EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL (

Mery E. Robles Briceño (*))

SUMARIO: I. Generalidades. II. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. III. El principio de proporcionalidad en el proceso penal. IV. Los derechos fundamentales en el proceso penal y el rol del principio de proporcionalidad. V. Otras medidas restrictivas establecidas en el CPP 2004 y la observancia del principio de proporcionalidad.

MARCO NORMATIVO:       •      Constitución: art. 1.      •     Código Procesal Penal 1991: art. 135.      •      Código Procesal Penal 2004: arts. II T.P, 167, 253.1, 253.2, 259, 260, 267, 268, 269, 270, 280, 286, 266, 287, 288.

      I.     GENERALIDADES

      El principio de proporcionalidad, a diferencia de lo que a primera vista puede pensarse, no es un principio que tenga su carta de naturaleza en la órbita del Derecho Penal.

     Quizá allí ostente su más clara expresión e importancia, pero lo cierto es que su esencia se extiende a todas las disciplinas del ordenamiento jurídico (1) . Sin embargo, para algunos autores su ámbito de aplicación se reduce al Derecho Público, en donde aparece como un límite material al poder de policía rigiendo la aplicación de las medidas restrictivas de libertad.

      La importancia y el auge en los últimos tiempos del principio de proporcionalidad en la práctica judicial y constitucional como su correlato en la ciencia jurídica, y en especial en la penal, ha sido calificado como extraordinario. Tal es así, que se ha afirmado que ningún principio constitucional de los que afectan al sistema penal ha sufrido un auge tan extraordinario en los últimos años, como el principio de proporcionalidad.

     Por otro lado, los derechos fundamentales hoy en día presentan una doble dimensión subjetiva y objetiva, convirtiéndose así en un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva del estado y sus instituciones (2) .

     Dicha dimensión subjetiva y objetiva, implica que los derechos fundamentales actúan como garantías de libertad individual [dimensión subjetiva] además de haber asumido una dimensión institucional, a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados [dimensión objetiva] (3) .

     Es en este sentido, que en el presente trabajo describimos la importancia y la implicancia que tiene y debe tener el principio de proporcionalidad como garantía al respeto irrestricto de los derechos fundamentales en el Derecho Penal, sobre todo en el proceso penal y los límites que debe tener el juzgador al momento de emitir cualquier decisión dentro de este último; incidiendo en su aplicación y regulación dentro del Código Procesal Penal del 2004, a entrar en vigencia paulatina en los próximos años (4) .

      II.     EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL

      Para poder referirnos al principio de proporcionalidad en el proceso penal, es necesario brevemente referirnos a este principio dentro del contexto general del Derecho Penal. Entendido así, la proporcionalidad implica un equilibrio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de manera más amplia entre ilícito y sanción, la cual se asienta –al menos en el sistema romano germánico– en una ponderación o medida fijada por el legislador en una ley [proporcionalidad abstracta] y en la valoración que el juez realiza en el caso concreto [proporcionalidad concreta].

      Desde el punto de vista jurídico, y en una formulación positiva, el principio de proporcionalidad puede ser entendido como la correspondencia valorativa entre un hecho y su consecuencia jurídica. Desde la perspectiva del Derecho Penal, la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción que se asocia.

      En sentido negativo, el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones penales y la imposición de penas que carezcan de toda relación valorativa con el hecho delictivo, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto (5) .

      Sin embargo, debemos advertir que el principio de proporcionalidad está muy lejos de ser una reminiscencia del talión (6) , a manera de devolución del mal equivalente o idéntico en sentido físico [muerte con muerte, lesión con lesión], por el contrario, implica una valoración o proporción ideal entre el daño y los bienes jurídicos que la pena priva.

     Si la proporcionalidad supone la comparación de dos o más entidades, dicha similitud no implica una relación matemática entre ambas, sino la realización de una operación comprensiva de naturaleza axiológica sumamente compleja y en la que intervienen una serie de valores que deben ser ponderados entre sí para establecer una medida objetiva entre el ilícito y su sanción.

     Queda claro que el principio de proporcionalidad al menos en el Derecho Penal, en cuanto sanción se refiere, actúa como una ponderación que el juez debe observar al momento de aplicar una sanción penal, con lo cual se limitaría las posibles arbitrariedades en las que pudiese incurrir el juzgador al momento de emitir su sentencia.

      III.     EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL PROCESO PENAL

      Usualmente se relaciona a la aplicación del principio de proporcionalidad con la aplicación de las medidas coercitivas que el juez dicta (7) . Dicha afirmación es totalmente cierta, sin embargo, el principio de proporcionalidad no solo está limitado en el proceso penal a su observancia y aplicación en cuanto a medidas de coerción se refiera, sino que dicho principio abarca todo el conjunto de situaciones en las que se requiera garantizar los derechos fundamentales en el desarrollo del proceso penal (8) .

     Así, hablamos de criterios de proporcionalidad por parte del juzgador en cuanto admisión y valoración de medios probatorios se refiera, al momento de emitir la sentencia, algún auto o resolución necesarios en el proceso penal, pero sin que se afecte derecho o garantía alguna de las partes por citar solo algunas de las situaciones en las que operaría el principio de proporcionalidad.

     Tal como hacíamos mención al referirnos al principio de proporcionalidad dentro del Derecho Penal, en cuanto a la relación delito-sanción, este principio actúa equilibrando el ilícito cometido y la sanción a imponer. Para ello, el juzgador debe haber hecho una ponderación de los hechos. En ese mismo sentido, opera dentro del desarrollo del proceso penal, dado que no solo tendrá en cuenta el ilícito cometido para luego imponer una sanción, sino que, durante todo el ínterin del proceso, las resoluciones que vaya dictando el juzgador, tienen que tener las limitaciones correspondientes para evitar la vulneración de derechos fundamentales de las partes.

     Sin embargo, a diferencia de lo que sería la proporcionalidad de las penas, regulado por el título preliminar de nuestro Código sustantivo, la proporcionalidad dentro del proceso penal, tiene que ser observada con mayor cuidado por el juzgador. Esto debido a que, como todo Estado de Derecho, los derechos y garantías fundamentales deben resguardarse y respetarse como verdaderas garantías de un debido proceso.

     Siendo ello así, el juzgador tendrá que realizar una interpretación correcta de las normas, las mismas que deben ser aplicadas siguiendo una ponderación justificada y salvaguardando los derechos de las partes en el proceso (9) , dado que de la correcta aplicación de las normas y de las medidas que dicte, traerá como correlato una correcta imposición de la sanción penal.

     Para lograr esta ponderación a través del principio de proporcionalidad sin vulnerarlo, debe observar plenamente la legalidad y la legitimidad en tanto que es la finalidad que persigue, pero ello no bastará sino que además se debe regir por principios intrínsecos (10) como son: la idoneidad (11) , necesidad (12) y proporcionalidad en sentido estricto (13) (14) .

     El principio de idoneidad, siguiendo al profesor Bernal Pulido (15) , es conocido también como con el nombre de subprincipio de adecuación, implica que sobre la base de este criterio, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Así–nos dice el mencionado autor–, partiendo de este subprincipio, se imponen dos exigencias a toda medida de intervención en los derechos fundamentales: en primer lugar, que tenga un fin constitucionalmente legítimo y, en segundo término, que sea idónea para favorecer su obtención. En dicho sentido, se tiene que verificar si el fin que el parlamento pretende favorecer, puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional y por el otro, buscar los aspectos más cuerdos e idóneos para poder obtener de manera favorable criterios que mantengan la ponderación correcta de los derechos fundamentales.

     Por su parte el [sub]principio de necesidad permite que toda medida de intervención en los derechos fundamentales deba ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto (16) . Este subprincipio implica la comparación entre la medida adoptada por el legislador y otros medios alternativos. En dicha comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: una, en determinar si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta última. Y la otra, radica en determinar si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algún medio alternativo que llene estas dos exigencias, la medida legislativa debe ser declarada inconstitucional (17) .

     En cuanto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Esto significa que, las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata de una comparación entre la importancia de la realización del fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación de procedencia entre aquel derecho y este fin. El derecho fundamental tiene mayor validez respecto de la norma legal. Dicho en otros términos, el principio de proporcionalidad en sentido estricto consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar (18) .

     Por todo, dichos requisitos le darán total validez al principio de proporcionalidad en tanto se cumplan con los tres, dado que los mismos son concurrentes, de inobservarse dichos requisitos, los tres en su conjunto o alguno de ellos, estaríamos ante una medida por parte del juzgador totalmente desproporcionada y vulneradora de los derechos fundamentales, aún cuando la ley le haya plasmado al juzgador que debe actuar conforme a ella, pues como ya dijimos en la proporcionalidad se exige que los derechos fundamentales primen sobre las normas legales cuando estas últimas vulneren a los primeros.

      IV.     LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL Y EL ROL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

      Es sabido por todos que en un Estado de Derecho como el nuestro, los derechos fundamentales deben ser observados de manera obligatoria y aplicados de una manera correcta dentro del proceso penal, en este caso, al momento de emitir una sentencia por parte del juzgador. Dicha situación, en un Estado de Derecho como el nuestro, no puede dejar de observar el respeto irrestricto de los derechos fundamentales.

     No obstante lo afirmado, hoy en día los derechos fundamentales en tanto concepción tradicional, han evolucionado; así, ya no se habla de aquella concepción clásica de que los derechos fundamentales son simples límites al ejercicio del poder público, es decir, garantías negativas para tutelar los intereses individuales; sino que ahora hablamos además de un conjunto de valores y fines directivos de la acción positiva del Estado y sus instituciones (19) .

     Dicha formulación concreta de estos derechos enraíza con el devenir histórico-político de la sociedad, y queda sometida a su evolución, la persistencia en su estudio se ha visto y se ve continuamente incrementada con la aparición de nuevas realidades susceptibles de afectar muy directamente a aquellos (tanto en lo que se refiere a su protección y garantía como en su definición y configuración jurídicas) (20) .

     Ahora bien, la reglamentación de los derechos fundamentales plantea el problema inherente a todo régimen democrático de las relaciones entre el ciudadano y el Estado; es decir, el eterno conflicto entre libertad y autoridad. Tal antinomia –señala Hernández Valle– es irreductible y la reglamentación constituye justamente el enlace jurídico entre ambos términos antitéticos (21) .

     Lo dicho no es otra cosa que los límites o restricciones que tienen los derechos fundamentales dentro de la sociedad. Así, Rober Alexy nos dice que afirman que los derechos están sujetos a restricciones y pueden ser delimitados o limitados parece ser un conocimiento evidente y hasta trivial que en la Ley Fundamental se manifiesta con toda claridad. Hasta allí–continúa diciendo–, el concepto de restricción de un derecho fundamental no parece presentar problemas; estos resultan exclusivamente de la determinación del contenido y alcance permitidos de las restricciones como así también de la distinción entre restricción, por una parte, y cosas tales como regulaciones, configuraciones y concreciones, por otra (22) .

     Sin embargo, el concepto de restricción de un derecho sugiere la suposición de que existen dos cosas: el derecho y sus restricciones, entre las cuales se da una relación de tipo especial, es decir, la de restricción (23) . Si la relación entre derecho y restricción ha de ser definida de esta manera, entonces existen, primero, el derecho en sí, que no está restringido, y, segundo, lo que queda del derecho cuando se le añaden las restricciones, es decir, el derecho restringido.

     Resumiendo, las restricciones son permisibles siempre y cuando hay previamente un derecho, pues, obviamente sin derecho no podría haber restricción y no habría que restringir si es que no existiera un derecho en sí. Y, es allí donde operará el principio de proporcionalidad como una garantía a que las restricciones a ese derecho no serán excesivas ni mucho menos arbitrarias, ya que si bien se permite la restricción de un derecho, ello no implica una vulneración del mismo.

     Por ello, y dentro del plano estrictamente del proceso penal, estos van a tener que limitarse pero no por ello deben entenderse que se está vulnerado los derechos fundamentales, y para evitar dicha vulneración, es donde interviene el principio de proporcionalidad como garantía del respeto irrestricto de los derechos de las personas.

     Y es que el principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes (24) .

     De este modo pues, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales reguladas en la Constitución, para tal situación y como lo mencionamos líneas anteriores, se debe comprender el sentido de los derechos fundamentales tanto en su concepción subjetiva como objetiva, a partir de lo cual se le permitirá al legislador y posteriormente al juzgador tener un mejor panorama de los límites que pueden darse con relación a los derechos fundamentales del individuo.

     Pero el legislador, además de observar el sentido de los derechos fundamentales que luego los regula en la Constitución, de manera que el juzgador al momento de aplicar la ley no contravenga la carta magna y por ende los derechos constitucionalmente reconocidos, tiene que ser cauteloso al legislar sobre leyes ordinarias, pues de nada serviría que regule los límites que se le puede dar a los derechos fundamentales si las leyes ordinarias que emite contravienen la Constitución y además de ello se inobserva, en el caso de la proporcionalidad, los requisitos que le atañen a este y que son la garantía de la no vulneración de manera arbitraria de los derechos individuales.

     Dichas situaciones se pueden dar en el caso del proceso penal cuando se regulan las medidas de coerción procesal (25) . Así por ejemplo y llevándolo a lo que es la dación del Código procesal penal del 2004 (en adelante CPP 2004), el artículo 253, referido a los preceptos generales de las medidas de coerción procesal, señala que: inciso 1.- los derechos fundamentales reconocidos por la constitución y los tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella.

     Seguidamente en el inciso 2, señala: la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad(26) y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.

      Como puede apreciarse, el mismo legislador ha considerado en el caso de las medidas de coerción que el juez puede adoptar en el CPP 2004, el criterio de la legalidad y sobre todo de la proporcionalidad, pautando con ello el criterio que debe seguir el juzgador para evitar que se dicten medidas desproporcionadas no acorde con el ilícito cometido. Pero no solo ello, sino que también ha incluido el legislador del CPP 2004, al referirse a la limitación de derechos, en el artículo II del Título Preliminar, establece que: “Las medidas que limitan derechos (…) se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. [Las  negritas son nuestras].

      Es menester indicar también, que existen casos que regula el CPP 2004, como la detención policial (artículo 259), en cuya situación, es necesario hacer mención a que la observancia y aplicación del principio de proporcionalidad no solo está restringido al juzgador, si bien es el que está obligado a observarlo, sino también debe ser observado por los demás funcionarios que tengan intervención en los procesos penales o en cualquier situación que importe la comisión de un ilícito y por qué no decirlo de la restricción de derechos fundamentales, como la privación de la libertad. Así, en el caso de la detención policial, los efectivos policiales solo están facultados a privar de la libertad a un individuo cuando se está en flagrancia. Consideramos que este requisito ya es una forma de observar el principio de proporcionalidad, aún cuando por mandato constitucional se entienda que solo en casos de flagrancia se puede privar de la libertad sin orden judicial alguna. Y sustentamos lo dicho en una situación concreta, el derecho a la libertad es inviolable salvo los casos establecidos por ley y por mandato judicial expreso. Siendo así, la flagrancia estaría acorde con el principio de proporcionalidad, incluso cumple con los requisitos propios del principio en mención (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), dado que es justamente la situación en concreto la que lleva al efectivo policial a privar de la libertad al individuo; en dicho caso, dicho efectivo policial ha hecho una ponderación del caso y por ende ha procedido a detener al sujeto o sujetos sin previa orden judicial.

     La proporcionalidad justamente es eso, ponderar, analizar el caso en concreto, evaluar los hechos y contrastarlos con la ley procesal pertinente, cuidando en todo momento el respeto irrestricto de la dignidad del ser humano, y los demás derechos y garantías fundamentales y procesales respectivamente.

     Debemos señalar que en el caso de la detención policial que regula el artículo 259 del CPP 2004, el inciso 3 del citado artículo dice: si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no menor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva de su libertad.

      Lo descrito es una clara muestra de la intervención y el papel que cumple el principio de proporcionalidad en el proceso penal, incluso a nivel preliminar como es en el presente caso. Dado que sería desproporcionado y arbitrario, si es que nos ponemos en el siguiente supuesto: que el sujeto intervenido y detenido por una falta o que el hecho constituya delito pero con una sanción que no supere los dos años (entendiéndose que en ambos casos se está en flagrancia), se le detenga por un tiempo mayor al que le podría corresponder e incluso se le dé el mismo trato que como si se tratase de un delito más grave.

     En el presente caso, si bien el legislador considera que después de los interrogatorios y demás actos de investigación urgentes, podrá dictarse una medida menos restrictiva o su libertad, consideramos que lo más proporcional sería optar por lo último, esto es, por la libertad del individuo debido a la poca gravedad del hecho, entendiéndose claro está, que las investigaciones y demás recaudos deberán continuar, para tener un mejor panorama de las hechos sucedidos.

     Una situación especial que merece mencionar y determinar si hay intervención del principio de proporcionalidad, en el nuevo CPP 2004, tiene que ver con el denominado “arresto ciudadano”, señalado en el artículo 260, dado que permite al ciudadano común y corriente proceder al arresto cuando haya una flagrancia delictiva (inciso 1). Y es que en este caso, es difícil poder establecer si hay una correcta apreciación del principio de proporcionalidad, mucho menos su aplicación, ya que quien está restringiendo un derecho, en este caso la libertad ambulatoria, es un integrante de la sociedad que no es funcionario relacionado con el proceso penal, como puede ser el representante del Ministerio Público, el juzgador o efectivos policiales.

     En dicho caso, consideramos que aunque es difícil que el ciudadano observe los requisitos del principio de proporcionalidad, mucho menos que examine si su accionar no está siendo arbitrario y desproporcionado, sí podemos afirmar que el legislador mantiene el criterio de la proporcionalidad, dado que considera que si bien hay casos en los que existe flagrancia y la privación de la libertad no está a cargo de efectivos policiales quizá por la distancia u otras razones propias de nuestra realidad, este (legislador) exige que a la persona detenida se lo ponga inmediatamente a disposición de la delegación policial o el policía más cercano (inciso 2), con el único afán –creemos nosotros– de salvaguardar los derechos que podrían verse vulnerados o afectados si están en custodia de la ciudadanía, en base a las reacciones propias de estos que solemos ver casi a diario.

      V.     OTRAS MEDIDAS RESTRICTIVAS ESTABLECIDAS EN EL CPP 2004 Y LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

     1.     La prisión preventiva

      El principio de proporcionalidad, dentro del proceso penal y en especial en lo concerniente a la prisión preventiva, opera como un límite a la detención preventiva. En tal sentido, el principio de proporcionalidad opera como un correctivo de justicia material frente a la detención preventiva que formalmente aparecería como procedente, pero con respecto a la cual no podría exigírsele al imputado que se sometiera a la misma (27) .

     De acuerdo con el artículo 268 del CPP 2004, la prisión preventiva podrá ser dictada por el juez, a petición del Ministerio Público, cuando concurran los siguientes presupuestos: “(…) existencia de fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito; la sanción a imponerse supere los cuatro años de pena privativa de la libertad; que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias trate de eludir a la justicia (…)”.

     Lo expuesto son los parámetros concurrentes que deben darse para poder dictar una detención preventiva. Y es aquí donde se aprecia con mayor detalle la intervención del principio de proporcionalidad como garantía dentro del proceso penal al respeto irrestricto de los derechos fundamentales. Y es que, lo dicho no es otra cosa que simplificar sobre todo el rol más importante del principio de proporcionalidad, que debe observar el juez de manera obligatoria al momento de dictar un mandato cualesquiera sea el mismo, como la detención en este caso.

     En dicho contexto, para el juzgador sería un tanto complicado dictar un mandato de prisión preventiva, si es que no analiza con detenimiento no solo los presupuestos establecidos en la ley para dictar tal medida, sino que debe observar por sobretodo los subprincipios que recoge el principio de proporcionalidad, como son los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Y ¿por qué debe observar dichos subprincipios?, por una sencilla razón: decíamos que es un tanto complicado para el juzgador dictar un mandato de prisión preventiva, considerando solo los aspectos que establece el código, pues si bien podemos estar ante una situación que nos diga que efectivamente existen elementos de convicción necesarios que nos llevan razonablemente a que hay la comisión de un hecho delictivo, el mismo que es cometido por el o los inculpados, y que además, el ilícito en el que se ha incurrido nos lleva a la prognosis de una sanción penal superior a los cuatro años, sin embargo, puede que no encontremos elementos de convicción que nos demuestren que el inculpado o los inculpados tratarán de eludir a la justicia.

     Es este último supuesto, establecido por el Código Procesal Penal, el que mayores complicaciones nos trae sobre todo a los juzgadores al momento de dictar una medida coercitiva, como es la prisión o detención preventiva, y es en este último caso, en donde la proporcionalidad cobra mayor realce, por cuanto, para su aplicación se debe analizar como ya lo dijimos los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad.

     En lo concerniente al principio de necesidad, lo relevante para el juzgador que pretende dictar una prisión preventiva, es que toda medida que represente una injerencia en un derecho fundamental sea la última ratio, de modo que si el fin se puede lograr razonablemente con medios que representen una menor intervención en el derecho fundamental, deben seguirse estos otros medios. De allí que nuestro CPP 2004, ha establecido otras medidas de coerción como la comparecencia simple o restringida, según sea el caso que amerite dictarla.

     Asimismo, debemos manifestar que la preferencia por las alternativas menos gravosas a la detención preventiva es una consecuencia del principio de necesidad, derivado de la proporcionalidad. Así, cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga o de obstrucción de la justicia, para la comunidad, para la víctima o el peligro de no comparencia, debe acudirse a dichas herramientas (28) .

     Por su parte, el principio de idoneidad en la prisión preventiva está referida a que esta sea el medio idóneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se trata de evitar. En la doctrina y legislación comparada, se suele hacer mención que en el caso del principio de idoneidad, la medida que se dicta debe ser adecuada para evitar razonablemente el peligro que existe en el caso concreto de obstrucción de la justicia, para la comunidad o para la víctima, o de que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Siendo así, debe tenerse en cuenta que existen medidas de aseguramiento que tienen particular relación con un peligro determinado, por ejemplo, las comparecencias con restricciones, en donde se les impide salir del país, el arresto domiciliario, la incomunicación adherida a la prisión preventiva, entre otras; por lo que no podría justificarse en principio un mandato de prisión preventiva, si es que estas alternativas casi equiparables resultasen más idóneas al caso en concreto.

     A su turno, el juzgador también debe observar a efectos de dictar un mandato de prisión preventiva, el otro principio que conforma en conjunto el principio de proporcionalidad; nos estamos refiriendo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que este exige que en el caso en concreto se lleve a cabo un balance de intereses para determinar si el sacrificio de los intereses individuales que representa la medida guarda relación proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.

     Por todo, habíamos dicho que existen situaciones en las que se suele tornar complejo para el juzgador, el hecho de determinar cuando estamos ante un peligro de verse obstruido el desarrollo del proceso, por lo que como hemos notado es a través de la apreciación del principio de proporcionalidad y el de razonabilidad en que se funde un mandato de esta naturaleza.

     Lo dicho está en razón a que si bien, el CPP 2004, establece en sus artículos 269 y 270, los casos en que se entiende que estamos ante una situación de peligro de fuga o de obstaculización respectivamente, estos no bastarán si no se hace una apreciación correcta de los hechos, teniendo en cuenta la necesidad, idoneidad y la proporcionalidad en sentido estricto, los mismos que son concomitantes, pues uno de los aspectos más relevantes del principio de proporcionalidad como garantía de los derechos fundamentales es que prohíbe la prisión preventiva en asuntos de poca relevancia y que además de ello, no haya mayores indicios de un posible entorpecimiento del proceso por parte del o los imputados.

      2.     La incomunicación

      El artículo 280 del CPP 2004, prescribe lo siguiente: “La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta en conocimiento a la sala penal. Contra ella procede recurso de apelación dentro del plazo de un día. La sala penal seguirá el trámite previsto en el artículo 267.

      En este caso, habría que señalar que el juzgador, además de haber observado los criterios de proporcionalidad para dictar la prisión preventiva, deberá hacerlo si es que considera necesario ordenar la incomunicación del imputado, habida cuenta de que el mismo se hará para fines propios del esclarecimiento de los hechos. No obstante ello, el mismo legislador ha puesto un límite al mismo, lo cual nos parece es un claro ejemplo de la intervención y observancia del principio de proporcionalidad, nos estamos refiriendo al plazo que ha establecido como límite para tener incomunicada a una persona. Entendiéndose que superado este tiempo, y aunque no se haya establecido la existencia de un delito grave, la incomunicación deberá quedar sin efecto; si se persiste en la misma, estaremos ante una vulneración de derechos fundamentales y la medida se tornaría desproporcionada y arbitraria.

      3.     La comparecencia

      Otra de las medidas que puede dictar el juzgador es la comparecencia, en la que también se tiene que observar y aplicar el principio de proporcionalidad, considerando la situación del caso en concreto.

     Así, el artículo 286 del CPP 2004 establece los presupuestos para dictar la comparecencia. Dichos presupuestos son:

     1.     El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266.

     2.     También lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268.

      Quizá esta sea la medida que siguiendo los presupuestos del principio de proporcionalidad, el juez de la investigación preparatoria debería dictar considerando que es la menos gravosa de todas las medidas que sobre restricción de la libertad se refiera. Así, en este caso, la idoneidad y la necesidad, aunado a la proporcionalidad en sentido estricto, funcionan como última ratio, pero no en razón a que se esté dando una situación grave y que no le queda otra alternativa al juzgador, sino que, incluso en este caso, la medida que se dicte como última ratio se hará considerando que la comisión de un ilícito no es tan grave por la sanción penal que se tipifica, menos que hay un inminente peligro de fuga o de obstrucción de la justicia; pero que igual se dicta mandato de comparecencia porque hay elementos de juicio que dicen de la comisión de un ilícito penal.

     Nótese en este caso que el principio de proporcionalidad opera en todas y cada una de las medidas de coerción establecidas en el la legislación adjetiva, incluyendo claro está, el nuevo Código Procesal Penal del 2004, lo cual hace que las decisiones que el juzgador dicte sean las más apropiadas y proporcionales –valga la redundancia– lo que garantiza una actitud totalmente imparcial y de respeto irrestricto de los derechos fundamentales del procesado por parte del juzgador.

     Dentro de la comparecencia se ha establecido una modalidad llamada comparecencia restrictiva, dicha medida coercitiva la que está regulada por el artículo 287 del CPP 2004. Dicho artículo señala los casos en que puede dictarse esta medida restrictiva; así tenemos:

     1.     Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse. También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal.

     2.     El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado.

     3.     Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el juez será el previsto en el artículo 288.

     La comparecencia restrictiva es una medida de coerción menos gravosa que la prisión preventiva, pero que no obstante ello, suele ser en ciertos casos desproporcionada, si lo comparamos con la comparecencia simple. En dicho contexto, el juzgador, al dictar medidas restrictivas de derechos que no es la privación de la libertad ambulatoria, inevitablemente tendrá que analizar y ver las posibilidades que implica dictar dicha medida, evitando que dicho mandato sea desproporcionado y hasta cierto punto arbitrario. No olvidemos que el principio de proporcionalidad implica un análisis por parte del juzgador que permite emitir o dictar medidas que no vulneren los derechos fundamentales; lo cual no es otra cosa que, analizar si es que la medida restrictiva es la adecuada en el caso concreto.

     Existen otras medidas coercitivas que ha establecido el CPP 2004, como la detención domiciliaria, el impedimento de salida del país, suspensión preventiva de derechos y medidas cautelares como el embargo; en todas ellas, tiene que operar el principio de proporcionalidad, el mismo que tiene que ser observado y aplicado por el juzgador el momento de emitir sus decisiones, en este caso al dictar medidas de coerción. Solamente observando el principio de proporcionalidad, además de otros principios afines, se podrá limitar los excesos en los que puede caer el juzgador o incluso el mismo legislador al momento de dar las leyes que rigen a nuestro proceso penal, es con el principio de proporcionalidad que se evita dichas arbitrariedades, garantizando con ello el respeto irrestricto de los derechos fundamentales del procesado.

     Por todo, es menester terminar este trabajo trayendo a colación lo que el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 49/1999, manifestaba al referirse al principio de proporcionalidad, indicando: “la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la constitución garantiza”. Señala además que el principio de proporcionalidad es un principio general que puede inferirse de diversos preceptos constitucionales, entre ellos el que reconoce a la justicia como uno de los valores del ordenamiento jurídico, constituyendo una regla de interpretación (29) .

      NOTAS

     (1)     Cfr. Entre otros, GRACIA MARTÍN, Luis. “Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español”. Pág. 375. Sin embargo, en el presente trabajo, solo nos limitaremos a su aplicación en el Derecho Penal, incidiendo sobre todo en el proceso penal en su conjunto.

     (2)     HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional”. 2006. Jurista editores. Pág. 29.

     (3)     PEREZ LUÑO, citado por HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Ob. cit. Pág. 31.

     (4)     En nuestro departamento entrará a regir a partir de abril del presente año.

     (5)     ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Derecho Penal”. Parte general. Pág. 123.

     (6)     CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal”. Parte general. Gaceta Jurídica, 2002.

     (7)     Puede verse más sobre el principio de proporcionalidad en las medidas de coerción, con especial referencia al mandato de comparecencia con detención domiciliaria: ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110. Enero, 2003. Pág. 9 y sgtes.

     (8)     Debe entenderse en este caso, que el principio de proporcionalidad en el proceso penal garantiza los derechos fundamentales, no solo del imputado sino de las demás partes en el proceso, incluida la sociedad en su conjunto.

     (9)     Así por ejemplo, en cuanto a la admisión de medios probatorios obtenidos de manera ilícita, se habla de que el juzgador puede admitir dichos medios de prueba, por una cuestión de proporcionalidad, ya que existe un conflicto entre los intereses individuales del imputado y los colectivos [la sociedad], en donde el juzgador debe preferir los colectivos.

     (10)     Hay quienes consideran que no se trata de principios intrínsecos del principio de proporcionalidad, sino que prefieren denominarlos subprincipios del principio de proporcionalidad. Véase, BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de estudios políticos y constitucionales. 2003. Pág. 686 y sgtes.

     (11)     La idoneidad está referida a la capacidad que debe tener la restricción de los derechos fundamentales a la que se recurre en calidad de medio para llegar al logro de la finalidad que se busca.

     (12)     La necesidad o el principio de proporcionalidad para ser más exactos, implica imponer de todas las medidas restrictivas que puedan resultar idóneas, la que limite en menor grado los derechos fundamentales.

     (13)     Hay autores que señalan como requisitos intrínsecos a la adecuación, la necesidad y la subsidiariedad. Entre otros SAN MARTÍN CASTRO, C. “Derecho Procesal Penal”. Pág. 789. En el caso del principio de proporcionalidad en sentido estricto, implica el empleo de la ponderación que se debe hacer entre los intereses que se encuentren en conflicto, de acuerdo con las circunstancias que se tengan en el momento de su observancia y posterior aplicación.

     (14)     Dichos requisitos son considerados por la doctrina dominante. Puede verse, entre otros, BERNAL PULIDO, Carlos.  Ob. cit. 2003. Pág. 687 y sgtes.

     (15)     BERNAL PULIDO, Carlos.  Ob. cit. Pág. 687.

     (16)     Este principio de necesidad también tiene otras denominaciones como: “indispensabilidad”, “subprincipio del medio más benigno” o “subprincipio de la intervención más restringida posible”. Ver BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit. Pág. 734.

     (17)     Ibíd. Pág. 736.

     (18)     Entre otros, CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Depalma. Argentina, 2004. Pág. 93.

     (19)     HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Ob. cit. Pág. 29.

     (20)     Más sobre el concepto de los derechos fundamentales, su evolución y aplicación puede consultarse entre otros, AGUIAR DE LUQUE, L. “Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la interpretación de estos por el Tribunal Constitucional español”. En: Revista de Derecho Político . Núm. 18-19 (1983); JIMÉNEZ CAMPO, J. “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”. Trotta. Madrid, 1999; MARTÍN-RETORTILLO, L. y OTTO, I DE: Derechos fundamentales y Constitución”. Civitas, Madrid, 1988; PRIETO SANCHÍS, L. “Estudios sobre derechos fundamentales”. Debate. Madrid, 1990; RUBIO LLORENTE, F. “Los derechos fundamentales. Evolución, fuentes y titulares en España. Claves de razón práctica”. Núm. 75. 1997.

     (21)     HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Ob. cit. Pág. 31.

     (22)     ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. 1997. Pág. 267.

     (23)     ALEXY, Robert. Ob. cit. Pág. 268.

     (24)     BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit. Pág. 75.

     (25)     El artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, vigente hasta la fecha en la mayoría de distritos judiciales del país salvo Huaura y La Libertad, regula las medidas de coerción que puede ordenar el juzgador, las mismas que tienen que ser dictadas de manera proporcional sin atentar con los derechos fundamentales del ser humano.

     (26)     Lo escrito en negritas es nuestro. Debemos indicar además que en el caso del artículo bajo comentario, se entiende que el juzgador al momento de fundamentar su resolución respetando el principio de proporcionalidad, tiene que observar que los tres requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto se cumplan, caso contrario no tendría ningún asidero legal la medida que dicte.

     (27)     LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “Presunción de inocencia y proporcionalidad de la detención preventiva”. En: Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana . 2005. Pág. 363.

     (28)     Ibíd. Pág. 365.

     (29)     Citado por JAÉN VALLEJO, Manuel. “Derechos Fundamentales: Su proyección en la fase de Instrucción en el Juicio Oral y en el Sistema de Recursos”. En: La Prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales; REYNA ALFARO, Luis; AROCENA, Gustavo; CIENFUEGOS SALGADO, David (Coordinadores); Jurista Editores. 2007. Págs. 41-42.