MATRIMONIO DE IMPÚBERES Y MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD. Anulabilidad vs. ilicitud de matrimonio (

Claudia Canales Torres (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. La impubertad. III. Anulabilidad del matrimonio de impúberes. IV. La minoría de edad. V. La ilicitud del matrimonio de menores sin el correspondiente consentimiento. VI. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política: art. 30.      •     Código Civil: arts. 30, 42, 43, 44, 46, 222, 234, 241, 247 y 277.      •     Código de los Niños y Adolescentes: arts. I del Título Preliminar, 113 y 114.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Alex Plácido nos explica que la palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los cuales solo dos tienen interés social desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el acto jurídico de celebración que tiene por objeto establecer la relación jurídica matrimonial; en un segundo, es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y, en el tercero, es la pareja formada por los cónyuges. Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina las denominaciones de matrimonio-acto y matrimonio-estado respectivamente.

     Nuestro Código Civil contiene una definición jurídica del matrimonio en el primer párrafo de su artículo 234, el cual establece que: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida en común”.

      Por lo tanto, el referido cuerpo normativo reconoce la existencia, validez y licitud del matrimonio celebrado de conformidad con las disposiciones contenidas en ese cuerpo normativo.

     Para que el matrimonio pueda ser contraído válida y lícitamente es preciso que los contrayentes reúnan determinados requisitos cuyo objeto es garantizar en lo posible la libertad del consentimiento con que se realiza, la sanidad de la raza, el respecto a fundamentales principios éticos y la estabilidad del organismo social. Allí donde falta alguno de esos supuestos o requisitos se dice que existe un impedimento para el matrimonio.

     Dentro de los impedimentos matrimoniales consagrados en nuestro Código Civil, se encuentran el matrimonio de impúberes y el matrimonio de menores sin el correspondiente consentimiento. Estos conceptos están íntimamente relacionados entre sí, y se complementan al conjugar las distintas normas que los regulan en nuestro ordenamiento jurídico. La impubertad constituye un impedimento dirimente, vale decir, un impedimento que afecta la validez del matrimonio, mientras que la falta de consentimiento para el matrimonio de menores, constituye un impedimento impediente, que si bien no invalida el matrimonio contraído, nuestro ordenamiento jurídico sanciona civilmente, con una consecuencia jurídica adversa al referido matrimonio. En las siguientes líneas analizaremos estos concretos e impedimentos matrimoniales para intentar determinar la coherencia de las normas que los regulan y su adecuada aplicación.

      II.     LA IMPUBERTAD

      Según la Enciclopedia Médica de la Salud, la pubertad, palabra proveniente del latín pubere , que significa cubrirse de vello el pubis, puede definirse como el periodo que culmina el crecimiento y desarrollo de un individuo, quien al final queda instalado en la edad adulta. Es la etapa de los cambios físicos que llevan al joven de la niñez a la adultez (1) . Es un periodo de búsqueda acerca de quién es, hacía donde va y que llegaría a ser. Está demás mencionar lo obvio, que cada ser humano atraviesa por esta etapa fisiológica y sicológicamente de distinta manera y a distinta edad.

     Una condición natural de aptitud para contraer matrimonio, nos explica Héctor Cornejo Chávez, es la pubertad. La doctrina en Derecho de Familia concuerda en considerar a la procreación como uno de los fines básicos del matrimonio; es lógico pensar, dice el referido maestro, que para contraerlo se necesita poseer la capacidad genérica; pero como esta no se alcanza por todos en la misma época y a fin de evitar comprobaciones impracticables, los ordenamientos jurídicos prefieren fijar, siguiendo la tradición romana, una edad de pubertad legal (2) .

     Ahora bien, para contraer matrimonio no se precisa únicamente la aptitud generadora, sino un desarrollo síquico que permita apreciar la trascendencia del acto y la magnitud de los deberes que de él se derivan. De otro lado, los deberes y responsabilidades del matrimonio exigen una cierta capacidad económica, que comúnmente no se alcanza hasta una edad relativamente elevada, que no coincide con la de la capacidad genérica. Asimismo, desde el punto de vista jurídico no se halla aún explicación satisfactoria a la permisión de antigua raigambre, por la que se reconoce el derecho de fundar una familia a quien no tiene todavía la plena capacidad de obrar, como si el negocio matrimonial exigiera menos discernimiento que cualesquiera otros actos jurídicos. Razones sólidas como las anteriormente dichas son las que motivan la elevación de la edad de pubertad legal en los ordenamientos jurídicos, por encima de la época en que el instinto sexual se hace exigente (3) .

     La impubertad legal es entendida, según nos explica Alex Plácido, como la edad mínima legal para contraer matrimonio,  que, por no estar definida en la norma, se identifica con la edad (18 años) en la que se adquiere la plena capacidad de ejercicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código Civil. En efecto, no existe en nuestro Código Civil norma que establezca que la pubertad se alcanza a los 18 años. El criterio de la impubertad legal se ve confirmado con la modificación efectuada al inciso 1 del artículo 241 del Código Civil por la Ley N° 27201, la que sustituye la frase “los impúberes” por la expresión “los adolescentes”; por cuanto, reitera que las personas que tengan entre 12 y 18 años no pueden contraer matrimonio. Nosotros coincidimos con Alex Plácido cuando considera que es un defecto legislativo de nuestro Código Civil el omitir hacer referencia a los menores de 12 años, vale decir, a los niños en la terminología de nuestro Código de los Niños y Adolescentes, pero que asimismo, no puede sostenerse que por dicho defecto, se entienda que los niños sí podrían contraer matrimonio, por cuanto son personas absolutamente incapaces de ejercicio (4) .

     Nuestro Código Civil, como sabemos, no permite el matrimonio de los impúberes. Sin embargo, como en determinados casos, es posible que el hombre o la mujer llenen los requisitos de aptitud física, síquica y económica antes de alcanzar la pubertad legal, o que circunstancias graves hagan necesario el matrimonio de personas que aún no la tienen, el código ha querido atenuar la regla general con varias concesiones importantes (5) :

     a)     En primer lugar, el juez, por motivos graves, puede dispensar el requisito cuando ambos contrayentes tengan 16 años cumplidos, de conformidad con lo establecido por el artículo 241 inciso 1 del Código Civil. La impubertad legal, constituye un impedimento dirimente que afecta la validez del matrimonio, sin embargo, como vemos, este puede ser dispensado judicialmente.

     b)     En segundo lugar, el matrimonio celebrado por un impúber se considera como automáticamente convalidado si hasta un día después de haber llegado a la edad legal no se hubiera demandado su anulación, de conformidad con lo establecido con el artículo 277, inciso 1 del Código Civil.

     c)     De otro lado, cuando la invalidez del matrimonio contraído por un impúber hubiera sido obtenida a instancia del tercero, los cónyuges pueden confirmarlo con efecto retroactivo al llegar a la edad legal, de conformidad con lo establecido con el artículo 277, inciso 1 del Código Civil.

     d)     Finalmente, la falta de edad no puede alejarse como causa de invalidez del casamiento si la mujer ha concebido, de conformidad con lo establecido con el artículo 277, inciso 1 del Código Civil.

     Todas estas excepciones, que flexibilizan la norma general referente a la edad de la pubertad, consultan, como es notorio, intereses que el Derecho debe cautelar, y que de lo contrario quedarían sacrificados inútil y aun perniciosamente.

     Nuestro Código de los Niños y Adolescentes establece en su artículo 113 respecto del matrimonio de adolescentes que: “El juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes del Código Civil”. Asimismo el artículo 114 del mismo cuerpo legislativo establece que: “Antes de otorgar la autorización, el juez escuchará la opinión de los contrayentes y con el apoyo del equipo multidisciplinario dispondrá las medidas convenientes para garantizar sus derechos”.

      III.     ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO DE IMPÚBERES

      La invalidez del matrimonio en la doctrina y en las legislaciones ha sido tratada, como se sabe, mediante una regulación específica que difiere de la parte adoptada para el acto jurídico en general, por el interés social involucrado en este acto jurídico. En este sentido es que las causales establecidas para a invalidez del matrimonio son especiales, independientes y autónomas de aquellas establecidas para el acto jurídico genérico.

     Nuestro Código Civil distingue dos supuestos en los cuales el matrimonio carece o puede carecer de validez; estos son, la nulidad y la anulabilidad del matrimonio.

     La nulidad: se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial que recae sobre el matrimonio. La determinación de esta clase de vicios varía según el criterio en que se informa el Derecho Positivo de cada país. La acción puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual (6) :

     a)     Quienes tengan en la invalidación del matrimonio un interés económico y actual.

     b)     Quienes tengan en la invalidación del casamiento un interés moral y actual.

     c)     El Ministerio Público.

     d)     El juez, por su parte y de oficio, debe declarar la nulidad cuando esta aparezca manifiesta.

     Por otro lado, la anulabilidad en el acto matrimonial se da cuando el referido matrimonio adolece de algún vicio que no reviste la gravedad de aquel que produce la nulidad del acto desde el punto de vista del interés público. Se requiere de la acción anulatoria para que opere su invalidez. La invalidez en este caso no opera de pleno derecho, sino que se requiere la expresa declaración judicial dentro de la acción respectiva que solo puede intentada por ciertas personas. En estos supuestos existe la posibilidad de subsanación confirmatoria o prescriptoria; y aunque esta no llegue a realizarse, el negocio existe y es eficaz, es decir, que tiene todos los efectos de un matrimonio válido en tanto no sobrevenga la sentencia anulatoria o de disolución del casamiento. La acción de anulabilidad, a diferencia de la de nulidad, solo puede ser intentada por los cónyuges y en ciertos casos solo por uno de ellos. Excepcionalmente, corresponde a los ascendientes o al consejo de familia, pero nunca se extiende a los terceros acreedores o herederos, ni al representante del Ministerio Público, ni puede ser suplida con una declaración judicial de oficio (7) .

     Vidal Ramírez nos dice que al matrimonio anulable le son de aplicación en cuanto a sus efectos, los principios informantes de la anulabilidad del acto jurídico que se resumen en el artículo 222 del Código Civil, pero tomando en consideración las reglas contenidas en cada una de las causales de anulabilidad de matrimonio enumeradas por el artículo 277 del mismo cuerpo normativo (8) .

     Ahora bien, dentro de los supuestos de anulabilidad de matrimonio nuestro Código Civil establece la prohibición de que contraiga matrimonio el impúber de conformidad con lo establecido en el artículo 241, inciso 1 del Código Civil, a menos que obtenga dispensa judicial, que solo puede ser otorgada por motivos que el juez estime graves y siempre que se traten de contrayentes mayores de de 16 años. Este inciso hay que concordarlo con lo establecido en el artículo 277, inciso 1 del Código Civil, respecto a la causal y al ejercicio de la acción de anulabilidad del matrimonio de impúberes.

     Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal, la ley expresamente reserva su ejercicio a impúber, quien puede ejercitar la pretensión luego de llegar a la mayoría de edad; a sus ascendientes, si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio; y, a falta de estos, al consejo de familia. El fundamento de que se restrinja en este caso el derecho de accionar, es que el interés moral para accionar solo lo tienen los padres, los ascendientes o el consejo de familia (9) .

     Como todo matrimonio anulable, este puede ser convalidado, ya sea por acto confirmatorio, ya sea por caducidad de la acción (10) .

     a)     La convalidación en virtud de la cual no se puede accionar de invalidez cuando el impúber ha llegado a la pubertad se explica por sí sola; si los ascendientes o el consejo de familia no hicieron uso de la acción es porque consideraron conveniente el casamiento; y si el propio impúber no acciona es porque persiste en su propósito aun cuando deja de estar impedido (11) .

     b)     La convalidación confirmatoria que funciona cuando la mujer ha concebido obedece a dos razones: la necesidad de amparar al hijo; y el hecho de que la pubertad efectiva de los esposos deja sin efecto la presunción legal de su impubertad. Estas razones deben considerarse como concurrentes aun con preeminencia de la primera, pues la segunda no bastaría por sí sola para justificar la convalidación, desde que en la fijación de una edad de pubertad legal no entra solo la consideración de la aptitud fisiológica para engendrar sino otras relativas a la capacidad síquica y económica que no se demuestran con el mero hecho de la procreación (12) .

     c)     La convalidación también confirmatoria que establece el inciso 1 in fine del artículo 277 se funda en que la persistencia del propósito de casarse, cuando el impúber deja de serlo, justifica el matrimonio prematuro. El púber puede casarse con quien desee, y la ley prefiere que lo haga con la persona que llegó a ser su cónyuge, a fin de consolidar la unión contraída. El interés social en esta consolidación, explica la excepción que hace dicho inciso a la regla general de que solo se puede confirmar un acto jurídico antes de que sea anulado (13) .

     En este sentido, el impúber cuyo matrimonio fue invalidado por acción de un tercero (los ascendientes o el consejo de familia) no necesita volver a casarse con su ex cónyuge. Basta que ambos soliciten la confirmación de su matrimonio, ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos. Deben presentar, al efecto, los documentos que acrediten pubertad, y suscribir la solicitud con firmas legalizadas (según ha establecido la costumbre judicial para casos análogos). La confirmación tiene efecto retroactivo (14) .

      IV.     LA MINORÍA DE EDAD

      Según la Constitución Política de nuestro país, en su artículo 30 (15) , el Código Civil en su artículo 42 (16) y el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo I de su Título Preliminar (17) , la mayoría de edad en el Perú se adquiere a los dieciocho años de edad, así como la obtención regular, genérica y plena de la capacidad de ejercicio de derechos, deberes, obligaciones y facultades. Por lo tanto, de tales disposiciones se desprenden que el ejercicio de los derechos públicos y privados pueden ser llevados a cabo por un sujeto de derecho a partir de esa edad, salvo las excepciones establecidas en la ley. No olvidemos que la institución de la incapacidad está referida única y exclusivamente al ejercicio per se de derechos mas no al goce de este, ya que la capacidad de goce se adquiere por el simple hecho de ser sujeto de derecho.

     Espinoza Espinoza nos dice que cuando se hace referencia al menor como categoría abstracta, hay que considerar que este pasa por etapas progresivas de madurez que pueden dividirse en tres fases: la del niño de tierna edad (de 0 a 7 años), la de los grands enfants (de 7 a 14) y la de los sujetos aviados al cumplimiento de la mayoría (de 14 a 18 años) (18) .

     Nuestro Código de los Niños y Adolescentes nos da la diferencia legal que existe entre estos dos conceptos, entendiéndose por niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad, mientras que adolescente sería todo ser humano desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad, de conformidad con lo establecido en el ya citado artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

     En este sentido se entiende que un sujeto de derecho puede celebrar por sí mismo actos jurídicos válidamente a partir de los dieciocho a los de edad, salvo las precisiones establecidas en nuestro Código Civil en sus artículos 43 (19) y 44 (20) , respecto de los supuestos de incapacidad absoluta y relativa de ejercicio y demás leyes especiales, así como también, los supuestos especiales de adquisición de capacidad plena de ejercicio contempladas en el ya citado artículo 46. De la lectura de estos artículos, podemos determinar que aquellas personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad son sujetos de derecho relativamente incapaces de ejercicio, mientras que aquellas personas menores de dieciséis años, son absolutamente incapaces de ejercicio, salvo para aquellos actos jurídicos que puedan celebrar que se encuentran establecidos en la ley.

     Ahora bien, como ya lo hemos explicado, el artículo 46 del Código Civil contiene los supuestos especiales de adquisición de la capacidad plena de ejercicio dentro de los cuales se encuentra el matrimonio. En efecto, respecto del acto matrimonial, la primera parte del citado artículo, establece que: “ la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio (...). La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este”.

     Vale decir que el matrimonio civil se constituye en un supuesto especial que permite a una persona menor de edad adquirir capacidad plena de ejercicio, por la cual podrá llevar a cabo por sí misma sus derechos y celebrar actos jurídicos plenamente válidos.

     Cabe analizar la segunda parte del citado artículo 46 que establece lo siguiente: “Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:

      1.     Reconocer a sus hijos.

     2.     Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.

     3.      Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos”.

     Como puede desprenderse de la lectura de tales disposiciones, vemos que el nacimiento de un hijo determina para aquellas personas mayores de catorce años, una capacidad restringida de ejercicio para la celebración de ciertos actos jurídicos relacionados concretamente con la tutela y protección de los derechos de ese hijo. La relación que encontramos en el párrafo del artículo en cuestión es cerrada o númerus clausus. Por lo tanto, solo para los actos jurídicos que expresamente están establecidos en esta norma, los menores de catorce años ante el nacimiento del hijo tendrán capacidad de ejercicio, mientras que para otros actos jurídicos continuarán siendo incapaces de ejercicio.

      La protección que se brinda al menor de edad, tratándose del negocio matrimonial, incide en la prohibición de contraerlo o en singulares garantías que deben rodear dicho matrimonio. En lo que hace al menor, la más importante de tales garantías consiste en el consentimiento complementario que deben prestar los padres o, en su caso, los abuelos del pretendiente o, en defecto de tal asentimiento, la licencia del juez de menores (21) .

     Ahora bien, dada la definitiva trascendencia que tiene el matrimonio, es preciso que tratándose de menores esté protegido por la intervención de los padres o de otras personas o instituciones a quienes interese naturalmente la suerte de los desposados y a los cuales, por mandato de la ley, es preciso pedir que consientan en el enlace. El fundamento de este requisito, nos dice Héctor Cornejo Chávez, es doble: proteger al menor contra sus propios impulsos en uno de los actos más trascendentales de su vida; y hacer posible la vigilancia de la familia en orden a evitar un matrimonio desproporcionado (22) . No obstante, la posición adoptada por el legislador nacional es la de exigir este requisito con escasa severidad, esto es, aplicando a los infractores sanciones relativamente benignas, como las correspondientes a los matrimonios ilícitos pero válidos, en lugar de la invalidez del matrimonio o la desheredación de tales infractores. De tales sanciones hablaremos posteriormente.

      a)      El consentimiento para el matrimonio de menores

      Si el consentimiento para el matrimonio de menores tiene por objeto asegurar en lo posible la felicidad de estos, nada más natural que lo presten quienes mayor interés tienen en esa felicidad, es decir, los padres. Nuestro Código Civil así lo establece en el artículo 244, párrafo 1 (23) . Demás está decir que se considera unánimemente la igualdad del padre y la madre en este caso concreto.

     Cuestión aparte es la problemática del disentimiento de los padres. Nuestro ordenamiento jurídico ha optado en estos supuestos por favorecer el matrimonio del menor, de modo que en caso de disenso debe primar la opinión afirmativa y considerarse que está dado el consentimiento requerido por la ley. La fuerza de este criterio estriba en el hecho de que, producida la discrepancia, ya no es solo la opinión de un incapaz, el menor, la que se inclina por la convivencia del casamiento, sino además la de un mayor plenamente capaz y profundamente interesado en la felicidad del pretendiente: y ello constituye por lo menos tanta garantía como el consentimiento del propio interesado, cuando este es un mayor de edad (24) .

     Cuando no existe uno de los padres o, viviendo ambos, uno está imposibilitado de manifestar su voluntad, la doctrina y las leyes civiles defieren generalmente al otro padre la facultad de consentir. Nuestro código así lo determina en la segunda parte del artículo 244, de cuyo tenor se desprende que basta el consentimiento de uno de los padres cuando el otro faltare, fuere incapaz absoluto o estuviere destituido de la patria potestad (25) .

     A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento de los abuelos y las abuelas, reza el artículo 244, párrafo 3 de nuestro Código Civil (26) .

     Cuando solo existe un abuelo, su opinión, favorable o adversa al matrimonio del menor, es definitiva. Pero si existe, más de un abuelo, puede ocurrir que haya discrepancia de opiniones entre ellos.

     Nuestro Código Civil, en su artículo 244, párrafo 3, resuelve la cuestión, expresa o implícitamente, en la siguiente forma (27) :

     a)     Si son dos los ascendientes, la discordia equivale al consentimiento.

     b)     Si tales ascendientes son tres, decide el voto mayoritario.

     c)     Si son cuatro, la discordia de uno a tres se resuelve por mayoría; y la de dos a dos equivale al consentimiento.

     A falta de padres y de abuelos, se planteó la conveniencia de que el consentimiento sea dispuesto por el juez de menores en este caso. El nuevo código así lo preceptúa en el párrafo 4 del artículo 244: “ A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria”. La misma solución da el Código Civil al caso de los menores expósitos, abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial. Asimismo, el consentimiento para el matrimonio de un hijo adoptivo mientras es menor se atiene a las mismas reglas señaladas para los hijos consanguíneos.

     Ya sea que el consentimiento se considere como un atributo de la patria potestad o como una función protectora independiente, la situación del hijo extramatrimonial es especial. En el primer supuesto, porque la patria potestad no siempre es conferida a ambos padres; y en el segundo, porque no siempre los padres pueden ser dignos de asumir la función amparadora.

     El Código Civil, en su artículo 244, párrafo final, establece que los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquel los hubiese reconocido voluntariamente; y que la misma regla se aplica a la madre y a los abuelos de la línea materna. De ello se infiere además, que si tal hijo no ha sido reconocido voluntariamente por ninguno de sus padres, se hallen o no en la condición de expósitos, la licencia matrimonial podrá serle concedida por el juez de menores (o quien haga sus veces) (28) .

      b)      Recursos que la ley concede contra la negativa al consentimiento

     El Derecho confiere a distintas personas o instituciones la función de consentir en el matrimonio del menor, no reconoce igual valor a la posible opinión adversa de todas ellas, sino que distingue dos supuestos:

     a)     Cuando la desaprobación del matrimonio emana de los padres o abuelos el derecho considera que la opinión adversa es definitiva y no necesita siquiera ser motivada, porque supone en tales personas el mayor interés en la felicidad del menor, porque estima que las posibilidades de acierto son en dichas personas mucho mayores que en la autoridad judicial; porque la motivación de la negativa afectaría frecuentemente al honor o la susceptibilidad del posible consorte; porque tal motivación no siempre podría ser judicialmente probada, no obstante fundarse en una completa convicción moral; porque es preciso robustecer la autoridad de los ascendientes , tratándose de asuntos que atañen a la vida íntima del grupo familiar, y porque, en fin, la posibilidad de una opinión adversa equivocada no perjudica irreparablemente al menor, el cual solo quedaría obligado a esperar a su mayoridad, lo que es inclusive beneficioso para él y da ocasión a los padres o ascendientes para rectificarse, de conformidad con lo establecido por el artículo 245 del Código Civil (29) .

     b)     La actitud del legislador nacional es diferente cuando la desaprobación emana del juez, ya que, no teniendo este en la suerte del menor el mismo directo e íntimo interés que tienen los padres y los abuelos; constituyendo además regla general que las resoluciones deben ser motivadas; y teniéndose presente que la instancia plural es un principio de la Carta Fundamental, el artículo 246 del Código Civil exige que la resolución del juez de menores sea fundamentada y franquea contra ella el recurso de apelación en ambos afectos (30) .

      V.     LA ILICITUD DEL MATRIMONIO DE MENORES SIN EL CORRESPONDIENTE CONSENTIMIENTO

      Como se ha explicado, el matrimonio de menores sin el correspondiente consentimiento es ilícito pero válido. El matrimonio ilícito es aquel que contraído contra una prohibición expresa de la ley, no es, a pesar de ello, inválido, sino que el ordenamiento jurídico sanciona dicha celebración con una consecuencia jurídica adversa.

     En este sentido, puede ocurrir que, pese a las disposiciones legales pertinentes, el menor logre contraer matrimonio sin recabar el consentimiento requerido. Frente a este hecho, la ley considera que la invalidez del matrimonio constituiría una sanción excesiva de la falta cometida, pues el daño seguro que se causaría con la disolución del hogar formado superaría casi siempre al posible daño que se quiso evitar al menor. Además, es frecuentemente por intereses económicos que se induce a un menor a casarse contra la opinión de su familia, por lo que parece más adecuada la imposición de una sanción también económica (31) .

     En nuestro código funciona otra razón que impediría una sanción tan grave como la invalidación del matrimonio: la de que ella violentaría nuestras costumbres que, conformadas a las tradiciones del matrimonio religiosos, nunca vieron que por semejante causa hubiera de invalidarse el casamiento (32) .

     Nuestro Código Civil sanciona al menor que se casa sin consentimiento de quienes debían prestarlo privándolo de la posesión, administración y usufructo de sus bienes, así como de las facultades de gravamen y disposición de los mismos, hasta que alcance la mayoría de edad (33) .

     Si a raíz de dicha sanción el menor quedase reducido a un estado de necesidad, tanto más posible cuanto que el matrimonio contraído no es invalidado, habrá de imponerle mayores obligaciones pecuniarias, tendrá expedita la vía alimentaria en los términos que señala el propio Código Civil (34) .

     Relativamente benigna con el menor, la ley es, en cambio, severa con el funcionamiento que celebró el matrimonio, al cual le impone una multa no menor al monto de diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera incumbirle, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código Civil (35) .

     La infracción del requisito legal del consentimiento correspondiente en el matrimonio contraído por un menor de edad no afecta, entonces, la validez del casamiento y solo acarrea la sanción civil económica y moral que consagra el artículo 247 de nuestro Código Civil, esto es, la de que el menor no goza de la posesión, administración, usufructo ni de las facultades de graven y disposición de sus bienes hasta que salga a su mayoridad (36) .

     Héctor Cornejo Chávez nos explica que dentro de los matrimonios ilícitos pero válidos existe otro supuesto contemplado con el fin de brindar protección y tutela a los menores de edad. Este supuesto es el artículo 243 inciso 1, el cual establece que está prohibido el matrimonio del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo el caso de que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o por escritura pública; bajo sanción de perder la retribución que le corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo. La garantía que se encierra en este dispositivo, nos dice el referido autor, consiste en evitar que el guardador inescrupuloso oculte bajo el disfraz del matrimonio el malicioso manejo de los intereses del pupilo (37) .

      VI.     CONCLUSIÓN

      Como hemos visto, la falta de dispensa judicial y la ausencia del consentimiento en los casos de matrimonio de menores de edad son, pues, supuestos independientes. Puede ocurrir, por eso, que un varón o una mujer menor de 18 años se case con consentimiento de quienes deben prestarlo; y que, sin embargo, el matrimonio sea invalidado por no haberse obtenido la dispensa judicial del requisito de la pubertad.

     Nosotros somos de la opinión que esta leve sanción solo sería aplicable en aquellos supuestos en los cuales el matrimonio de menores de 18 años, pero mayores de 16, obtengan adicionalmente al consentimiento antes expuesto, la dispensa judicial de impubertad (o de adolescencia) por motivos justificados, de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 241 de nuestro Código Civil o en todo caso, cuando la mujer ha concebido, supuesto establecido en la segunda parte del inciso 1 del artículo 277 del Código Civil. Si estas condiciones no se dan, el matrimonio de los referidos contrayentes estaría viciado, principio de anulabilidad. En este sentido, es que se deben conjugar las normas que regulan los impedimentos matrimoniales, los de la invalidez del matrimonio y el matrimonio de menores.

     Ahora bien, no consideramos suficiente ni la sanción de ilicitud, como tampoco la de anulabilidad de matrimonio como consecuencias jurídicas aplicables a aquellos supuestos de matrimonio de personas menores de 16 años. Somos de la opinión que nuestro Código Civil adolece de un grave defecto al no contemplar con claridad y precisión cuál es la consecuencia jurídica para la celebración de este tipo de matrimonios. Nosotros no dudamos en considerar que la sanción adecuada sería la nulidad de matrimonio, en la medida en que ha sido celebrado por personas incapaces absolutos de ejercicio y que tampoco pueden acogerse a ningún supuesto especial de adquisición de capacidad plena y total de ejercicio establecidos en el ya citado artículo 46 de nuestro Código Civil. La razón es muy sencilla, si para otro tipo de actos jurídicos estos sujetos de derecho no tienen capacidad de celebrarlo por sí mismos, con mayor razón habría que observar dicha capacidad para la celebración de uno de los actos jurídicos más trascendentales en la vida de un ser humano, como es el matrimonio.

      NOTAS

     (1)      LUCAS, Heinrich; LUCAS, H., Dr; SCHNEEWEISS, Burkhard; BRUNKE, Wilfried P.; GUTIERREZ MANUEL, Margarita. “Enciclopedia Médica de la Salud: Conocimiento de la Medicina y Asesoramiento Medico para toda la Familia”. Editorial Blume. Barcelona, 2002. Pág. 47.

     (2)      CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano” . 10 ^ma Edición. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 1999. Pág. 127.

     (3)      Ibíd . Págs. 127-128.

     (4)      PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. “Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de Derecho de Familia” . 2 ^da Edición. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002. Pág.68.

     (5)      CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit. Págs. 128-129.

     (6)     Ibíd . Págs. 193-196.

     (7)      Ibíd . Pág. 195.

     (8)      VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El acto jurídico”. Sexta Edición. Editorial Gaceta Jurídica.SA. Lima 2005. Pág. 527.

     (9)      PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Ob. cit . Págs. 83-84.

     (10)      CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit. Pág.207.

     (11)      Ídem.

     (12)      Ibíd . Págs.207-208.

     (13)      Ibíd . Pág.208.

     (14)      Ibíd . Pág.207.

     (15)       Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 30 : “Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral”.

     (16)      Código Civil del Perú de 1984. Artículo 42 : “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.

     (17)       Código de los Niños y Adolescentes del Perú. Artículo I del Título Preliminar:  “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad”.

     (18)      ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. 5ta. Edición. Editorial Rodhas. Lima, 2006. Págs. 536-537.

     (19)       Código Civil del Perú de 1984. Artículo 43 :  “ Son absolutamente incapaces:

          1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

           2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

          3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”.

     (20)       Artículo 44.-  “Son relativamente incapaces:

          1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

          2. Los retardados mentales.

          3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

          4. Los pródigos.

          5. Los que incurren en mala gestión.

          6. Los ebrios habituales.

          7. Los toxicómanos.

          8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”.

     (21)      CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit. Pág. 146.

     (22)      Ibíd . Pág. 147.

     (23)      Ibíd . Pág. 148.

     (24)     Ibíd . Pág. 149.

     (25)      Ibíd. Pág. 150.

     (26)      Ídem.

     (27)      Ibíd . Pág. 151.

     (28)      Ibíd . Págs. 151-152.

     (29)      Ibíd . Pág. 153.

     (30)      Ídem.

     (31)      Ibíd . Págs. 153-154.

     (32)      Ibíd . Pág. 154.

     (33)      Ídem.

     (34)     Ídem.

     (35)      Ídem.

     (36)      Ídem.

      (37)      Ibíd. Págs. 154-155.