La empresa XYZ S.A. y la empresa PER S.R.L. han celebrado un contrato en donde establecen detalladamente en un anexo el sometimiento al arbitraje y las reglas correspondientes. Sin embargo, no establecen nada con relación a cómo se van a distribuir los gastos del arbitraje. Culminado el proceso, una de las partes presenta al Tribunal Arbitral un documento privado donde se establece que los gastos serán de ambas partes por igual, sin embargo, PER S.R.L. señala que si bien es verdadero dicho documento, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, si en el convenio no hay pacto alguno sobre gastos, los árbitros se pronunciarán sobre ellos de forma discrecional, por lo que lo establecido en dicho documento no los vincula. ¿Es correcta dicha afirmación?

      Respuesta:

      El convenio arbitral es un acto negocial que se funda en la autonomía privada de los intervinientes y tiene como finalidad la resolución procesal de una controversia. No hay duda pues de la naturaleza negocial del convenio y como consecuencia de ello, de todas las características que le son propias. Como características generales el convenio arbitral deberá cumplir con los presupuestos (por ejemplo capacidad) y requisitos (por ejemplo ausencia de vicios, fin y objeto lícito) de todo negocio jurídico. Además, existen requisitos especiales como la expresión de la inequívoca voluntad de someterse al arbitraje y la expresión de la controversia a dilucidar, estos pues constituyen el contenido mínimo del convenio arbitral. Al lado de este existe un contenido facultativo, referido a la designación de los árbitros y la determinación de las reglas del procedimiento. Aquí es donde entra a tallar desde la regulación de los plazos, formas de impugnación hasta honorarios de los árbitros y en general los gastos del arbitraje, entre otras cuestiones que se encuentran en la esfera de libertad de los intervinientes.

     Ahora bien, si tenemos en cuenta que el convenio arbitral es un acto negocial, los principios que rigen a todo negocio jurídico también le son aplicables como la libertad de forma, principio que incluso es reconocido en la LGA. Así, si bien en principio de acuerdo con el artículo 10 de la LGA se establece la forma escrita bajo sanción de nulidad, seguidamente se regula un amplio margen para interpretar la existencia del convenio arbitral: “Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando está contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Se entiende además que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver el conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento (...)”. Es decir, si para la concreción de un contenido mínimo del convenio arbitral no es necesaria la presencia del convenio en forma de un pacto en el contrato o como un acuerdo expreso independiente, mucho menos lo debe ser para la regulación de los otros elementos facultativos del convenio arbitral, como la determinación de los gastos del arbitraje. Así, el contenido del convenio es integrado también por cartas, informes, reglamentos institucionales y el acta de instalación, siempre que en dichos documentos se establezca de forma inequívoca la intención de someterse a arbitraje. En el caso que nos ocupa, incluso lo más recurrente es que se regule en documentos externos al formalmente llamado “convenio arbitral”: “En base a la ausencia de formalismo que preside la redacción del convenio arbitral, lo normal será que tanto la designación de los árbitros como la determinación de las reglas de procedimiento no sean aludidas en este y que, incluso, esa determinación quede supeditada al tipo de arbitraje que se utiliza. Esto es, si se está ante un arbitraje ad hoc, lo normal será que sean las propias partes quienes, inicialmente en el propio convenio arbitral o después, determinen ambos extremos mediante acuerdos complementarios. En cambio, si el arbitraje es institucional, ambos extremos (...), no se incluirán normalmente en la designación del convenio arbitral, quedando, en cambio, su fijación a lo que se establezca sobre ellos en los reglamentos de arbitraje de esas instituciones” (MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. “Introducción al convenio arbitral”. En: Actualidad Jurídica . Nº 142. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre de 2005). Consideramos, que así como el reglamento institucional, los documentos privados cumplen una función integradora al convenio arbitral.

     En dicho contexto, y máxime si no existe contradicción alguna entre el convenio y el documento privado (que lo complementa), es inadecuada la pretensión de uno de los contratantes de que los árbitros no tengan en cuenta lo que se acordó fuera del convenio formalmente considerado, por el contrario, debe entenderse que los gastos del arbitraje se cubren por partes iguales tal como se estableció en mencionado documento privado. En contra de ello no puede alegarse lo establecido en el artículo 52 de la LGA, que establece que los árbitros se pronunciarán sobre los gastos del arbitraje “teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio”, dado que justamente “de ser el caso” implica que los árbitros también deberán tener en cuenta los otros elementos que integran dicho convenio arbitral. No puede haber pues (a menos que las partes no hayan establecido nada en ninguna parte) una libertad absoluta para determinar los gastos del arbitraje por parte de los árbitros, cuando la autonomía privada de los intervinientes la ha determinado de forma inequívoca.

      Base legal
      •     Ley General de Arbitraje: artículo 10, 52.