COMENTARIOS A LOS PRINCIPALES PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (
Fernando Tarazona Alvarado (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes de la Ley Nº 28677. III. Régimen establecido por la Ley Nº 28677.
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I. INTRODUCCIÓN
La entrada en vigencia de la Ley Nº 28677, Ley de Garantía Mobiliaria
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, significó un cambio radical en el tratamiento de la garantía sobre bienes muebles en el país, porque mediante la misma se unificaron todas las garantías reales existentes, al establecerse que todos los muebles, sean registrables o no, presentes o futuros, podían ser ofrecidos en garantía mediante la constitución de una sola garantía: la llamada garantía mobiliaria; eliminándose de esta manera las garantías existentes como la prenda civil, contemplada en el Código Civil, las prendas especiales como la prenda agrícola, prenda industrial, prenda global y flotante, prenda de acciones, entre otras, y el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, donde se inscribían los contratos de ventas de muebles a plazos.
Desde que entró en vigencia dicha regulación fue objeto tanto de elogios como de críticas.
En el presente trabajo se hará un breve análisis de dicha ley, a más de un año de su entrada en vigencia, para de esta manera determinar si se ha cumplido con el objetivo que es el fomento del crédito mediante el fortalecimiento de un sistema eficaz de garantía mobiliaria, según se señaló en el Documento de Trabajo “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, antecedente de dicha ley.
II. ANTECEDENTES DE LA LEY Nº 28677
Mediante el Documento de Trabajo “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas
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, publicado en el diario oficial
El Peruano
el 16 de julio de 2001, se señaló la necesidad de fomentar el acceso al crédito de los agentes económicos como mecanismo para la dinamización de la economía del país y de creación de riqueza, y que para ello –se señaló se hace necesario, entre otras cosas, modificar el marco legal existente respecto a la constitución, registro y ejecución de las garantías reales, ya que el existente solamente permite que unos pocos accedan al crédito, por las altas tasas de interés y porque son otorgados en su mayoría por los bancos.
Del análisis expuesto en dicho documento, se tiene que el acceso al crédito es limitado y caro, debido a factores tales como:
a) La existencia de multiplicidad de registros de bienes (17), que no se encuentran conectados entre sí, y permite que un bien se dé en garantía varias veces a distintos acreedores, así como la existencia de 23 clases de garantía, cada una con sus propias reglas sobre constitución, registro y ejecución, lo que origina confusión entre los agentes económicos.
b) Pocos son los bienes que se pueden dar en garantía tales como los predios, los vehículos, depósitos bancarios, y maquinarias, dejando fuera otros tales como las cuentas por cobrar, inventarios, insumos, intangibles y cosechas, que muchas veces son los únicos bienes con que cuentan las empresas.
c) El 90% de los préstamos los otorgan los bancos, siendo casi inexistente los créditos otorgados por los proveedores –siendo estos créditos más baratos–, situación que genera que las tasas de interés sean elevadas debido a la serie de normas que regulan la actividad bancaria, por operar estos con dinero del público.
d) La inexistencia de la ejecución contractual o extrajudicial, predominando la ejecución judicial, que encarece el crédito.
Frente a esta situación se propuso en dicho documento la modificación del marco legal existente, con la adopción de las siguientes medidas:
a) Permitir la constitución de garantía sobre cualquier tipo de bienes, sean tangibles o intangibles, presentes o futuros, fungibles y no fungibles, bienes determinados o la integridad del patrimonio, incluso los que se adquieran a futuro, de tal forma que acreedor y deudor escojan aquella garantía que mejor se adecue a su necesidades.
b) Incentivar el crédito a través de los proveedores mediante la eliminación de los privilegios existentes a favor de ciertos acreedores y reemplazarlos por normas comunes que permitan que cualquier agente económico pueda dar préstamos y acceder a las mismas garantías.
c) La uniformización de los requisitos para la constitución de las garantías, teniendo como meta la reducción dramática de los costos de transacción, que actualmente genera el sistema con la mantención de 23 distintos tipos de garantías.
d) Creación del Archivo Único de Avisos de Garantía.
e) Incentivo de mecanismos alternativos a la ejecución judicial, como el pacto comisorio o la venta extrajudicial.
Respecto al Archivo Único de Avisos de Garantía propuesto, este no constituye propiamente un registro de bienes, sino más bien uno de contratos de garantía, organizado a nivel nacional, en donde se archiva la información necesaria para su publicidad, y que se encuentra organizado en función a la persona del constituyente, archivo al que se puede ingresar información desde distintos puntos del país, de forma libre e inmediata. Dado que no existe calificación registral, limitándose el registrador a la mera constatación de que se hayan llenado todos los campos del formulario que se utilizará para dicho efecto, vendría a ser una especie de central de riesgos.
Mediante Resolución Ministerial Nº 188-2003-EF/10 se publicó el 14 de mayo de 2003 el “Anteproyecto de Ley de Garantía Mobiliaria”, anteproyecto que recogía las propuestas planteadas en dicho documento de trabajo, con excepción de la hipoteca, que fue dejada de lado, creándose un registro en donde se inscribirían todos los contratos de constitución de garantías mobiliarias, así como otros actos que graven o afecten toda clase de bienes muebles, estén registrados o no; limitándose el registrador a trasladar la información contenida en el formulario registral al asiento correspondiente, sin evaluar la legalidad del título ni su validez. Dicho registro sería administrado por la Sunarp, quien lo podía dar en concesión a operadores privados.
Finalmente, en diciembre de 2003, el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República el “Proyecto de Ley de Garantía Mobiliaria”, proyecto que recogiendo la propuesta presentada por la Superitendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp, fue finalmente aprobado mediante la dación de la Ley Nº 28677.
III. RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA LEY Nº 28677
1. Marco conceptual
En el anterior marco legal existían, de acuerdo al documento de trabajo, 23 tipos de garantías, cada uno con sus distintas formas y requisitos de constitución e inscripción, lo que ocasionaba confusión en los agentes económicos, ante la diversidad de normas y procedimientos aplicables.
Además, no todos los bienes podían ser dados en garantía, sino solamente aquellos comprendidos en el supuesto de hecho de los tipos de garantía previstos: hipoteca, prenda civil, prenda agrícola, prenda minera, prenda global y flotante, entre otras. Si bien mediante la prenda civil se podía dar en garantía cualquier tipo de bien mueble, solo podían registrarse las garantías que recaían sobre bienes muebles registrados (entrega jurídica), en cambio los bienes muebles no registrados tenían que entregarse físicamente, perdiendo el propietario su posesión, con el consiguiente perjuicio que ello traía consigo, porque no podía explotarlo durante el tiempo de la garantía prendaria.
Con la Ley Nº 28677 dicha situación cambia radicalmente, porque se eliminan los distintos tipos existentes de garantías sobre bienes muebles, y se reemplaza por uno solo, la garantía mobiliaria, estableciéndose una norma común para la constitución, inscripción y ejecución de dicha garantía.
Mediante dicha garantía mobiliaria se puede garantizar todo tipo de bienes muebles, sin restricción alguna, sean registrables o no registrables, presentes o futuros, corporales o incorporales, incluso se pueden garantizar categorías genéricas de bienes muebles, así como la totalidad de los bienes que tenga una persona, sean presentes o futuros.
Dentro de los bienes garantizables con la garantía mobiliaria están también los pontones, plataformas, edificios flotantes, naves, aeronaves, locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, bienes que a partir de la vigencia de la Ley Nº 28677, dejaron de ser inmuebles, y por lo tanto, pueden ser factibles de ser garantizados con la garantía mobiliaria y ya no con hipoteca, garantía propia de los inmuebles.
Existen, sin embargo, ciertos bienes muebles excluidos expresamente de la garantía mobiliaria por diversas consideraciones, tales como las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los
warrants,
los certificados de depósitos, los bienes muebles inembargables (artículo 648 del Código Procesal Civil), entre otros señalados en la ley.
La garantía inmobiliaria se va a constituir para garantizar obligaciones presentes o futuras, propias o de terceros, con o sin desposesión del bien mueble, siendo que en el caso de desposesión se puede pactar que su entrega se realice al acreedor garantizado o a un tercero. La garantía va a comprender, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y costos procesales, los gastos de custodia y conservación, si los hay, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y en general cualquier otro concepto acordado por los constituyentes, los mismos que van a estar garantizados hasta el monto en que se constituya el gravamen.
Respecto a la constitución de la garantía mobiliaria, esta se puede efectuar mediante acto unilateral del titular del bien mueble, contrato o mediante negocio jurídico plurilateral, siendo que para que surta efectos frente a terceros debe inscribirse en el registro correspondiente.
En lo referente al registro donde se van a inscribir las garantías mobiliarias, la ley desecha la adopción del “Archivo Único de Avisos de Garantía” propuesto en el documento de trabajo, y opta por la inscripción de las garantías mobiliarias en los respectivos registros donde corren inscritos los bienes muebles dados en garantía, y en el Registro Mobiliario de Contratos, las garantías que recaen sobre bienes muebles no registrados, registro este último que se va a regir, al igual que los registros jurídicos de bienes, por los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo, prioridad y fe pública registral.
De esta manera, si la garantía constituida recae, por ejemplo, sobre un automóvil, dicha garantía se inscribirá en la partida que tiene dicho vehículo en el Registro de Propiedad Vehicular, y si recae sobre el saldo de una cuenta bancaria, se inscribirá en el Registro Mobiliario de Contratos.
En dichos registros se van a inscribir además de la constitución o preconstitución
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de la garantía mobiliaria, los actos referidos a su modificación o cesión, las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a dicha garantía, la cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero,
leaseback,
contratos de consignación, medidas cautelares, contratos preparatorios, usufructo, uso y demás actos que impliquen afectación de bienes muebles.
Dichos actos para su acceso, tanto al Registro Mobiliario de Contratos como en los registros jurídico de bienes, deben constar en formulario registral aprobado por la Sunarp, el mismo que debe estar suscrito por los otorgantes del acto y ser certificado por notario público; formulario registral que va a ser debidamente calificado por el registrador, quien debe evaluar la legalidad y validez del acto solicitado a inscribir, así como también, en el caso de los registros jurídicos de bienes, verificar su adecuación con el antecedente registral.
Es necesario señalar que si bien existen varios registros donde se van a inscribir las garantías mobiliarias, el Registro Mobiliario de Contratos y los demás registros jurídicos de bienes muebles, dichos registros van a estar interconectados mediante el Sistema Integrado de Garantías y Contratos, sistema que va a permitir hacer búsquedas por persona respecto de las garantías otorgadas e inscritas tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en los registros jurídicos de bienes.
Finalmente, se contempla la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria como mecanismo alternativo a la ejecución judicial, debiéndose para ello otorgar poder específico e irrevocable a un tercero, al momento de la constitución de la garantía, para que se encargue de realizar y formalizar la venta del bien mueble en caso del no pago de la deuda; así como también se permite que el acreedor se haga cobro de su acreencia mediante la adjudicación del bien mueble dado en garantía (pacto comisorio), siempre y cuando se pacte ello y se incluya en el formulario registral, bajo sanción de nulidad, el valor del bien afecto a la garantía mobiliaria y se otorgue poder a un representante común para que proceda a suscribir la documentación de adjudicación.
Si bien no se unificaron todas las garantías existentes, dado que se dejó de lado la regulación de la hipoteca, sin embargo, creemos que se ha dado un paso importante en el objetivo de acercar el crédito a más personas, porque, por un lado, se deja en manos de los privados la tarea de regular, de acuerdo con sus intereses, los bienes muebles que se dan en garantía, salvo contadas excepciones expresamente establecidas en la ley, y por el otro, se reducen los costos de transacción del crédito, porque se unifican las reglas a aplicarse para la constitución, registro y ejecución de la garantía.
A continuación, se van a analizar algunos temas que nos parecen importantes para la debida aplicación de la Ley Nº 28677, atendiendo a la finalidad buscada por dicha norma, manifestada en el documento de trabajo, que es la de crear el marco legal adecuado que permita que más personas puedan acceder al crédito, objetivo que solo se va a lograr en la medida en que el costo de acceso al crédito disminuya, disminución que solo se va a dar en correspondencia con el hecho de que se tenga un sistema de garantías único, con procedimentos de constitución, inscripción y ejecución suficientemente claros, seguros y baratos.
2. Bienes comprendidos en la garantía mobiliaria
Como se señaló, un aspecto positivo que trae la Ley Nº 28677 es la posibilidad que se pueda dar en garantía mobiliaria cualquier tipo de bien, presente o futuro, registrable o no registrable, fungible o no fungible, específico o genérico, corporal o incorporal, incluso, con la posibilidad de dar en garantía todos los bienes que tenga una persona, tanto los presentes como los futuros que adquiera.
De esta forma, no va a ser la ley quien determine qué bien puede ser susceptible de ser garantizado o no, sino las propias partes, de acuerdo con sus intereses.
Sin embargo, existe un riesgo en el caso de las personas que han dado en garantía la totalidad de su bienes, presentes y futuros, porque podría limitarlo a contraer nuevos créditos con otros agentes económicos, ya que no tendría otros bienes muebles con que garantizarlos, al estar ya gravados incluso los bienes que adquiera.
Si bien la ley contempla la posibilidad que se pueda dar en garantía el mismo bien, en forma sucesiva, sin embargo, todos sabemos que son muy pocos los que aceptan que su acreencia se garantice con un bien que ya tiene gravamen, y en caso de aceptar, se “castiga” dicha situación elevando la tasa de interés.
Además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la nueva ley, los bienes dados en garantía garantizan no solo el pago de la obligación y sus intereses, sino también otros conceptos, salvo pacto distinto, como las comisiones, gastos, primas de seguros pagadas por el acreedor, costas y costos del proceso, eventuales gastos de custodia, penalidades, indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto que acuerden las partes, situación que podría conllevar a que los acreedores opten por asegurar el recupero de su acreencia, así como todos los conceptos antes señalados, exigiendo en garantía todos los bienes muebles presentes y futuros del deudor, para de esta manera estar “cubiertos” frente a cualquier incumplimiento por parte del deudor sin necesidad de estar preocupándose porque el bien objeto de la garantía esté debidamente conservado para efectos de la eventual ejecución.
En este sentido, hubiera sido deseable recoger la figura del Purchase Money Security Interest (Garantía Mobiliaria de Dinero de Adquisición), contenido en el artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América, figura que permite que las personas que tienen gravados todos sus bienes muebles presentes y futuros, puedan acceder a nuevos créditos para la adquisición de bienes, dando como garantía dicho bien, teniendo esta garantía prioridad de rango sobre la constituida anteriormente. De esta forma se evitaría condenar a la persona que ha dado en garantía todos sus bienes presentes y futuros y que no tenga inmuebles, a no poder acceder a nuevos créditos si antes no ha cancelado el crédito contraído.
3. Registro de la garantía mobiliaria
Otra novedad de la Ley Nº 28677 es la necesidad de inscripción de las garantías mobiliarias para que surtan efectos frente a terceros.
Si bien para su constitución basta la celebración del acto jurídico unilateral, bilateral o plurilateral, el mismo que debe constar por escrito e instrumentarse por cualquier medio fehaciente en que se deje constancia de la realización de dicho acto, que incluye el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de acuerdo con la Ley Nº 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales y su reglamento; sin embargo, para que surta efectos frente a terceros requiere de su inscripción en el registro correspondiente.
Para ello es que se crea el Registro Mobiliario de Contratos, registro que junto a los registros jurídicos de bienes, constituyen los registros donde se van a inscribir las garantías mobiliarias como los demás actos señalados en el artículo 32 de la ley.
En el Registro Mobiliario de Contratos se van a inscribir las garantías mobiliarias y demás actos constituidos sobre bienes muebles no registrados en un registro jurídico de bienes, registro que va a estar organizado por una única base a nivel nacional.
Los registros jurídicos de bienes, por su parte, están conformados por todos los registros jurídicos de bienes creados o por crearse, estén administrados o no por la Sunarp, como el Registro de Propiedad Vehicular, el Registro de Naves, el Registro de Aeronaves, el Registro de Marcas, el Registro de Patentes, el Registro de Derechos de Autor, entre otros. No están incluidos, en cambio, los registros privados con efectos jurídicos, como la matrícula de acciones, por ejemplo, conforme se señala en el artículo 14 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, aprobado mediante Resolución Nº 142-2006-SUNARP-SN, reglamento de la Ley Nº 28677.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el registro previsto en la Ley de Garantía Mobiliaria es un registro más caro que el ideado en el documento de trabajo, en razón a que para la inscripción de la garantía mobiliaria se exige, por los efectos legitimadores que tiene, la previa calificación del registrador, quien debe evaluar que el título presentado para su inscripción reúna la formalidad requerida, sea válido, que los contratantes sean capaces y que se adecue con el antecedente registral, en el caso de los bienes muebles registrados. Si a ello le agregamos la intervención notarial en la formalización del acto o contrato de constitución de la garantía mobiliaria, entonces tenemos que los costos de acceso al registro, sea en los Registros Jurídicos de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos, se van a elevar de tal manera que solamente resultaría justificado la inscripción en aquellos casos en que la garantía mobiliaria sea de una cantidad apreciable.
Es el caso, por ejemplo, de la garantía que se da por el alquiler de un departamento pequeño (usualmente una o dos mensualidades), el “empeño” de ciertos bienes como joyas, relojes, para el préstamo de dinero, o los saldos de las cuentas de ahorros, que funcionan como garantía ante el no pago de cualquier deuda que se tenga con el banco, entre otros casos similares. En dichos supuestos la garantía funciona perfectamente, sin necesidad de su inscripción, deviniendo por lo tanto en innecesaria la exigencia de dicho requisito, para su oponibilidad a terceros.
En este sentido, consideramos que ha sido un error estipular la inscripción de todas las garantías mobiliarias para efectos de su oponibilidad, porque evidentemente algunas simplemente no se van a registrar por el costo que ello implica –gastos notariales y registrales–, costos que, por la cuantía de la garantía, no resulta justificado asumir, de lo contrario, se elevaría de tal manera el costo del crédito que mucha gente ya no podría acceder al mismo.
Si bien en la propuesta plasmada en el Documento de Trabajo, y recogida en parte en el Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias, se señalaba la necesidad de inscripción de todas las garantías mobiliarias, ello se daba, sin dejar de ser discutible, dentro del marco de un registro distinto al regulado en la ley, un registro donde no se inscribían los títulos (con los consiguientes gastos registrales y notariales que ello implica), sino que se archivaban, empleándose para ello un formulario registral suscrito por los constituyentes y en donde el registrador se limitaba a verificar que se hayan llenado todos los datos correspondientes, sin calificar su validez ni legalidad; dependiendo de lo que se buscaba con dicho registro de contratos era dar publicidad en un solo registro de todas las garantías constituidas por una persona, para de esta manera facilitar a los agentes económicos el acceso a dicha información, a manera de una central de riegos, y sobre la base de ello acceder al crédito solicitado con la consiguiente reducción de la tasa de interés, debido al destierro de las garantías ocultas. Es por ello que se proponía el acceso a dicho registro de manera gratuita, para no elevar los costos de transacción, y en tiempo real, desde cualquier punto del país.
Dicho esto, se puede concluir que bajo la lógica del registro de contratos propuesto por el documento de trabajo, se justificaba el registro de todas las garantías que se constituyeran sobre los bienes, muebles e inmuebles, porque finalmente los costos de acceso a la misma serían mínimos, dado que no interviene el notario en la formalización del acto constitutivo y el papel del registrador se reduce a la mera constatación de que se hayan llenado todos los campos del formulario.
En cambio, si se opta por la inscripción, y no por el archivo de la garantía, no se justifica que se tengan que registrar todos los actos o contratos de constitución de garantía mobiliaria, porque el costo de acceso al mismo se convierte en inaccesible para las garantías que no son de mucha cuantía.
4. Documento de inscripción
En la Ley Nº 28677 se contempla el uso del formulario registral para la inscripción de la garantía mobiliaria y demás actos establecidos en dicha ley, con el único requisito de la intervención notarial, quien debe de verificar la identidad y capacidad de los otorgantes, y constatar que se haya consignado todos los datos establecidos en el artículo 19 de la ley, no suponiendo dicha certificación, la verificación de la legalidad ni la validez del acto constitutivo.
Dicho formulario, que debe ser aprobado por la Sunarp, consta de dos ejemplares, uno de los cuales lo conservará el notario en su archivo, quien podrá expedir copias con valor legal, y el otro se conservará en el Archivo del Registro.
Si bien el formulario registral regulado en la ley, no es igual al contemplado en el documento de trabajo, ni en el anteproyecto, sin embargo, resultaba de todas maneras más barato que la escritura pública, y, por lo tanto, se cumplía con la finalidad de reducir el costo de acceso del acto constitutivo de la garantía mobiliaria al registro, y con ello, el costo del crédito.
Ello sin embargo, no quita la posibilidad que el acto constitutivo de la garantía mobiliaria pueda constar en escritura pública, si así lo deciden los contratantes, teniendo en cuenta que en el sistema registral la regla es la inscripción mediante documento público, conforme se señala en el artículo 2010 del Código Civil
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No obstante lo señalado, mediante Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS, se “convierte” el formulario registral (documento privado), en documento público, al establecerse que constituye un instrumento público protocolar que se extiende en el “Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles”, y que en su formalización, el notario debe aplicar las disposiciones establecidas en el Título II de la Ley del Notariado, es decir, los requisitos señalados para la formalización de los instrumentos públicos protocolares; elevándose de esta manera los costos de transacción, en lugar de reducirlos, que era el objetivo de la Ley de Garantías Mobiliarias, porque se introduce para la inscripción de todas las garantías mobiliarias, sin excepción alguna, el documento público, cuando antes ciertas prendas se inscribían con documento privado, como era el caso de la prenda global y flotante
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, o de la prenda industrial.
Dicha disposición, aparte de encarecer el crédito, a nuestro entender va en contra de la Ley Nº 28677, porque esta señala de manera expresa en el último párrafo de su artículo 34, que la certificación notarial puesta en el formulario registral, no implica evaluación de la legalidad ni de la validez de acto constitutivo, función esta última propia del notario en la formalización del documento público notarial, según se señala en el artículo 24 de la Ley del Notariado.
Por lo tanto, ante esta antinomia, debe primar lo señalado en la Ley Nº 28677, por ser norma de mayor jerarquía que el Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS, y por lo tanto entender que el formulario registral no constituye un instrumento público notarial, a pesar de que el notario guarda en su archivo una copia del mismo, porque en la certificación no evalúa la legalidad ni la validez del acto constituvo, función propia del notario en la formalización de los instrumentos públicos notariales.
5. La calificación registral
Al haberse optado en la Ley Nº 28677, por el sistema de inscripción registral y no de archivo de títulos, se hace necesaria la previa calificación registral del acto constitutivo de la garantía mobiliaria para su acceso, ya sea al Registro Mobiliario de Contratos o a los registros jurídicos de bienes, atendiendo a los efectos que produce dicho registro, cual es la legitimación del acto inscrito.
En este sentido, para el acceso al registro de la garantía mobiliaria el registrador debe verificar que reúna la formalidad requerida, en este caso, que se presente el formulario registral debidamente certificado por notario público y que contenga todos los datos establecidos en el artículo 19 de la ley; la validez del acto, la capacidad de los contratantes, así como también que la garantía, en el caso de los bienes muebles registrados, se adecue al antecedente registral.
Para dar celeridad al procedimiento de inscripción de la garantía mobiliaria como de los demás actos contemplados en el artículo 32 de la ley, se redujo el plazo de calificación del título, de 7 a 3 días; se estableció la anotación preventiva de oficio del título que adolezca de falta de tracto sucesivo u otro defecto subsanable, por un plazo de 90 días útiles, así como también se exoneró del requisito de la previa acreditación del pago de tributos de cualquier clase para la inscripción de dichos actos.
En el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros de Bienes Muebles, se establece dos tipos de calificación registral: la plena y la atenuada, siendo de aplicación la calificación plena en los casos en que la garantía mobiliaria y demás actos contemplados en el artículo 32 de la ley, se presenten en documento distinto al formulario registral y en los casos de partes judiciales o administrativos; y la calificación atenuada cuando dichos actos se presenten en formulario registral.
En la calificación plena se aplican los plazos, principios registrales y el procedimiento establecido en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, y en la atenuada los plazos, principios y el procedimiento especial previsto en el reglamento de la Ley Nº 28677, según se señala en los artículos 45, 46 y 47 de dicho reglamento.
A nuestro criterio, dicha clasificación de la calificación registral en dos tipos, plena y atenuada, no solo va en contra de la ley Nº 28677, sino que además no existe.
Nos explicamos. Si tenemos en cuenta que la calificación registral es el estudio que hace el registrador del título presentado al registro, evaluación que comprende la verificación de la formalidad requerida, la validez del acto, la capacidad de los otorgantes, y su adecuación con la partida registral, según se señala en los artículos 31
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y 32
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del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, vemos que dicha actividad se realiza tanto en la llamada calificación plena como en la calificación atenuada.
Si bien se señala que en la calificación atenuada, la evaluación de la legalidad, la validez del acto inscribible y la capacidad de los otorgantes, por parte del registrador, se limitará únicamente a lo que se desprenda del contenido del formulario registral, verificando la representación invocada; debe tenerse en cuenta que ello es una característica de toda calificación registral, no solamente de la atenuada. Es decir, la calificación registral siempre se va a circunscribir al documento presentado, conforme se señala en el inciso c) del artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos.
Dicho criterio, además, ha sido establecido por el Tribunal Registral de manera reiterada, como en la Resolución Nº 211-2004-SUNARP-TR-L del 16-4-2004, en la que se señala, en el numeral 3 de su análisis, que “(...) el registrador para obtener los datos necesarios para construir su juicio en torno a la condición de inscribible o no del título presentado, debe utilizar en su calificación solamente los documentos presentados y los asientos del registro y complementariamente los antecedentes registrales”.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que no existe diferencia entre la calificación plena y la atenuada en lo referente a la calificación misma, la diferencia se limitaría al procedimiento aplicable: la calificación plena se regiría por el procedimiento establecido en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, y la atenuada por el procedimiento establecido en el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles; diferencia que no resiste el menor análisis, porque no existe razón válida que justifique el que actos constitutivos de la garantía mobiliaria que consten en formulario registral se rijan por un procedimiento distinto y más expeditivo que los presentados en escritura pública; deviniendo dicha distinción en un acto discriminatorio, porque se estaría “castigando” a los actos presentados en documentos distintos al formulario registral.
Por lo expuesto, debe eliminarse la distinción realizada en el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, y estipularse que todos los actos señalados en el artículo 22 de la ley, que se presenten tanto al Registro Mobiliario de Contratos como a los Registros Jurídicos de Bienes, deben regirse por el procedimiento establecido en dicho reglamento, al margen de si se presentan en formulario registral o en otro documento.
6. La garantía mobiliaria sobre acciones
Conforme se señaló al inicio del presente trabajo, mediante la Ley Nº 28677 se introdujo la necesidad del registro de la garantía mobiliaria para que pueda ser oponible a terceros.
Sin embargo, surgió el problema respecto a la inscripción de las garantías mobiliarias constituidas sobre las acciones de sociedades, dado que antes de la dación de dicha ley, las prendas de acciones se registraban en la matrícula de acciones.
Siendo que de acuerdo con la ley, las garantías mobiliarias se inscriben en el Registro Mobiliario de Contratos si los bienes sobre los que recaen no están registrados, y en los registros jurídicos de bienes si están registrados, entonces, se podría concluir que las garantías constituidas sobre las acciones se seguirían inscribiendo en la matrícula de acciones, registro que pasaría a ser público y administrado por la Sunarp, teniendo en cuenta que se introducen elementos propios de todo registro público, como la utilización del formulario registral certificado por notario, en lugar de la simple comunicación por parte del constituyente, como documento indóneo para la inscripción de la garantía, y la exigencia de la previa calificación por parte del registrador, quien deberá evaluar la legalidad y validez del acto constitutivo, así como también su adecuación con el antecedente registral.
Dicho supuesto, como se comprenderá, no solo resultaría contradictorio con la finalidad buscada por la norma, que es la de posibilitar el acceso al crédito a la mayor cantidad de personas, objetivo que solo se va a lograr reduciendo el costo del crédito, en lugar de hacerlo más gravoso; sino que también iría en contra de la reserva y confidencialidad que caracteriza la propiedad de las acciones.
En este sentido, para salvar dicho impase, resulta aplicable lo establecido en el artículo 18 de la ley, que señala que cuando el bien afectado con la garantía mobiliaria es un título valor o valor representado mediante anotación en cuenta, para su constitución resulta de aplicación lo dispuesto en la ley de la materia.
Siendo las acciones de sociedades títulos valores, de acuerdo con la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, entonces, resultaría aplicable a la constitución de garantías sobre las acciones, las normas contenidas tanto en la Ley General de Sociedades, como en la Ley de Títulos Valores –normas que establecen la necesidad del registro de dichas garantías en la respectiva matrícula de acciones–, y en forma supletoria la Ley de Garantías Mobiliarias.
Por lo tanto, para que sea oponible tanto a la sociedad como a terceros la garantía constituida sobre acciones, basta que esté registrada en la respectiva matrícula de acciones. Si bien se han derogado las disposiciones referentes a la prenda de acciones (Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677), no se ha derogado la matrícula de acciones, ni las normas que exigen la inscripción de la garantía en dicho registro (art. 92 de la LGS y art. 63 de la LTV), por lo que no habría inconveniente que se registre allí la garantía mobiliaria, sin necesidad, evidentemente, que conste en formulario registral.
En el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes, se recoge, en parte, dicho criterio, al excluirse, en primer lugar, de los registros jurídicos de bienes a los registros privados con efectos jurídicos, como es el caso de la matrícula de acciones, y en segundo lugar, al señalar que para inscribir la garantía mobiliaria sobre acciones en forma previa el accionista constituyente debe comunicar a la sociedad la constitución de dicha garantía.
Sin embargo, se equivoca dicho reglamento al establecer la inscripción de la garantía mobiliaria sobre acciones en el “Registro”, que sería el Registro Mobiliario de Contratos –teniendo en cuenta que el registro de acciones (la matrícula de acciones) no ha pasado a formar parte del registro jurídico de bienes–, porque, en primer lugar, las acciones son bienes muebles registrados y, por lo tanto, de acuerdo con la ley, corresponde que se inscriba en el registro donde corre inscrito el bien mueble, y en segundo lugar, si se registra la garantía mobiliaria en la matrícula de acciones, no tendría sentido que a su vez se inscriba en el Registro Mobiliario de Contratos, porque se generaría doble inscripción, situación que generaría confusión entre los agentes económicos, y encarecería el crédito.
Por lo tanto, creemos que la garantía mobiliaria constituida sobre las acciones solo debe registrarse, para que sea oponible a la sociedad y a terceros, en la matrícula de acciones respectiva, siendo innecesaria su inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos.
NOTAS
(1) Entró en vigencia el 30 de mayo de 2006.
(2) Documento autorizado mediante la Resolución Ministerial Nº 235-2001-EF/10, que recoge las recomendaciones elaboradas por la comisión nombrada por dicho ministerio mediante Resolución Suprema Nº 182-2001-EF-10, comisión que tuvo a su cargo la realización de un diagnóstico de los principales obstáculos que tienen los agentes económicos para la constitución, registro y ejecución de garantías, con miras fomentar el acceso al crédito.
(3) Se da en los casos en que el bien mueble dado en garantía mobiliaria es ajeno, futuro o se constituye para asegurar obligaciones futuras o eventuales, surtiendo efectos desde que se registra la adquisición del bien mueble por parte del constituyente, la existencia del bien futuro o la celebración de la obligación futura o eventual.
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Artículo 2010.- Título que da mérito a la inscripción.
La inscripción se hace en virtud del título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria.
(5) En los casos en que el valor por el que se constituía la garantía no excedía las 40 UIT.
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Artículo 31.- Definición
La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este reglamento y en las demás normas registrales.
En el marco de la calificación registral, el registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro.
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Artículo 32.- Alcances de la calificación
El registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán:
a) Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquellos. En caso de existir discrepancia en los datos de identificación del titular registral y del sujeto otorgante del acto, el Registrador, siempre que exista un convenio de interconexión vigente, deberá ingresar a la base de datos del Reniec, a fin de verificar que se trata de la misma persona;
b) Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en la que deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientes relativos a la misma que puedan impedir temporal o definitivamente la inscripción.
c) Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que este consta y la de los demás documentos presentados;
d) Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas;
e) Verificar la competencia del funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el título;
f) Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y complementariamente de sus respectivos antecedentes; así como de las partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y Registro de Sucesiones Intestadas debiendo limitarse a la verificación de los actos que son objeto de inscripción en ellos;
g) Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y de las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo en relación a los actos que son objeto de inscripción en dichos registros;
h) Efectuar la búsqueda de los datos en los Índices y partidas registrales respectivos, a fin de no exigirle al usuario información con que cuenten los registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos;
i) Rectificar de oficio o disponer la rectificación de los asientos registrales donde haya advertido la existencia de errores materiales o de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripción del título objeto de calificación.
El registrador no podrá denegar la inscripción por inadecuación entre el título y el contenido de partidas registrales de otros registros, salvo lo dispuesto en los literales f) y g) que anteceden.
En los casos de resoluciones judiciales que contengan mandatos de inscripción o de anotaciones preventivas, el registrador y el Tribunal Registral se sujetarán a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil.