal, ya que de lo contrario no podría cumplir con su función sistemática como criterio para el contenido, significado y delimitación de la disposición penal.

            En tercer lugar, el bien jurídico no es idéntico al resultado típico. La lesión de aquel significa el menoscabo de la pretensión de validez de un valor ideal mientras que, por el contrario, el injusto del resultado consiste en la lesión o puesta en peligro del objeto material del delito.

            En cuarto lugar, conceptualmente no deben confundirse bien jurídico y objeto material, sobre este último recae la acción típica o ataque. El objeto material puede aparecer de diferentes formas: como unidad psíquico-corporal (cuerpo o vida de una persona), como valor social (fama o crédito del injuriado), como valor económico (patrimonio), como cosa (un candelabro) o como una situación real (utilidad de un objeto).

            En quinto lugar, en la dogmática penal los tipos penales suelen ser clasificados en simples o monoofensivos (ejemplo: homicidio) cuando protegen un solo bien jurídico, y los compuestos o pluriofensivos (ejemplo: tipo de extorsión), cuando protegen a varios. La importancia práctica del concepto consiste en que en los delitos compuestos los diversos bienes jurídicos son de utilidad para la interpretación y en su caso han de ser ponderados comparando su respectiva importancia. En este último supuesto, la opinión dominante es que tratándose de una pluralidad de bienes jurídicos bastará alternativamente la lesión de uno u otro. También los delitos cualificados por el resultado son por regla general delitos compuestos como, por ejemplo, las lesiones corporales con resultado de muerte.

            En sexto lugar, la teoría de la imputación objetiva se deriva inexcusablemente del principio de protección de bienes jurídicos y, en esta dirección ha llegado a alcanzar una amplia difusión internacional. De modo tal que, acciones típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por los hombres.

            En sétimo lugar, la Constitución y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, sirven de referencia fundamental en la configuración de determinados bienes jurídicos, pero no constituyen un límite concreto y cerrado a la actividad del legislador.

     (13)     WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán”. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez. Santiago, 1970. Pág. 11.

     (14)     WELZEL, Hans. Ob. cit. Pág. 13.

     (15)     MAIER, Julio B.J. “Dogmática penal y víctima del hecho punible”. En: Teorías Actuales en el Derecho Penal , 75 Aniversario del Código Penal. Buenos Aires, 1998. Pág. 342. Este autor agrega que: “(...) el principio del bien jurídico constituye el último y más acabado ensayo teórico de aquello que los abolicionistas expresan con las palabras expropiación del conflicto , en tanto, al objetivar a la víctima y abstraer el objeto de la lesión, transforman un conflicto social entre protagonistas reales, en un conflicto con el Estado por la desobediencia a sus normas”. En igual sentido: RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. “La reparación como sanción jurídico-penal”. En: Ius et veritas . 17. Lima, 1998. Pág. 38. Por su parte, LÓPEZ BARGA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal. Parte general”. Tomo I. Lima, 2004. Pág. 20, anota que la teoría de bien jurídico lo único que nos dice es que ciertos bienes han sido valorados por el legislador de forma valiosa, pero no nos proporciona ningún dato acerca de la necesidad o conveniencia de que tal “bien” sea considerado “bien jurídico”.

     (16)     BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Penal”. Buenos Aires, 2004. Pág. 165.

     (17)     Véase al respecto: ROXIN, Claus. “La parte general del Derecho Penal sustantivo”. Traducción y notas españolas de Luis Arroyo Zapatero, en: Roxin / Arzt / Tiedemann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Barcelona, 1989. Pág. 22. TOZZINI, Carlos A. “Garantías constitucionales en el Derecho Penal” . Buenos Aires, 2005. Págs. 78 y sgtes. LUZÓN CUESTA, José María. “Compendio de Derecho Penal. Parte general”. Madrid, 2000. Pág. 49. GÓMEZ URSO, Juan Facundo. “Tipicidad penal” . Buenos Aires, 2005. Pág. 90. La Sala Penal de la Corte Suprema de la República, Recurso de Nulidad N° 5269-97, de fecha 17 de noviembre de 1997, ha dicho “Que, el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad , en virtud del cual en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en el aspecto objetivo, que por tanto, al no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad de la conducta delictiva” (Extraído de: ROJAS VARGAS, Fidel. “Jurisprudencia penal”. Tomo I. Lima, 1999. Pág. 81).

     (18)     Por eso algunos autores como el profesor Bustos Ramírez consideran que el concepto de bien jurídico constituye la base y razón de gran parte de los niveles analizados en la estructura del delito. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “La evolución de la teoría del delito”. En: Prado Saldarriaga / Bojorquez Padilla / Solís Camarena. “Derecho Penal. Parte general”. Lima, 1995. Pág. 229 “Por eso el concepto fundamental y vinculante para el injusto no es la acción , sino el bien jurídico , y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la acción, sino la tipicidad” (el resaltado es del texto). BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Obras completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2004. Pág. 793. “La antijuricidad es, pues, la contravención del hecho típico con todo el ordenamiento jurídico en virtud de una afectación efectiva del bien jurídico. Se trata también de un juicio de valor que lleva a la afirmación o negación del desvalor de resultado, esto es, de afección del bien jurídico en forma de lesión efectiva o puesta en peligro”.

     (19)     Sobre las funciones intrasistemáticas o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una función extrasistemática del concepto de bien jurídico en su desarrollo histórico puede encontrarse en BARATTA, Alessandro. “Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho Penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico”. En: RPCP. N° 1. Lima, 1993. Págs. 35 y sgtes. En este mismo sendero es de destacar las posturas constitucionalistas, ellos aseguran que emanación de los bienes jurídicos deben encontrarse en una “fuente segura”: la norma normarum del ordenamiento jurídico, esto es, la Constitución sería el medio idóneo para alcanzar las funciones de lege lata y ferenda . Sostienen, asimismo, no solo una relación meramente formal entre la Constitución y Legislación penal, sino que debe ser aquel el soporte material de este. Existen críticas en el sentido de que no se puede pretender buscar una conexión o encuadramiento formal y material entre el sistema social (y a la vez penal) y el marco constitucional. Respecto de lo anterior, existen dos posiciones: la tesis constitucionalista amplia y las estrictas . En estas últimas, se afirma una conexión estrecha y directa, mientras que en la primera, se proyecta como un vínculo amplio, un sistema flexible en el cual la Constitución material se irá incardinando.

          Por otro lado, las fundamentaciones teóricas en la sistemática del hecho punible en la mayoría de veces tiene como base en la concepción del bien jurídico, es decir, por ejemplo: en un sistema dogmático subjetivista del ilícito penal –disvalor de la acción– la función del bien jurídico-penal será relevante y prioritaria. Así, el modelo seguido por SANCINETTI, Marcelo A. “Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción”. Buenos Aires, 1991. Págs. 111 y 112. Este autor se hace la siguiente pregunta: ¿Cuál es entonces esa función prioritaria del bien jurídico? En primer lugar, la de dar legitimidad a la norma que impone el deber: el legislador, según principios normativos de orden superior, constitucionales –y, por ende, contingentes, no conceptuales–, no puede imponer cualquier deber. En segundo lugar, cumple la función de definir el disvalor de acción contrario a la norma; pues la acción no es contraria a la norma sin más ni más, “porque sí” sino en la medida en que la voluntad del autor se contrapone al bien jurídico, y por medio de esto, a la norma.

     (20)     JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. Pág. 352.

     (21)     ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”. Traducción de la 2ª edición alemana y notas de Luzón-Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remasal. Madrid, 1997. Pág. 56. Por otro lado: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 1994. Pág. 389, sostiene que: “Si tuviéramos que dar una definición del mismo, diríamos que bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, y revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan (...) Los bienes jurídicos suele decirse que son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, la administración pública, etc. En realidad, si bien no es incorrecto decir que el honor es un bien jurídico, eso no pasa de ser una abreviatura, porque el bien jurídico no es propiamente el honor, sino el derecho a disponer del propio honor, como el bien jurídico no es la propiedad, sino el derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales”. Asimismo, la definición de BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Bases críticas de un nuevo Derecho Penal”. Bogotá, 1982. Pág. 16, cuando dice: “Así individualizado entonces el bien jurídico, como algo concreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge como una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento) de una relación social determinada y dinámica. Es decir, donde hay varios sujetos en juego, determinados entre sí, en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando determinadas formas y modos”. Siguiendo la definición de BUSTOS RAMÍREZ en nuestra doctrina, véase: BRAMONT-ARIAS T., Luis A. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. Lima, Pág. 25, cita 3. PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I”. Lima, 1994. Pág. 60.

     (22)     FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Ob. cit. Pág. 181.

     (23)     Así, MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Barcelona, 1996. Pág. 91, apunta que “Que el Derecho Penal solo deba proteger “bienes jurídicos” no significa que todo “bien jurídico” haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinarse la intervención del Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente a los principios de subsidiaridad y carácter fragmentario del Derecho Penal. El concepto de “bien jurídico” es, pues, más amplio que el de “ bien jurídico-penal ”. Similar: ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal. Parte general”. Buenos Aires, 2000. Pág. 464. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “Derecho Penal. Introducción”. Madrid, 2000. Pág. 366. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. Barcelona, 1992. Pág. 275. VILLAVICENCIO T., Felipe. “Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2006. Pág. 95.

     (24)     POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Derecho Penal. Parte general”. Tomo I. Barcelona, 1996. Pág. 280. Este autor señala que “(...) a razón de ser de la pena, y con ello la propia justificación del Derecho Penal, se halla integrada por la tutela de bienes jurídicos, configurados como determinadas categorías de valor, de singular relevancia en la convivencia humana”.

     (25)     JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. Pág. 9. PEÑA CABRERA, 1994. Pág. 67.

     (26)     GARCÍA PABLOS DE MOLINA. Ob. cit. Pág. 367.

     (27)     ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Fundamentos del Derecho Penal”. Valencia, 1993. Pág. 52.

     (28)     POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit. Pág. 281.

     (29)     DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El bien jurídico protegido en un Derecho Penal garantista”. En: Jueces para la democracia . Madrid, 1998. Pág. 10.

     (30)     Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la función “primaria” del Derecho Penal material es la exclusiva protección de bienes jurídicos fundamentales, de manera que no es tan acertado quienes piensan que la víctima nunca ha estado en mira del Derecho Penal. Quien ostenta un bien jurídico (ya sea material o inmaterial) y lo afectan está siendo “víctima” de una infracción penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el Derecho Penal. Es decir, “bien jurídico” sería el presupuesto y momento previo a la afectación y “víctima” sería ya el estado concreto de afectación. Es solamente un cambio lingüístico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurídicos de las posibles víctimas a través de la amenaza de la pena. Otra cosa, es que en la práctica, el Derecho procesal penal no adecue las normativas pertinentes a los intereses de la víctima (aspectos reparatorios e indemnizatorios) dentro del proceso.

     (31)     POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas” (con la colaboración Miguel Polaina Orts). Lima, 2004. Págs. 228 y 229

     (32)     HASSEMER, Winfried. “Bienes jurídicos en el Derecho Penal”. En: Estudios sobre justicia penal. Libro Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier. Buenos Aires, 2005. Pág. 73.

     (33)     Véase: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Derecho Penal bursátil. El delito de abuso de información privilegiada”. Lima, 2002. Pág. 41.

     (34)     LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito”.

     (35)     BERGUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón; GARCÍA RIVAS, Nicolás. “Lecciones de Derecho Penal. Parte general”. Barcelona, 1996. Pág. 7. FERNÁNDEZ, Gonzalo D. “Bien jurídico y principio de culpabilidad”. Cit. Pág. 17.

     (36)     BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Penal”. Buenos Aires, 2004. Pág. 163.

     (37)     Véase, por ejemplo, la Sentencia de fecha 13/Oct/06 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que entre sus fundamentos, manifiesta que: “Así pues, el Derecho Penal describe una selección de conductas humanas que han sido negativamente valoradas por los legisladores y la sociedad, y por ese motivo se declaran delictivas y se conmina con penas, pero en la medida en que esas conductas son consideradas repudiables se afirma también el valor y respeto que han de merecer los intereses o bienes que esas conductas ofenden. Por ello se afirma que el Derecho Penal es un instrumento jurídico con el que se pretende contribuir a la convivencia y responder frente a los más graves ataques a los principios y valores en los que se supone que esta se asienta. El Derecho Penal no se reduce a un sistema de previsión de reacciones jurídicas llamadas penas ante la comisión de un hecho tipificado como delito, sino también es un poderoso elemento que coadyuva a la estructuración de la sociedad y que expresa relaciones de poder y sometimiento en el seno de la misma. Por ello, el poder punitivo del Estado en la sociedad moderna no es más que ejercicio de una potestad, frente a la cual el ciudadano no se encuentra en una relación jurídica de “igualdad”, sino meramente subordinado a ella. Por lo tanto, tal potestad se ejerce como expresión de la voluntad de la mayoría de los ciudadanos, y en interés del conjunto de los mismos se le impone a los que contra ella se comporten”.

     (38)     Como indica CARO CORIA, Carlos. “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”. En: Themis . N° 35. Lima, 1997. Págs.165 y sgtes. “(…) el camino hacia la concreción del bien jurídico-penal debe atender en primera instancia a las consideraciones de merecimiento de pena , cuyo juicio deriva de la significación atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sitúa en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Más adelante (Ídem. Pág. 168) sobre la necesidad de pena sostiene que “(…) obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone agotar la eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervención penal, pues de los que se trata es de proteger los bienes jurídicos al menor coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena”. Sobre estos conceptos también: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas” . Lima, 1997. Págs. 58 y sgtes.

     (39)     ESER, Albin. “Derecho ecológico”. Cit. Págs. 603 y 604. En esta línea: SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 277, cuando refiere que los bienes jurídicos puede asentarse en consideraciones exclusivamente utilitaristas expresado en términos de necesidad y subsidiaridad o bien consideraciones axiológicas o de principio expresado en términos de merecimiento de protección.

     (40)     Vide ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 65. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Curso de Derecho Penal. Parte general, I”. Madrid, 1996. Pág.83. AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal”. 1999. Pág. 249. Por su parte, la Sentencia de fecha 13/Oct/06 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que entre sus fundamentos, manifiesta que: “El Derecho Penal determina qué transgresiones contra el orden social constituyen delito, amenazando con la pena como consecuencia jurídica por la realización de aquel. En tal sentido el Derecho Penal no puede comprender la totalidad de las consecuencias dañosas de un fenómeno social o político, de ahí que se le considere como un sistema discontinuo de ilicitudes y fragmentario”.

     (41)     Vide CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2002. Pág. 259. AGUDO CORREA. Ob. cit. Pág. 250, Esta autora nos habla de una triple forma de aparición del carácter fragmentario: “en primer lugar, tan solo se tutela al bien jurídico frente a las formas más graves, se excluye la punición imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto; en segundo lugar, se tipifica únicamente una parte de lo que es antijurídico según lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurídico; en tercer lugar, se dejan sin castigo las acciones meramente inmorales”.

     (42)     Vide MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal y control social (Sobre la función motivadora de la norma jurídica penal)”. En: Prado Saldarriaga / Bojorquez Padilla / Solís Camarena. Derecho Penal . Parte general . UNMSM. Lima, 1995. Pág. 25.

     (43)     GARCIA-PABLOS DE MOLINA. Ob. cit. Pág. 387.

     (44)     Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE. “Lecciones de Derecho Penal”. Volumen I. Madrid, 1997. Pág. 58. WOLTER, Jürgen. “Derechos Humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema europeo del Derecho Penal”. En: Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal . Barcelona, 1995. Pág. 37. MIR PUIG, Santiago. “Introducción a la bases del Derecho Penal”. Buenos Aires, 2002. Pág. 112. Este autor nos recuerda que el concepto de bien jurídico no nació con el propósito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el ámbito de los delitos contra la religión y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Nuevas tendencias en la legislación penal: El nuevo Código Penal español de 1995”, ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal. En: Nuevas tendencias en el Tercer Milenio . Universidad de Lima, 2000. Pág. 17, este autor considera con relación a la limitación, que “(...) si se tuviera en cuenta actualmente más esta idea clásica, se evitaría el recurso al Derecho Penal en relación con hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por otros vías jurídicas no penales, evitando así que el Derecho Penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulación o de funcionamiento de otras instituciones jurídicas”. REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Derecho Penal económico. Parte general y Parte especial”. Lima, 2002. Pág. 161. REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Derecho Penal bursátil. El delito de abuso de información privilegiada”. Lima, 2002. Pág. 40.

     (45)     Vide MOCCIA, Sergio. “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales”. Traducción de Ramón Ragués Vallés. En: SILVA SÁNCHEZ, (ed.), Política criminal y nuevo Derecho Penal , Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, 1997. Pág. 114. Este autor considera que el argumento principal de la crisis “(...) viene dado por la consideración según la cual, tras el examen de algunos bienes jurídicos, la mayoría de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sería necesaria una fuertemente anticipada, que se materializaría en la incriminación de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de la agresión”.

     (46)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal”. En: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, 1998. Pág. 194.

     (47)     Así, ROXIN. “Derecho Penal. Parte general...”. Cit. Pág. 57 correctamente dice: “En efecto, también las contravenciones lesionan bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo (¡ruido perturbador de la tranquilidad o descanso!) o son perjudiciales para el bien común (y con ello mediatamente también para el ciudadano). Incluso una prohibición de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien jurídico”.

     (48)     Así, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Derecho Penal y política”. Lima, 1990. Pág. 45, nos recuerda que en el Perú el rol crítico del principio de bien jurídico real ha permitido desmitificar múltiples “decisiones políticas” del Estado, verbigracia, a través de él se ha podido reconocer que la criminalización de actos de rechazo a la reforma agraria, solo perseguía la potenciación aplicativa de una política de desarrollo. Y que detrás de la penalización de la huelga de hambre no existía un propósito de proteger la salud, sino un afán autoritario de superar con la represión penal las paralizaciones y demandas sindicales”.

     (49)     ALCÁCER GUIRAO, Rafael.  ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?”. Lima, 2004. Págs. 22 y 23.

     (50)     MUÑOZ CONDE, Francisco. Prólogo al libro de Hormazábal Malarée, Hernán; “Bien jurídico y Estado social y Democrático de Derecho”. Lima, 2005. Pág. 8 ha dicho que “Asistimos, en la actualidad, a un movimiento científico y legislativo que se caracteriza por extender la intervención del Derecho Penal a ámbitos muy alejados de los intereses humanos tradicionalmente protegidos por él: la vida, la integridad física, la salud, la libertad o el patrimonio. La simple puesta en peligro, incluso abstracta, de intereses económicos estatales (como, por ej., sucede en algunos delitos monetarios), o del medio ambiente (elevando a la categoría de delitos simples infracciones administrativas), son la mejor prueba de esta tendencia. También se habla de “delitos sin víctimas” y dentro de la “guerra de las drogas” se preconiza la punición del consumo, haciendo de la salud un bien jurídico por encima de la idoneidad o la eficacia de las normas para proteger estos intereses, sino la consistencia de los intereses mismos como bienes jurídicos. Poco se gana pues, con decir que el Derecho protege bienes jurídicos, si antes no nos penemos de acuerdo sobre lo que entendemos como tales”.

     (51)     SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La expansión del Derecho Penal (...)”. Pág. 98. En igual sentido: MUÑOZ CONDE, Francisco. “Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal”. En: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal . Bogotá, 1998. Pág. 200: “La tendencia a la protección de bienes jurídicos institucionales o universales parece inevitable y, dada la dificultad de precisar con nitidez sus perfiles y contornos, parece inevitable también el recurso a los delitos de peligro abstracto, anticipando la intervención del Derecho Penal a momentos anteriores a la afectación del bien jurídico”.

     (52)     HASSEMER. “Perspectivas del Derecho Penal futuro”. Cit. Pág. 37.

     (53)     HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Bien jurídico y Estado social y Democrático de Derecho”. Lima, 2005. Págs. 13 y 14 como efectivamente señala que “Si se asiente el funcionalismo sistémico con su postulado que la misión del Derecho Penal es asegurar, por sobre las cosas, simplemente la vigencia de la norma sin otra referencia material legitimadora que la defensa del sistema social, posiblemente el Derecho Penal pierda con la teoría del bien jurídico, como señala Muñoz Conde (1985, 28), “el último apoyo que le queda para la crítica del Derecho Penal positivo”.

     (54)     JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid, 1997. Págs. 47 y 48. El mismo, ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. En: JAKOBS / CANCIO MELIÁ. “El sistema funcionalista del Derecho Penal” . Lima, 2000. Pág. 46. Quien sigue esta tendencia en el Perú, aplicado al Derecho Penal económico es: GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal económico. Parte general”. Tomo I. Lima, 2007. Pág. 115, cuando sostiene que “(…) el fin de la prohibición penal no es garantizar la existencia de determinados bienes, sino evitar un ataque contra los mismos, es decir, el desconocimiento del derecho de las personas sobre los bienes. Lo que se sanciona, por lo tanto, no es la lesión del sistema económico, sino la defraudación de la expectativa normativa de conducta de actuar de acuerdo con el modelo de orientación vigente en el sistema económico, esto, respetando los derechos e instituciones reconocidas”. Un buen resumen del pensamiento del Profesor JAKOBS lo podemos encontrar en: PARMA, Carlos. “El pensamiento de Günther Jakobs. El Derecho Penal del siglo XXI”. Mendoza. Págs. 145 y 146 cuando afirma “(...) que en la gran mayoría de las ocasiones hay bienes jurídicos que no le interesan al Derecho Penal. Abona su posición el hecho de la muerte natural, un aluvión que destroza un campo, etc. Interpretando a esta teoría Jakobs dice que “la muerte por senectud es la pérdida de un bien, pero la puñalada del asesino es una lesión de un bien jurídico (...) por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la protección genérica de bienes, sino para la protección de bienes contra ciertos ataques (...) Así se entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. Ejemplificativamente, sería así: la propiedad no debe ser lesionada, pero el titular del bien puede permitir su destrucción, y si el bien está en peligro no significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona Jakobs que desde este punto de vista el bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como una norma, como expectativa garantizada. Porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas y no puede representarse como un objeto físico”.

     (55)     ALCÁCER GUIRAO, Rafael.  ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas? Consideraciones sobre el destinatario de las normas”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N° 2. Pág. 56.

     (56)     BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. Buenos Aires, 1999.

     (57)     SILVA SÁNCHEZ. 1992. Pág. 269. Véase también la crítica de MIR PUIG, Santiago. “Los límites del normativismo en Derecho Penal”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología . N° 07-18 (2005), disponible: www.criminet.ugr.es/recpc, al funcionalismo sociológico extremo, cuando dice que: “(…) prescindir de esta referencia individual y poner en su lugar las normas jurídicas, como objetivo central de protección del Derecho Penal, subraya la sujeción de los individuos al poder estatal. Las normas jurídicas son manifestaciones del poder y limitan la libertad de sus destinatarios. Erigirlas en el objeto último de protección por parte del Derecho Penal supone considerarlas valiosas en sí mismas, esto es, supone considerar valiosa por sí misma la restricción de la libertad que implican. Ello no puede aceptarse desde una perspectiva democrática”.

          A mi juicio, si nos adherimos en la medida de lo posible a una posición teórica como la que propugnan los defensores del funcionalismo sistémico de Jakobs, en cuanto a que si existe un bien jurídico-penal dentro de sus postulados se podría inferir erróneamente las siguientes consecuencias:

          a) Por un lado, si la finalidad del Derecho Penal es la “vigencia y estabilidad de la norma”, entonces, lo protegido no son las personas humanas, ni las instituciones –públicas ni privadas– ni tampoco los bienes muebles o inmuebles, etc., sino fundamentalmente la vigencia y estabilidad de la norma. Así, entonces se podría hasta causar agresiones graves como la muerte, apoderarse ilegítimamente de los bienes muebles, causar detenciones ilegales y arbitrarias, etc., si con ello se asegura la vigencia y estabilidad de una norma. En tal sentido, si lo que se quiere cautelar es solo lo que ha de desempeñar alguna función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano, entonces: a) El ciudadano carece de protección jurídico-penal; b) Se puede causar la muerte, apoderarse de bienes, etc., sobre elementos o personas que no estén cumpliendo una función o expectativa para con la sociedad civil, porque sencillamente están “fuera” del sistema social.

          b) Por otro lado, si es necesaria –como dicen los funcionalistas sistémicos– una expectativa de que todos los seres humanos mantengan en orden su nivel de organización social, para que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podrían resultar dañados otros, entonces todas las personas deben pertenecer a un “mismo” círculo organizacional o rol social, lo cual sería un absurdo.

     (58)     REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit. Pág. 45.

     (59)     Nuestra literatura penal también ha seguido este criterio: PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte especial”. Tomo I. Lima, 1994. Pág. 66. “Nuestro código aglutina los hechos jerárquicamente de acuerdo con los intereses jurídicos amparados; la escala va desde los bienes altamente valorados como la vida, hasta aquellos de íntima estimación a que se refieren las contravenciones”. BRAMONT-ARIAS T. Luis A. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. Lima. Pág. 25. “El criterio dominante y el que ha seguido nuestro legislador al momento de elaborar el Código Penal peruano ha sido el de clasificar los delito de acuerdo al bien jurídico protegido: por ejm., la “vida humana” en el delito de homicidio, asesinato, parricidio, la “libertad sexual” en el delito de violación, el “patrimonio” en el delito de hurto, etc.”. ÁNGELES GONZALES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Código Penal (comentado-concordado-anotado-jurisprudencia)”. Tomo II. Lima, 1997. Pág. 645. “Legislativamente la parte especial ha sido ordenada teniendo en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos protegidos en los respectivos delitos”.

     (60)     Véase: HASSEMER, Winfried. “Bienes jurídicos en el Derecho Penal”. En: Estudios sobre justicia penal . Libro Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier. Buenos Aires, 2005. Págs. 70 y 71.

     (61)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Diez años de Derecho Penal económico peruano: un balance”. En: RPCP . Nº 11. Lima, 2002. Pág. 22. GARCÍA PABLOS DE MOLINA. Ob. cit. Pág. 375 opina que “(...) lo que debe preocupar no es la emergencia de nuevos bienes jurídicos, de naturaleza supraindividual, sino las técnicas, principios y contenido de los correlativos movimientos neocriminalizadores”.

     (62)     REÁTEGUI SÁNCHEZ. 2006.

     (63)     HEFENDEHL, Roland.  ¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”. Traducción de Eduardo Salazar Ortuño. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología . Nºs 4-14. 2002, disponible en: criminet.ugr.es/recpc. “Independientemente de cómo se defina el bien jurídico, este ha de encarnar una posibilidad de participación de los individuos en el sistema social. Como ya he afirmado anteriormente esto no nos debe llevar a excluir la protección penal a la organización estatal, puesto que esta, al realizar las funciones que le son propias, garantiza los presupuestos para el libre desarrollo del individuo. Del mismo modo el medio ambiente no puede ser considerado como bien un bien jurídico en sí: este solo adquiere su condición de bien jurídico por la función que ejerce para la persona (…)”. TAVARES, Juárez E.X. “Bien jurídico y función en Derecho Penal”. Traducción de Mónica Cuñarro. Buenos Aires, 2004. Pág. 40 dice que: “El bien jurídico es una cualidad de valor y, consecuentemente, se halla inserto en el amplio aspecto de la finalidad del conjunto del ordenamiento jurídico, cumple la función de protección, no de sí mismo, sino de la persona humana , que es el objeto final de protección de todo en el orden jurídico. Esto significa que el bien jurídico solo vale en la medida en que se inserta como objeto referencial de protección de la persona, pues solo esta condición es la que lo incluye en la norma como valor”. (las negritas son mías). Así, también: SILVESTRONI, Mariano H. “Teoría constitucional del delito”. Buenos Aires, 2004. Pág. 148 que dice que: “El bien jurídico es un Derecho individual. No es nada más que eso. Es la expresión de la libertad individual respecto de una situación concreta: la libertad de disponer de la vida, de la honra, de las ideas, de la propiedad, en suma, de todo aquello a lo que tenemos derecho de disponer. Con los bienes jurídicos colectivos ocurre lo mismo, solo que son muchos los titulares”.

      (64)     Vide ROXIN, Claus. “La evolución de la política criminal. El Derecho Penal y el proceso penal”. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia, 2000. Pág. 27.

     (65)     HEFENDEHL, Roland.  ¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”. Traducción de Eduardo Salazar Ortuño. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología . Nº 4-14 (2002), disponible en: criminet.ugr.es/recpc.

     (66)     Ídem. Por otro lado, MAZUELOS COELLO, Julio. “Derecho Penal económico y de la empresa: concepto, sistema y política criminal”. En: Mazuelos Coello, Julio (comp.), Derecho Penal económico y de la empresa . Lima, 1996. Pág. 35 anota que “(...) la distinción de bienes jurídicos colectivos no debe llevar a pensar que carecen de materialidad y, en consecuencia, que representan serias dificultades para precisar su afectación. “es todo lo contrario. Los bienes jurídicos colectivos, por su propia naturaleza macrosocial, solo pueden ser admitidos si están en función de la protección de los bienes jurídicos microsociales o personales, esto es, se encuentran en relación teleológica con los que constituyen su base de existencia”.

     (67)     SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . N° 5. 1995. Pág. 248.

     (68)     URQUIZO OLAECHEA, José. “El bien jurídico”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . De otro lado, es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, protección de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población.

     (69)     HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, su hecho y la necesaria reforma en el sistema penal español”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo . Jornada en honor al Prof. Klaus Tiedemann. México, 1992. Pág. 193.

     (70)     Ibíd. Pág. 194.

     (71)     DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El bien jurídico protegido en un Derecho Penal garantista”. En: Jueces para la democracia . Madrid, 1998. Pág. 17.

     (72)     ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima, 2001. Págs. 20 y 21.

     (73)     GRACIA MARTÍN, Luis. “Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia”. Valencia, 2003. Pág. 131.

     (74)     JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo III. Buenos Aires, 1950. Pág. 101. VILLAVICENCIO, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal”. Lima, 1990. Pág. 131. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 1994. Pág. 399. LUZÓN PEÑA. 1996. Pág. 316. ABANTO VÁSQUEZ. 1997. Pág. 50. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”. Vol. 2. Madrid, 1999. Págs. 50 y 51. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Delitos contra el medio ambiente”. Valencia, 1999. Pág. 24. Este último autor considera que es posible distinguir entre la relación de la conducta con el objeto de la acción y la relación de la conducta con el objeto del bien jurídico (o el bien jurídico, sin más). Así cabe que se trate de un delito de resultado en cuanto al objeto de acción y que, en cuanto al objeto de bien jurídico (o el bien jurídico, sin más), se trate de un delito de peligro abstracto. En tal caso, el resultado físico-natural constituiría la base de la situación típica de peligro. Expresado de otro modo: sería el resultado de la acción lo que convertiría a esta, en su caso, en peligrosa”. TAVARES, Juarez E.X. “Bien jurídico y función en Derecho Penal”. Traducción de Mónica Cuñarro. Buenos Aires, 2004. Pág. 47. Dice al respecto que: “El bien jurídico, por su orden, no se confunde con el objeto de la acción, no puede ser entendido en el sentido puramente material, como si fuera una persona o una cosa, sino en el sentido de característica de esa persona y de sus relaciones concretas, esto es, como un valor que es propio de la vida individual y social, indispensable para su mantenimiento y desenvolvimiento”. CARO CORIA, Carlos. “Presupuestos para la delimitación de la estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal”. En: Franciskovic Ingunza, Militza (comp.) Derecho Ambiental . Lima, 2002. Pág. 192. REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La protección penal del medio ambiente: posibilidades y límites”. Disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/artículos/pdf/Reyna1.

     (75)     Citado por ESCRIVA GREGORI, José M. “La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal”. Barcelona, 1976. Págs. 40 y 41. WELZEL. 1970. Pág. 15. BRAMONT-ARIAS, Luis A. “Derecho Penal”. Tomo I. Lima, 1978. Pág. 275.

     (76)     MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. Pág. 199.

     (77)     Citado por CARO CORIA, Dino Carlos. “Sociedad de riesgos y bienes jurídicos colectivos”. En: Themis. N° 37. PUCP. Lima, 1998. Pág. 205.

     (78)     MATA Y MARTÍN. 1997. Pág. 24. Por su parte, CARO CORIA, Carlos. “Los delitos concursales en el Derecho Penal peruano. Alcances de la Ley de reestructuración patrimonial y de la nueva Ley general del sistema concursal”. En: RPD y JP . Nº 3. Lima, 2002. Pág. 131. Rechaza tal nomenclatura “(...) pues la finalidad del planteamiento consiste en instaurar una tutela más eficaz de los bienes colectivos a través de sus objetos representantes, lo que no equivale a convertir a estos últimos en bienes jurídicos intermediarios (“intermedios”) entre los colectivos y los individuales”.

     (79)     En este mismo sentido: MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ. “Derecho Penal económico”. Parte general. Valencia, 1998. Pág. 99, pero solamente para los delitos económicos en sentido estricto.

     (80)     Ibíd. Pág. 91.

     (81)     Ídem.

     (82)     Véase, en este sentido: REATEGUI SÁNCHEZ, James. “La contaminación ambiental como delito. Aspectos sustantivos y procesales”. Lima, 2006. Pág. 150.

     (83)     CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit. Pág. 137. Esta argumentación es hilvanada por este autor, por ejemplo para el análisis del bien jurídico en los delitos contra la Administración Pública: SAN MARTÍN, CARO CORIA, REAÑO PESCHIERA. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales”. Lima, 2002. Págs. 134 y 135. Este autor afirma que: “La lesión de un bien propio del Derecho Penal protector de la Administración Pública no tiene por qué acarrear la destrucción de todo el sistema administrativo y sus funciones, estos pueden verse seriamente afectados si se comete, por ejemplo, una defraudación importante en la adquisición de equipos para las Fuerzas Armadas, a través de la cual se distraen del erario público varios cientos de millones de nuevos soles”(...) “Si la intervención penal opera en este ámbito a través de objetos con representación representativa, como el erario público o la imparcialidad del funcionario público, entonces la lesividad deberá buscarse en el grado de afectación de dichos objetos”.

     (84)     En este sentido: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. 1997. Ob. cit. Pág. 52.

     (85)     DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit. Pág.18.

      (86)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. Pág.10.