UNA PERSONA QUE NO ES FUNCIONARIO PÚBLICO ¿PUEDE SER PARTÍCIPE DEL DELITO DE PECULADO?
Consulta:
Roberto Gutiérrez, funcionario público, se ha apropiado de caudales del Estado. Para lograr su cometido se ha valido de la ayuda de Óscar Bedoya, primo suyo. Luego de haber sido denunciados, se les ha abierto proceso por el delito de peculado, en el que Óscar está siendo procesado como partícipe. Sin embargo, su abogado le ha manifestado que no puede ser considerado partícipe de este delito porque no tiene la condición que exige el tipo penal: ser funcionario o servidor público. Bedoya nos pregunta si dicho razonamiento es correcto.
Respuesta:
El delito de peculado, regulado por el artículo 387 del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público que realiza una apropiación o utilización de caudales para sí mismo o para otra persona cuya custodia, percepción o administración le estuvieran confiados.
Este delito es de autoría especial, debido a que el sujeto activo debe tener la condición de funcionario o servidor público (
intraneus
), conforme a lo previsto en el artículo 425 del Código Penal. El agraviado es el Estado o una entidad dependiente de este
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. En atención a que el bien jurídico tutelado es la Administración Pública, se entiende que su correcto funcionamiento requiere un adecuado gobierno de los fondos públicos reservados al cumplimiento de los servicios o prestaciones estatales.
La referencia al peculado como un delito especial trae a colación la presencia de un especial deber de los funcionarios y servidores públicos en relación con la Administración Pública. Habida cuenta de que son ellos los que materializan las diversas actividades estatales, tienen un preponderante rol de vigilar la existencia o administración de los recursos públicos. Sin embargo, ello no descarta que los particulares (
extraneus
) puedan también dañar o poner en peligro al bien jurídico tutelado (Administración Pública). Siendo relevante tanto la lesión como la puesta en peligro de un bien jurídico-penal (artículo IV T.P del Código Penal) es posible que un
extraneus
sea responsable por dirigir su conducta a la comisión de un hecho punible aún cuando no tenga la específica condición exigida por el tipo penal al autor
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.
Si bien ello no significa hacer responder al
extraneus
como autor del hecho típico, pues se infringiría el principio de legalidad (artículo II T.P del Código Penal) su conducta puede enmarcarse en el ámbito de la participación delictiva (artículo 25), comprendiéndolo ya sea como instigador, cómplice primario o cómplice secundario, según fuera el caso. Esto último no implica la vulneración del mencionado principio de legalidad porque, a pesar de que el tipo penal impide que un
extraneus
pueda ser considerado como autor de un delito especial, no realiza ninguna restricción para considerarlo como partícipe.
Es importante tener en cuenta que no obstante en nuestra legislación penal se prevé que tanto el instigador como el cómplice reciban la misma pena que el autor, ello no significa que sean considerados como autores sino que únicamente se ha equiparado la sanción lo que, ciertamente, constituye una contradicción al principio de proporcionalidad de las penas (artículo VIII T.P del Código Penal).
Base legal
• Código Penal: arts. II, IV VIII, 25, 387, 425.