INNOVACIONES DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Modificaciones al régimen del silencio administrativo (
Christian Guzmán Napurí (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La nueva regulación. III. Responsabilidades. IV. Otras disposiciones.
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I. INTRODUCCIÓN
Cuando la Administración Pública no se pronuncia, vencido el plazo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General, se origina el llamado silencio administrativo, el mismo que genera efectos jurídicos específicos, poniendo fin al procedimiento administrativo en determinadas circunstancias. La justificación del silencio administrativo estriba en el hecho de que el interés público y el administrado no se vean perjudicados por la inactividad de la Administración en un procedimiento administrativo dado.
Ahora bien, existe silencio administrativo negativo cuando por prescripción legal debe entenderse la situación antes referida como una negativa a la petición del administrado, habilitando al mismo para recurrir administrativamente, o impugnar judicialmente la negativa señalada, a través del proceso contencioso administrativo, si es que se ha agotado la vía administrativa. Dado que el silencio administrativo negativo se establece a favor del administrado, el mismo no implica inicio de cómputos de plazos, ni enerva la obligación de la Administración de resolver.
Por otro lado, el silencio administrativo positivo implica la aprobación automática del procedimiento una vez transcurrido el plazo establecido para resolver, lo cual no enerva la prerrogativa de la Administración de hacer efectiva la nulidad de oficio o de impugnar judicialmente el acto que vulnere el interés público.
Así, el silencio administrativo positivo pone fin al procedimiento y, en consecuencia, agota la vía administrativa. Por lo tanto, el silencio administrativo positivo constituye una resolución ficta, configurando lo que la doctrina denomina un acto administrativo presunto, a diferencia del silencio administrativo negativo que consiste más bien una ficción procesal.
Justificación del silencio administrativo positivo
Se ha señalado que el silencio administrativo positivo, entendido conjuntamente con su carácter residual, configura un retroceso del Derecho Administrativo originado en corrientes liberales que se dieron en el país desde fines de la década de 1980.
Sin embargo, dicha afirmación debe ser analizada con cuidado, puesto que silencio positivo es una institución de larga data en el Derecho Administrativo moderno, en especial en el ámbito del derecho comparado y la jurisprudencia administrativa; siendo además que proviene de evidentes consideraciones procedentes de los conceptos de simplificación administrativa.
Incluso desde posiciones más bien estatistas –y con mayor razón– resulta indispensable asegurar la eficiencia de la Administración Pública, eficiencia que resulta incentivada, entre otras instituciones, a través del silencio administrativo, y especialmente, mediante el silencio administrativo positivo.
En este orden de ideas, resulta evidente la necesidad de establecer mecanismos a través de los cuales se garantice el derecho de los administrados ante la inactividad formal de la Administración. Es indispensable, además, fomentar la formalidad de los agentes sociales y económicos, a fin de que los mismos puedan incorporarse con facilidad a la sociedad y al mercado, máxime si el Perú es uno de los países con mayores índices de informalidad del mundo; lo cual perjudica a todas luces el desarrollo económico y social de la población.
Para hacer efectivo lo antes señalado es necesario facilitar la obtención de determinados actos administrativos, permitiendo que, en los casos en los que no se afecte seriamente el interés público, la inactividad de la Administración genere la obtención de dicho pronunciamiento por parte del administrado.
En tal sentido, el silencio administrativo positivo debería constituir más bien la regla, y no la excepción dentro del ordenamiento jurídico administrativo. La norma materia de análisis se encuentra precisamente en esta línea de pensamiento, estableciendo una aplicación más amplia del silencio administrativo positivo.
II. LA NUEVA REGULACIÓN
En efecto, en fecha reciente se ha publicado la Ley Nº 29060, la cual establece una nueva regulación aplicable al silencio administrativo positivo, con la finalidad de generar los beneficios que hemos señalados anteriormente. En primer lugar dicha norma, en su artículo 1, establece con meridiana claridad cuáles son los supuestos de aplicación del silencio administrativo positivo, los mismos que son más amplios que los supuestos establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en especial en el artículo 33 de la misma.
El primero de dichos supuestos se dirige a solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieren autorización previa del Estado, que no estén contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la ley, que establece la aplicación excepcional del silencio administrativo negativo.
A primera vista esta disposición parecería equivalente a la consignada en el inciso 1 del artículo 33 de la Ley Nº 27444. Sin embargo, ello no es así, puesto que esta última consigna una importante limitación que ya no existe, que es que mediante la solicitud se habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio; lo cual significa que aun en dicho caso el régimen aplicable es el que corresponde al silencio administrativo positivo.
La citada Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final establece que el silencio administrativo negativo será aplicable, excepcionalmente, en los casos en los cuales se afecte significativamente el interés público, como salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y el patrimonio histórico-cultural de la Nación, en los procedimientos trilaterales, en los que se generen obligación de dar o hacer del Estado y las autorizaciones para operar casinos de juego y tragamonedas; así como procedimientos en los cuales se transfieran facultades de la Administración Pública y los procedimientos de inscripción registral.
La naturaleza excepcional de esta disposición requiere que la opción por el silencio administrativo negativo en cada caso concreto se encuentre debidamente sustentada en la posible afectación a intereses de la colectividad.
El segundo de dichos supuestos se enfoca en los recursos administrativos destinados a cuestionar resoluciones anteriores. El artículo 34 de la Ley Nº 27444 establecía más bien que el silencio administrativo negativo es el aplicable cuando se cuestionen otros actos administrativos anteriores; salvo en el caso de los recursos y cuando adicionalmente el administrado haya optado anteriormente por el silencio administrativo negativo en la instancia anterior.
El tercer supuesto de los establecidos en la norma se refiere a los procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del solicitante, disposición que es equivalente a la que se encontraba contenida en el inciso 3 del artículo 33 de la Ley Nº 27444.
Los efectos del silencio administrativo positivo
Por otro lado, el artículo 2 de la norma establece los efectos del silencio administrativo positivo, no siendo necesario pronunciamiento alguno para que los mismos se hagan efectivos; aclarando además que dichos efectos no afectan la obligación de la entidad de realizar la correspondiente fiscalización posterior, conforme lo establecido por el artículo 32 de la Ley Nº 27444.
Ello resuelve la posibilidad de un pronunciamiento posterior de la Administración denegando lo solicitado por el administrado, una vez que el mismo ha optado por hacer efectivos los efectos del silencio administrativo positivo. Ello, porque como lo hemos señalado, el silencio administrativo positivo, a diferencia del silencio administrativo negativo, sí configuraría un acto presunto o una resolución ficta una vez que el administrado hace uso de su opción.
En este orden de ideas, el artículo 3 del instrumento materia de análisis regula el mecanismo para hacer efectivos dichos efectos, a través de la presentación de la respectiva declaración jurada, siendo el cargo de la misma prueba suficiente de la existencia de la resolución ficta emitida. Es evidente que la referida declaración implica la opción del administrado por el respectivo efecto, sin que deba esperar pronunciamiento alguno de la entidad. La norma establece que, si la entidad se niega a recibir dicho documento, la declaración jurada podrá ser remitida por conducto notarial.
El empleo de este mecanismo, sin embargo, genera la posibilidad de imputar responsabilidades respecto a los administrados. Así, la norma en su artículo 7 establece que los administrados que declaran información errónea o falsa deberán resarcir los daños ocasionados, pudiendo incluso ser denunciados penalmente por delito contra la fe pública fundamentalmente.
III. RESPONSABILIDADES
Es evidente que el incumplimiento de lo señalado en los párrafos anteriores genera responsabilidades por parte del personal de la entidad. En primer lugar, y conforme lo dispuesto por el artículo 4 de la norma materia de comentario, el personal de la entidad que se negara a reconocer al eficacia del derecho conferido incurre en falta administrativa, sea que la resolución ficta provenga de la propia entidad, e inclusive de otra distinta.
Asimismo, conforme a los artículos 5 y 6 de la ley, los administrados podrán interponer la queja a la que se refiere el artículo 158 de la Ley Nº 27444 –que en realidad no es un recurso, puesto que no sirve para impugnar–, o denunciar el incumplimiento ante el órgano de control interno [sic] de la entidad.
Al respecto, es claro que la norma se refiere más bien al órgano de control institucional de las entidades, que forma parte del Sistema Nacional de Control. Dicho órgano de control tiene a su cargo también, conforme al artículo 8 de la ley, la supervisión del cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos para que se tramiten conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la entidad, elevando un informe mensual al titular del pliego.
El artículo 9 de la ley, reitera lo señalado por el artículo 36 de la Ley Nº 27444, estableciendo que dentro del procedimiento administrativo no proceden las exigencias que no se encuentren señaladas en el TUPA, lo cual se regula bajo responsabilidad de la autoridad administrativa que corresponda. La ley materia de comentario establece además la obligación de las entidades de justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) los procedimientos contenidos en el TUPA; bajo sanción de quedar los mismos sin efecto.
IV. OTRAS DISPOSICIONES
La norma posee un conjunto de disposiciones complementarias y transitorias. La tercera de estas establece que los procedimientos de petición graciable y de consulta se rigen por su regulación específica, de la misma manera como los regulaba el inciso 4) del artículo 33 de la Ley Nº 27444, norma que, al igual que el artículo 34 de la referida ley, ha sido derogada.
Esta regulación se justifica en la naturaleza específica de las pretensiones señaladas, puesto que en el caso de la petición graciable esta se encuentra sometida a la decisión discrecional de la autoridad administrativa. En el segundo caso, la consulta es una solicitud que se resuelve a través de una respuesta de la Administración que no puede darse por contestada, sea negativa o afirmativamente.
Asimismo, se establece la obligación de las entidades de la Administración Pública de realizar las acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la referida ley. Dicha obligación deberá ser efectuada por las unidades orgánicas a las que corresponda esa competencia, en cada organismo público determinado; en general, las oficinas de comunicación o de capacitación del mismo, dependiendo del caso.
Por otro lado, las entidades deben justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros aquellos procedimientos que requieren la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público, conforme lo dispuesto por la propia norma en su primera disposición final. Dicho plazo es de 180 días, vencidos los cuales la Presidencia del Consejo de Ministros publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación, señalando la procedencia de la misma.
Finalmente, la norma materia de análisis entrará en vigencia a partir de los 180 días calendario siguientes a su publicación. Sin embargo, debe entenderse que las regulaciones contenidas en el artículo 9 y en la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la citada norma son de aplicación inmediata, conforme lo dispuesto en la décima de las referidas disposiciones.