EL MINISTERIO PÚBLICO, EL DIVORCIO Y LOS PROCESOS CIVILES. A propósito de una reciente modificación del Código Procesal Civil

(

Aldo Zela Villegas (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. La intervención del Ministerio Público en los procesos civiles. III. El “procedimiento” de separación convencional y divorcio ulterior. IV. Respecto de la modificación del artículo 574 del Código Procesal Civil. V. Nuevas propuestas de modificación.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Civil: arts. 113, 481, 574, 580, 583.      •     Código Civil: arts. 49, 63, 67, 96, 220, 246, 275.      •     Constitución Política del Estado: art. 159.      •     Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 89.

      I.     INTRODUCCIÓN

      El Ministerio Público es, sin duda, una institución de suma importancia para la llamada administración de justicia, alcanzando, incluso, reconocimiento a nivel constitucional. Así, el artículo 159 de la Constitución señala textualmente:

          “Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público: Corresponde al Ministerio Público:

     1.      Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

     2.      Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia .

     3.      Representar en los procesos judiciales a la sociedad .

     4.     Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

     5.     Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

     6.      Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla .

     7.     Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”.

     Son dichas atribuciones las que han determinado la participación del Ministerio Público de distintas maneras y en diversos procesos no solo penales sino también civiles, constitucionales y contenciosos administrativos. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, la presencia del Ministerio Público se ha visto disminuida en los procesos distintos de los penales (más adelante veremos si ello se justifica).

     Es ello lo que ha sucedido en la reciente modificación del artículo 574 del Código Procesal Civil, cuya regulación actual señala:

           “Artículo 574.- Intervención del Ministerio Público:

          En los procesos [de separación convencional y divorcio ulterior] a que se refiere este subcapítulo, el Ministerio Público interviene como parte solo si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emite dictamen.

     Sin duda se trata de un importante cambio en cuanto a los procesos de divorcio por mutuo acuerdo se refiere. Así también, antes de entrar en el análisis concreto de dicha norma, consideramos pertinente hacer un breve recuento de la labor que el Ministerio Público desempeña en los procesos civiles que en este caso tiene una implicancia directa.

      II.     LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS CIVILES

      Como lo señala la propia Constitución, en su labor de promover la “defensa de la legalidad” y velar por la “recta administración de justicia”, el Ministerio Público puede participar en los procesos civiles básicamente de tres maneras:

     a)     como parte;

     b)     como tercero, en algunas de las modalidades reguladas en el Código Procesal Civil; o

     c)     como dictaminador.

     Dichos tipos de intervención han sido recogidos en el artículo 113 del Código Procesal Civil (1) . Ahora bien, ¿en qué casos opera cada una de esas intervenciones?

      1.     El Ministerio Público como parte

      Como puede parecer obvio, en su rol de “defensa de la legalidad”, el Ministerio Público está facultado para iniciar (como demandante) procesos civiles. Ello como vimos se ha reconocido expresamente a nivel constitucional cuando se reconoce al Ministerio Público “la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos”. Es así que las propias normas (materiales y procesales) regulan diversos supuestos en que la “acción” pueden ser ejercida por el Ministerio Público, así, por ejemplo, podemos mencionar los siguientes casos: a) declaración judicial de ausencia (artículo 49 del Código Civil); b) procedencia de declaración judicial de muerte presunta (artículo 63 del Código Civil); c) reconocimiento de existencia (artículo 67 del Código Civil); d) disolución de una asociación por atentar contra orden público (artículo 96 del Código Civil); e) la nulidad de actos jurídicos (artículo 220 del Código Civil); f) oposición a la celebración del matrimonio (artículo 246 del Código Civil); g) la nulidad del matrimonio (artículo 275 del Código Civil); h) interdicción por incapacidad (artículo 583); j) separación de cuerpos o divorcio por causal (artículo 481 del Código Procesal Civil), entre otros. Cabe mencionar que el Ministerio Público podrá iniciar cualquier otro tipo de proceso siempre que un interés público se vea involucrado; es decir, no necesitaría de una norma específica que lo autorice a ejerce una “acción” determinada.

     De este modo, podemos hacer las siguientes afirmaciones: (i) salvo que una norma lo prevea taxativamente, el Ministerio Público actúa casi siempre como parte demandante, mas no como demandada, y (ii) la actuación del Ministerio Público es supletoria de la “acción” de los particulares; pues en todos los casos señalado la demanda pudo haber sido intentada por un particular con interés. En este sentido, Carnelutti señalaba que: “Esta parte, que no es verdaderamente parte pero que, sin embargo, opera como la parte y, por tanto, puede definirse como parte artificial, es el Ministerio Público” (2) .

      2.     El Ministerio Público como dictaminador

      Por otro lado, el Ministerio Público emite un “dictamen” u opinión sobre el procesos en los casos señalados en el artículo 89 de la ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Supremo Nº 052) (3) . Cabe mencionar que dicho dictamen, conforme a la misma norma, no es en ningún caso vinculante, sino “meramente ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos que expresamente señala la ley”. En tal sentido (aunque la norma pareciera decir lo contrario), la regla general debería ser que la ausencia del dictamen del Ministerio Público en los casos en que esta esté regulada no acarreará la nulidad de la sentencia, salvo que una norma expresamente disponga dicha sanción(4) , lo que se condice absolutamente con el principio de legalidad de la nulidad procesal (5) .

     Por otro lado, yendo más allá de la normas, cabe preguntarse cómo es que se justifica esta labor especifica del Ministerio Público. Al respecto Montero Aroca señala que: “Si compleja es la actuación del Ministerio Fiscal como parte (…) más difícil de explicar es su intervención como dictaminador, informante o, en terminología legal, la necesidad de ser oído, dada la variedad de supuestos a los que se refiere (…). Posiblemente la explicación provenga de que estamos ante una situación intermedia; el interés público no llega al extremo de legitimar al fiscal, pero la existencia de aquel hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cuál es la opinión del Ministerio Fiscal en el caso concreto” (6) . Resulta, entonces, que no existe una razón clara y contundente para que en determinados casos el Ministerio Público deba emitir un dictamen (7) . No solo ello sino que, como vimos, si su ausencia no acarrea la nulidad de la sentencia y la misma no es vinculante, cabe preguntarse legítimamente si es que hay alguna utilidad práctica detrás de esta labor. Al menos hemos podido ubicar una sola, y es la que se encuentra regulada en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS), por la cual los vocales de las Cortes Superiores y la Corte Suprema pueden acoger los fundamentos del dictamen fiscal (8) .

      3.     El Ministerio Público como tercero legitimado

      Entendemos que el Ministerio Público por las mismas razones por las que puede interponer una demanda en determinados casos, está facultado para intervenir en las mismas materias como un tercero coadyuvante de alguna de las partes.

      4.     El rol del Ministerio Público en los procesos civiles

      Más allá del tema de si la participación del Ministerio Público en los procesos civiles ha sido positiva y pertinente, desde la perspectiva de la tutela jurisdiccional efectiva, debemos preguntarnos si ella resulta necesaria en todos los casos. Si es que partimos de la premisa que, en aras de tener procesos más céleres, necesitamos eliminar de ellos toda actividad innecesaria, habría que replantear en qué casos la intervención del Ministerio Público es realmente relevante y en qué casos no lo es.

     Ya autores extranjeros (opinando sobre casos similares en sus propios ordenamientos) han sido mucho más radicales respecto de este tema. Así, Franco Cipriani, refiriéndose a la legislación italiana señaló que: “El código (…) atribuye al M.P. una serie de poderes que se presentan cada día más faltos de toda justificación. (…) Estando así las cosas, parece que estamos asistiendo a la agonía del M.P. en el proceso civil: de ser un controlador de los jueces, se ha convertido en un magistrado que no juzga, una cariátide a la cual nadie atribuye más ninguna efectiva importancia. (…) Fuera de los casos en los que ejercita en el interés público la acción civil (…) el M.P. debería estar fuera del proceso civil, por la simple razón de que el interés público está más que tutelado por el juez” (9) .

     Por otro lado, Carnelutti también cuestionaba dicha participación señalando no solo que el Ministerio Público es una parte “artificial”, sino que “la parte, en verdad, si no es natural, no es parte, la parte artificial es una expresión a la cual no puede corresponder la realidad (…). El Ministerio Público es un juez disfrazado de parte” (10) .

     Dicha “agonía” ya se está dejando sentir no solo en los procesos civiles (a través de la modificación bajo comentario) sino también en otros ámbitos como el constitucional. Así, por ejemplo, el Código Procesal Constitucional eliminó la participación del Ministerio Público como dictaminador en los procesos constitucionales. Por supuesto, no se trata de menospreciar la importante labor del Ministerio Público, sino de redireccionarla a aquellas tareas en las que su presencia sea realmente relevante, como en los procesos penales (11) .

      III.     EL “PROCEDIMIENTO” DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

      Hasta hace pocas semanas, la separación convencional y divorcio ulterior se tramitaba como un proceso sumarísimo; es decir, se trataba de un proceso “ contencioso ”, en el que necesariamente tenía que demandarse al Ministerio Público. Con la modificación introducida, el nuevo procedimiento prescinde absolutamente de la participación de los fiscales como parte (e, incluso, como dictaminador), cuando no haya hijos sujetos a patria potestad. Con base a lo anteriormente señalado, tal radical cambio nos parece positivo. Si entendemos que el proceso contencioso está destinado, por naturaleza, a solucionar un conflicto de intereses, tendríamos que concluir que el proceso de divorcio por mutuo acuerdo no cumple con tal requisito.

     En efecto, el presupuesto de tal proceso es que, precisamente, ambos cónyuges estén conformes con poner fin al vínculo matrimonial que los une; no existe, por tanto, conflicto entre ellos. Así, lo que hacía el Código Procesal Civil es crear una ficción en donde se contrapone el interés de los cónyuges con el del Ministerio Público.

     Al margen de tal precisión, reiteramos que se debe reducir la participación del Ministerio Público a aquellos casos en que su presencia sea necesaria (lo que no ocurre en el caso del divorcio por mutuo acuerdo). Con la nueva modificación introducida no cabe duda que este proceso debería ser considerado, en el mejor de los casos, como “no contencioso”.

      IV.     RESPECTO DE LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 574 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

      El todavía vigente procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior (regulado esencialmente en los artículos 573 al 580 del Código Procesal Civil) es el siguiente:

     a)     Se presenta la demanda conteniendo el convenio de divorcio suscrito por los cónyuges.

     b)     El juez admite la demanda y notifica al Ministerio Público quien tiene la calidad de parte demandada (solo si es que hay hijos sujetos a patria potestad).

     c)     Se realiza una audiencia única en la cual los cónyuges se ratifican en lo expresado en su demanda de separación.

     d)     Transcurridos treinta (30) días naturales después de realizada la audiencia, el juzgador procede a emitir sentencia de separación convencional.

     e)     Dos meses después de notificada a las partes la separación convencional, y a pedido de parte, el juzgador procede a emitir una nueva sentencia por la cual declara el divorcio y ordena cursar partes a los Registros Civiles respectivos.

     Se estima que todo el procedimiento, desde la interposición de la demanda hasta la declaración del divorcio, puede llegar a durar, aproximadamente, un plazo de 8 meses, dependiendo, por obvias razones, de la carga procesal del juez a cargo del caso.

     Como hemos venido comentando, el legislador a través del nuevo artículo 574 del Código Procesal Civil elimina la participación del Ministerio Público como parte demandada  (cuando no haya hijos sujetos a patria potestad); sin embargo, lo curioso del caso es que, salvo dicha trascendental modificación, no se ha cambiado un ápice el procedimiento de separación convencional. Tal omisión no es poca cosa y generará algunas perplejidades procesales, como por ejemplo, que el nuevo procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo siga considerándose un proceso contencioso, pese a que no se demanda a nadie .

     Tratando de ser coherentes con el Código Procesal Civil y hasta que no haya alguna otra regulación sobre el tema, tendríamos que considerar que el nuevo trámite debería ser el siguiente: una vez presentada la demanda, el juez la calificará y, en lugar de proceder a emplazar al Ministerio Público, inmediatamente fijará fecha para la realización de la audiencia única, siguiendo su trámite “normal”.

      V.     NUEVAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN

      Si bien la modificación legislativa es positiva aún parece incompleta, y debería ser complementada por otras reformas en esta materia. Por ejemplo, existen actualmente en el Congreso tres Proyectos de Ley referidos a la separación convencional. Nos referimos a los Proyectos de Ley Nºs. 392-2006/CR, 922-2006/CR y 1000-2006/PE.

     El Proyecto de Ley Nº 392-2006/CR, denominado “Ley que desjudicializa el proceso de separación convencional”, propone que la separación convencional se pueda realizar ante la municipalidad en la que celebró el matrimonio “siempre que cumplan con las siguientes condiciones:

     a.     Que ambos cónyuges estén de acuerdo;

     b.     Que no tengan hijos, o que teniéndolos estos sean mayores de edad con capacidad absoluta; y,

     c.     Que carezcan de bienes en común o estén sujetos al régimen de separación de patrimonios”.

     Asimismo, bajo esta propuesta de regulación, el proceso judicial no se elimina sino que se hace alternativo al procedimiento “municipal” de divorcio.

     Por su parte, el Proyecto de Ley Nº 922-2006/CR, también propone la desjudialización del divorcio, pero a diferencia del anterior Proyecto de Ley, en la línea de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos (Ley Nº 26662), le otorga facultades en dicha materia a los notarios y no a las municipalidades. Así, el proyecto de ley bajo comentario plantea simplificar en gran medida el actual procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo. A grandes rasgos el procedimiento de divorcio que propone el proyecto es el siguiente:

     a)     Se presenta la solicitud de divorcio por mutuo acuerdo ante un juez competente o un notario público.

     b)     Dentro de un plazo de 10 días posteriores a la presentación de la solicitud cualquiera de los cónyuges puede revocar su decisión.

     c)     Vencido el plazo señalado el juez (o el notario) emite una resolución aprobando la separación convencional (en el caso del notario, se emite un acta de protocolización).

     d)     Al tercer día de notificada la aprobación señalada, el juez o el notario procede a disolver el vínculo matrimonial.

     De cumplirse cabalmente con los plazos establecidos en el proyecto comentado, el trámite de divorcio culminaría en el plazo de un mes. Asimismo, el proceso de divorcio por mutuo acuerdo, en este caso también se hace alternativo, y en tal sentido, se propone derogar las normas procesales que la regulan y crear un proceso “no contencioso” en dicha materia.

     Finalmente, el Proyecto de Ley Nº 1000-2006/PE, propuesto por el propio Poder Ejecutivo, propone también un procedimiento municipal de divorcio alternativo al judicial, pero sin proponer modificar el Código Procesal Civil actualmente vigente.

      NOTAS

     (1)      Artículo 113 del Código Procesal Civil.- Atribuciones.- “El Ministerio Público ejerce las siguientes atribuciones:

          1. Como parte;

          2. Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite; y

          3. Como dictaminador”.

     (2)     CARNELUTTI, Francesco. “Derecho y proceso”. EJEA. Buenos Aires, 1971. Pág. 119.

     (3)      Artículo 89 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.- Atribuciones del fiscal superior en lo civil

          "Son atribuciones del fiscal superior en lo civil:

           A. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia:

          1. En los juicios y procedimientos a que se refiere el artículo 85 de la presente ley.

          2. En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.

          3. En los procedimientos que tengan por objeto velar por la moral pública y las buenas costumbres.

          4. En los procedimientos para resolver los conflictos de autoridad y las contiendas de competencia.

          5. En los que sigan terceros contra los fundadores de una sociedad anónima de constitución por suscripción pública, en los casos de responsabilidad solidaria que establece la ley de la materia.

          6. En los casos de rehabilitación del quebrado.

          7. En las tercerías contra el embargo trabado en bienes del procesado penalmente o del tercero civilmente responsable, así como en la quiebra de cualquiera de ellos. En estos casos podrá solicitar la información que convenga al fiscal superior en lo penal que conoció del embargo o su sustitución.

          8. Derogado.

          9. En los procedimientos contencioso-administrativos.

          10. En los demás que le señala la ley.

          B. El dictamen será meramente ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos que expresamente señala la ley”.

     (4)     Como por ejemplo, se regula en al artículo 14 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) que textualmente dice: Artículo 14.- Intervención del Ministerio Público: “(…) El dictamen del Ministerio Público es obligatorio, bajo sanción de nulidad (…)”.

     (5)     Artículo 171 del Código Procesal Civil.- Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad.- “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley (…)”.

     (6)     MONTERO AROCA, Juan. “El nuevo proceso civil”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 120.

     (7)     Como detallaremos más adelante, mediante el Proyecto de Ley Nº 10842-2003/MP, el Ministerio Público trata de reivindicar su labor de dictaminador en los procesos constitucionales. Sin embargo, en el generoso documento, además de aludirse a principios sumamente amplios, no hay siquiera un intento de justificar por qué en algunos casos en concreto es importante (o siquiera útil) la emisión de un dictamen fiscal.

     (8)     Artículo 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- “(…) Si el fallo se dicta de conformidad con el dictamen fiscal en el caso que proceda, los fundamentos del mismo se consideran como su motivación; si se resuelve con lo expuesto por el fiscal, es indispensable consignar la fundamentación pertinente (…)”.

     (9)     CIPRIANI, Franco. “La agonía del Ministerio Público en el proceso civil”. En: Batallas por la justicia civil . Cultural Cuzco. Lima, 2003. Págs. 298-299.

     (10)     CARNELUTTI, Francesco. Op. cit. Pág. 119.

      (11)     Sin embargo, al parecer, el mismo Ministerio Público no comparte la misma idea. Por ejemplo, mediante el Proyecto de Ley Nº 10842-2003/MP, la entonces fiscal de la Nación propone que se otorgue nuevamente al Ministerio Público la facultad de dictaminar en los procesos constitucionales, considerando poco menos que injusta la “exclusión” de su intervención. La única fundamentación de tal propuesta legislativa es que “como institución que garantiza la tutela efectiva de los derechos fundamentales y la plena vigencia de la legalidad como medio para el cumplimiento de valores superiores, no puede ni debe excluirse la intervención del Ministerio Público en los procesos judiciales relativos a las garantías constitucionales”. Como puede parece obvio, tal argumentación no llega a convencer, pues no está en discusión que una de las funciones del Ministerio Público es defender la legalidad, sino que dicha función sea efectiva y deba ejercerse a través de un dictamen. Asimismo, no puede creerse que la “la legalidad” va a ser dejada del lado en los procesos constitucionales (o en los procesos civiles) por que el Ministerio Público no ha dictaminado, pues también los jueces (o, mejor dicho, principalmente los jueces) tienen esa misma misión.