EL CONTROL PREVIO DE FUSIONES (
Héctor E. Lama More (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto legal de la fusión de sociedades. III. Comentarios de algunos autores sobre la fusión. IV. Otras figuras afines o similares a la fusión. V. Concentraciones empresariales. VI. ¿Debe haber control del Estado respecto de las concentraciones económicas?. VII. Conclusiones
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I. INTRODUCCIÓN
El tratamiento jurídico a las concentraciones económicas de empresas o negocios constituirá siempre motivo de discusión y polémica. Algunos señalarán que la aparición de estos fenómenos económicos resulta positiva para el mercado, en la medida que permite una mayor y mejor eficiencia en la producción de mercaderías o en la prestación de determinados servicios, resultando por ello beneficiado el usuario o consumidor. Se afirma que la regulación normativa en dicha área por parte del Estado debe ser mínima, pues corresponde dejar a los agentes económicos que desarrollen su actividad en el mercado de modo libre; cualquier intento de control –se indica–, sería perjudicial para el desarrollo económico del país. Así, por ejemplo, Alberto Rebaza
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, sostiene que ni la Constitución ni el Decreto Legislativo Nº 701 sanciona la posición monopólica en sí misma, sino por su aprovechamiento no equitativo, desmedido e insuficiente, es decir, en su abuso.
No obstante, otros son de opinión distinta y apartándose de tal argumento señalan que las concentraciones económicas conllevan al monopolio y que quienes terminan siendo perjudicados son precisamente los usuarios o consumidores finales
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, en razón de que al eliminarse la competencia los precios finales se elevan y la calidad del producto no constituye más un atractivo para la adquisición del producto; en este caso el consumidor no tendrá otra opción que la de adquirir el producto, obligado por la ausencia de competencia. José Távara –profesor principal de la PUCP– sostiene en “Palestra –portal de asuntos públicos de la PUCP
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”, que la excesiva concentración del poder económico afecta sin duda la democracia; agrega el citado economista que si bien en el Perú existe una legislación que busca limitarla, esta no incluye normas que impidan que las empresas se fusionen hasta formar monopolios privados.
En este panorama, encontraremos a quienes, por un lado, propugnan la expedición de normas regulatorias que desarrollen un estricto control previo a las mencionadas concentraciones económicas dentro del marco de protección a los derechos del consumidor y, por otro lado, a quienes que con una opinión más flexible hacia la presencia de monopolios en el mercado –como Alberto Rebaza
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–, serán del criterio de que una excesiva regulación en esta materia resultaría perjudicial a las inversiones en la economía peruana.
La concentración económica, como refiere Hundskopf Exebio
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, surge como una natural consecuencia de la expansión de las grandes empresas impulsadas por el desarrollo tecnológico, de transporte, de las comunicaciones y, evidentemente, por el deseo de conquistar nuevos mercados, en el marco de la globalización de la economía.
Elías Laroza
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, con buen estilo, identifica la fusión como una de las formas de concentración empresarial; precisando que esta constituye uno de los fenómenos económicos más importantes del siglo XX. Sostiene que por diversas razones, incluso contradictorias, las empresas buscan el logro de concentración de capitales, de tecnologías, de esfuerzos, de socios que les permitan conseguir estructuras más adecuadas a las necesidades de desarrollo o que las hagan más aptas para responder al reto de la competencia o para mejorar su posición en el mercado.
Sin embargo, es bueno ubicar este fenómeno en su verdadera dimensión. Es evidente que la ausencia de regulación integral de las concentraciones económicas no ha sido en nuestro país un tema de actualidad, debido a que este fenómeno económico no se ha presentado en nuestro medio con grave intensidad. Ello se debe al escaso desarrollo de nuestra economía. La experiencia más rica en esta materia se ha presentado en los países desarrollados, como es el caso de los EE.UU. de Norteamérica. Garrigues
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precisa que la tendencia a la concentración de las empresas constituye –en nuestro tiempo– un hecho evidente en los países económicamente desarrollados.
Ello no significa que no exista en la actualidad la necesidad de regular la presencia de concentraciones empresariales en nuestro país, pues pese a no contar con el volumen de desplazamientos patrimoniales que se presentan en otros mercados, sí se han presentado algunas dificultades en esta materia que han afectado o que pueden afectar al consumidor o usuario final del servicio o producto. Por tal razón, no es gratuito que exista en ciernes un proyecto de ley con el objeto de regular en forma previa la concentración económica de negocios o la fusión de empresas.
El presente trabajo tratará de abordar el tema, exponiendo los diversos puntos de vista que existen sobre esta interesante materia. Para ello, se expondrá de modo previo los conceptos –legal y doctrinalmente– que se tienen sobre las fusiones de sociedades y, en general, sobre las concentraciones económicas; así como la necesidad de una regulación de dichas fusiones o concentraciones económicas, identificando nuestra realidad y, por supuesto, nuestro desarrollo económico.
II. CONCEPTO LEGAL DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
Nuestro sistema jurídico vigente establece que por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley
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. Asimismo, la fusión puede adoptar alguna de las siguientes formas:
(i)
La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante, en la cual se extingue la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y se da la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.
(ii)
La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume a título universal y en bloque los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
1. Procedimiento legal de la fusión
El acuerdo de fusión debe cumplir con los mismos requisitos exigidos para la modificación del pacto social y del estatuto. Así, corresponde que el texto del proyecto de fusión sea aprobado con el voto favorable de la mayoría absoluta del Directorio, y en caso de que no existiera este, sea aprobado por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración. El proyecto debe contener los ítems que se detallan en el artículo 347 de la Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS).
Asimismo, se precisa que en tanto las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes no sean convocadas para pronunciarse sobre la fusión existe la obligación de los administradores o del directorio de abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que afecte la aprobación o altere la relación de canje de las acciones o participaciones.
La convocatoria a la junta o asamblea de socios que decidirá la fusión debe realizarse mediante aviso que publicará cada sociedad con antelación de diez días. En ese lapso de tiempo, deberá ponerse a disposición –en el domicilio de la sociedad– de todos los interesados –socios, accionistas, obligacionistas o acreedores en general–, entre otros, el proyecto de fusión, los estados financieros auditados del último ejercicio, el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad o de las modificaciones de la sociedad absorbente, y la relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.
La junta general o asamblea de cada sociedad aprueba el proyecto, con las modificaciones que se acuerden, y fija fecha común de entrada en vigencia de la fusión. Si no es aprobado, se extingue el proceso en el plazo señalado en el proyecto o en todo caso a los tres meses de este.
La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas. En virtud de ella se inscriben las respectivas transferencias de bienes, derechos u obligaciones de los patrimonios transferidos.
2. Impugnación de la fusión
La pretensión de nulidad de una fusión inscrita en el registro solo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o de la asamblea de socios. Esta se dirige contra la sociedad absorbente o incorporante y se tramita como proceso abreviado. El plazo para interponer la demanda caduca a los seis meses desde la fecha de la inscripción de la escritura de fusión en el registro.
Si se declara la nulidad de la fusión, ello no invalida las obligaciones nacidas después de la entrada en vigencia de la fusión. La LGS establece que las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de las citadas obligaciones frente a los acreedores.
III. COMENTARIOS DE ALGUNOS AUTORES SOBRE LA FUSIÓN
Según Joaquín Garrigues
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, en la fusión hay siempre disolución de una sociedad al menos, pero falta generalmente la liquidación. La fusión es la transmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio (a una sola o a varias sociedades).
En la fusión propiamente dicha, refiere el citado autor, las sociedades que se fusionan desplazan sus patrimonios y forman una nueva sociedad. Asimismo, cuando la fusión afecta solo a los patrimonios y no a los socios, no hay propiamente una fusión, pues lo que en realidad habría sucedido en este último caso sería una concentración económica con miras a ejercer una mejor posición económica en el mercado.
Lo que distingue a la fusión –sea por absorción o por incorporación– de otras formas de unión empresarial es que siempre, por lo menos, una sociedad se disuelve y transfiere íntegramente su patrimonio a otra y recibe acciones como contraprestación. Por ello, el citado autor precisa que en la fusión se presentan las siguientes características:
(i) Que en contraprestación de la sociedad absorbente no se realiza en dinero, sino confiriendo derechos de socio (acciones) a los miembros de la sociedad disuelta.
(ii)
Que, en consecuencia, no hay liquidación del patrimonio de la sociedad absorbida, puesto que se transfiere en conjunto a la sociedad absorbente, recibiendo los socios acciones de esta en lugar de su cuota de liquidación.
(iii)
Que en la sociedad fusionante hay siempre creación de nuevos derechos de socio a favor de los miembros de la sociedad fusionada, sea mediante un aumento de capital con emisión de nuevas acciones, un aumento de capital o mediante la puesta en circulación de acciones en cartera.
Asimismo, Joaquín Garrigues concluye que la fusión se opera por un cambio de acciones entre sociedad fusionante y sociedad fusionada.
El citado autor refiere que en cualquiera de los supuestos de fusión es preciso tener en cuenta el interés no solo de los accionistas sino además el de los acreedores de la sociedad fusionada
(10)
, pues estos últimos resultan perjudicados con la amalgama de patrimonios de la sociedad fusionante que está muy cargada de deudas.
Frente a esta situación, los sistemas legislativos se diferencian precisamente por las diversas maneras de atender este interés. Así, en el Derecho alemán la fusión de sociedades se opera sin liquidación, pero los bienes de la sociedad que desaparece continúan formando una masa separada de los bienes de la sociedad fusionante hasta que los acreedores de aquella son satisfechos o garantizados. La fusión, en este caso, opera de un modo incompleto, la separación de patrimonios dificulta el desarrollo normal de la empresa social resultante.
En cambio, en el Derecho italiano los acreedores tienen un término de tres meses para oponerse a la fusión. Durante este término la fusión queda en suspenso, pero una vez transcurrido la fusión se opera orgánicamente; pues los bienes de la sociedad fundida se confunden con los de la sociedad fusionante y se convierten en garantía común de los acreedores de ambas sociedades, sean anteriores o posteriores a la fusión.
Por su parte Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Juan Luis Iglesias Prada
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, refieren que la fusión constituye una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades y que conduce a la extinción de todas o, por lo menos, algunas de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad que los absorbe o en una sociedad de nueva creación. Junto con la escisión, las fusiones son operaciones que tienen por finalidad adecuar a la empresa, tanto en su estructura económica y jurídica, a las presiones del entorno económico en el que se desarrollan, siendo ellas cambiantes porque caracterizan la expansiva economía moderna.
Lo mismo sucede en el aspecto jurídico, se agrupan empresas con modificaciones como la transformación, implicando una variación sustancial del propio esquema de relaciones societarias nacidas del contrato de sociedad. Siendo así, señalan los mencionados autores, es necesario determinar a quiénes se les va afectar y la necesidad de instrumentos de tutela de los intereses afectados, socios y acreedores de las sociedades participantes en estas operaciones de fusión y escisión.
La fusión es un fenómeno jurídico, pues la diferencia entre ambos procedimientos de fusión es puramente externa y formal, no sustancial. Según los citados autores, la operación en la fusión descansa en los siguientes tres presupuestos:
(i) Extinción de todas o de algunas de las sociedades que participan en la fusión.
(ii)
Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o a la absorbente, y transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas.
(iii)
Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas por la fusión a la sociedad nueva o a la absorbente.
Estos presupuestos que caracterizan a la fusión pueden considerarse, al mismo tiempo, como sus efectos legales, en el sentido de que se producen en virtud de la ley y permiten delimitar el ámbito de aplicación de las normas que regulan esta figura. La fusión, además de afectar a los elementos patrimoniales, lleva al establecimiento de una situación de relación social directa o integración entre los miembros de cada grupo, reagrupándose en una sociedad única que centraliza la fusión.
Los mencionados autores recogen lo que en doctrina se conoce por la fusión propiamente dicha o la llamada “fusión propia”, que en nuestro país recoge el artículo 344 de la LGS y que se admite de modo pacífico –con sus pequeñas variantes– en el Derecho Comparado, esto es, la reunión de dos o más sociedades en una sola, extinguiéndose por lo menos una de ellas por absorción –o todas ellas para crear una nueva– por incorporación produciéndose el traspaso a título universal y en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas, así como sus respectivos socios, quienes reciben las acciones de la nueva sociedad –o de la sociedad absorbente– por el valor del patrimonio incorporado.
IV. OTRAS FIGURAS AFINES O SIMILARES A LA FUSIÓN
Sin embargo, resulta indispensable para los fines de nuestro trabajo abordar las otras formas de concentración empresariales que, según refiere Elías Laroza, algunos autores denominan fusiones impropias, y que resultan ser, por razones obvias, las más usadas. Así por ejemplo, el mismo
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distingue las siguientes:
a) La formación de una sociedad
holding
–sociedad inversora en acciones o participaciones societarias– mediante la cual se adquiere el control de dos o más sociedades existentes, con lo cual estas últimas pasan a formar parte de una única administración y dirección;
b) El control por un mismo “grupo de socios” de acciones o participaciones de diversas sociedades en cantidad suficiente que les permite controlarlas a todas, y así lograr, en la práctica, una sola dirección y administración;
c) Cualquier otra forma de “unión de sociedades” o “grupos empresariales”, mediante la adquisición del control –directo o indirecto– de todas las sociedades integrantes por parte de un mismo grupo de socios, lo cual le permita la toma uniforme de decisiones;
d) La transmisión global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a otra, quedando la primera como dueña de las acciones de la segunda o adjudicándolas a sus accionistas por venta, reducción de capital o disolución y liquidación;
e) La creación de una sociedad gerente común a un grupo de sociedades, con el objeto de controlar la administración y dirección de las mismas;
f) En algunos casos, ciertas escisiones que implican concentraciones de actividades empresariales.
En todas estas variedades de uniones o “fusiones” empresariales puede advertirse que se mantiene la independencia jurídica de las sociedades, no se produce la extinción de ninguna sociedad, ni el traspaso de patrimonio a título universal y en bloque de estas, ni menos la entrega de acciones a los socios de la sociedad extinguida como sí sucede en el caso de las “fusiones propias”.
Por otro lado, Uría, Menéndez e Iglesias
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a fin de fijar algunas pautas para distinguir la fusión de otras formas de uniones empresariales, señalan que
:
(i) La circunstancia de que la fusión exija, cuando menos, la extinción de alguna sociedad, permitirá distinguir fácilmente la fusión de otros fenómenos jurídicos de unión y agrupación de sociedades que no suponen la extinción, al menos formal, de ninguna de las sociedades coligadas, como son los acuerdos de cesión de la gestión, la administración conjunta, las uniones temporales de empresas, etc.
(ii)
Esa misma exigencia explica que se niegue la condición de verdadera fusión al acto por el cual una sociedad adquiere todas las acciones, participaciones o cuotas sociales de otra, sometiéndola así a su absoluto dominio. Contemplada la operación desde un punto de vista económico, tanto vale tener todas las acciones, participaciones o cuotas sociales de una sociedad como adquirir el patrimonio entero de ella a través de una operación de fusión. Es más, desde el punto de vista jurídico, los dos fenómenos no coinciden aunque presenten pocos puntos de vista jurídicos.
(iii) A esa misma solución habrá que llegar en el supuesto de que la adquisición de todas las acciones, participaciones o cuotas sociales de otra sociedad vaya seguida de la disolución de la sociedad dominada, o en el caso de cesión en bloque del patrimonio de una sociedad a otra.
En todas estas operaciones lo que más se conseguirá es la cofusión de dos patrimonios sociales hasta entonces separados, pero en cambio faltará la incorporación a la sociedad compradora o cesionaria de los socios de la sociedad transmitente, lo cual es una consecuencia natural de la fusión.
Beaumont Callirgos
(14)
refiriéndose a las operaciones similares a la fusión señala las siguientes
:
a) La fusión-venta
: en la cual una sociedad adquiere todo el patrimonio de otra que recibe en pago acciones integrantes de la sociedad adquirente, luego la transferente se disuelve y en la liquidación adjudica a sus socios las acciones de la sociedad adquirente. Refiere el profesor sanmarquino que ello significa que, si bien hay unificación patrimonial y la de los socios, no hay fusión propiamente dicha porque la transmisión patrimonial no se da a título universal sino individual.
b) La fusión “compra de capa”
: donde una sociedad adquiere la totalidad de las acciones de otra a los accionistas de esta, quienes a su vez reciben en pago acciones de la sociedad adquirente, produciéndose a posteriori la disolución de la sociedad cuyas acciones fueron adquiridas. Se diferencia de la fusión –en el sentido estricto– en que falta el convenio entre las sociedades, la transmisión universal o en bloque y además la enajenación de acciones es privativa de cada socio y no está sujeta a la decisión de la mayoría.
c) La constitución de un
holding:
se da mediante el traspaso de las acciones de las sociedades fundadoras a la
holding,
recibiendo los socios de las fundadoras acciones de la
holding.
Se diferencia de la fusión en que, a pesar de la unificación de los socios, falta la característica de la extinción de las sociedades fundadoras y la transferencia a título universal de su patrimonio.
1. Otros criterios de clasificación en materia de concentración empresarial o agrupación de empresas
En nuestro medio, existen diversos criterios adoptados. Así por ejemplo, Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez
(15)
, identifican las concentraciones económicas como aquellas de: a) tipo primario y b) tipo secundario. En realidad, se refieren a agrupaciones empresariales que Echaíz Moreno
(16)
identifica como aquellas donde existe pérdida de personalidad jurídica de algunas o todas las empresas que se agrupan, y aquellas donde no se produce dicha pérdida de personalidad jurídica.
Refiriéndose al primer tipo, los mencionados autores identifican a las agrupaciones por la denominada “fusión propiamente dicha”, reconocida en la ley como tal y que tiene por objeto –según refieren- aumentar la talla y el poderío económico, disminuyendo su número. En este lugar se ubican las figuras de “fusión por absorción” y la “fusión por incorporación” o como le denominan los autores, “por amalgama”.
En cuanto a la concentración de tipo secundario, señalan que en este caso se mantiene el número de sociedades existentes, pero forman entre ellas verdaderos enjambres integrados a una organización económica. La motivación que impulsa a este tipo de agrupación empresarial, precisan los citados autores, son básicamente dos: la colaboración y el control. Echaíz Moreno precisa que, en este caso, se trata de relaciones de coordinación y de relaciones de subordinación.
Son de colaboración o coordinación, por ejemplo, aquellas agrupaciones empresariales conocidas como
joint venture,
los grupos de interés económico, los consorcios o sociedades accidentales. Echaíz Moreno ubica en este grupo también al cártel y al
pool
aeronáutico
.
Respecto al cártel, indica este autor, se pretende regular la competencia de los agentes económicos a través del compromiso recíproco de asumir obligaciones de no hacer, las que versan en la abstención de comercializar en ciertas zonas en las que actúan las empresas cocontratantes, en hacerlo por encima o por debajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas, identificándose así los denominados cártel en zona, cártel de precios y cártel de condiciones contractuales.
Con relación al
pool
aeronáutico,
Hundskopf Exebio
(17)
precisa que consiste en la explotación en común de una o más rutas por varias sociedades con reparto de los ingresos sobre pautas convenidas, tales como los recorridos, los transportes efectuados, el material de vuelo, entre otros. Por su parte, las agrupaciones con el objeto de control empresarial suponen –refieren Rodríguez y López la existencia de una pluralidad de sujetos (personas naturales o jurídicas) propietarios de sus respectivas empresas, y supone esencialmente que uno de esos sujetos ejerce el dominio sobre las demás; este dominio o control puede ser interno o externo.
Por otro lado, un singular criterio de clasificación de las agrupaciones de empresas ha sido expuesto por Hundskopf Exebio en su obra sobre Derecho Comercial
(18)
. Precisa este autor que los grupos de empresas pueden clasificarse atendiendo a los siguientes puntos de vista:
a) Por el objeto de la actividad de las empresas agrupadas;
b)
Por el carácter del vínculo que funda la unidad del grupo;
c) Por la forma de manifestación de los grupos;
d) En razón de su origen;
e) En razón de la empresa matriz; y
f) Los grupos multinacionales.
Se trata de investigar, indica el autor, acerca de los elementos en los que se basa el factor constitutivo de los grupos de empresas, consistente en lo que se denomina la dirección unificada, así como las formas básicas en que este se manifiesta hacia el exterior, adoptando, en la medida de lo posible, criterios jurídicos para la clasificación de los grupos de empresas.
Los criterios adoptados para esta última clasificación resultan positivos, en la medida que generalmente son las referencias económicas las que subyacen en la clasificación de agrupaciones de empresas. La adopción de los criterios jurídicos en esta clasificación resulta importante debido al impacto que produce dicho fenómeno económico en el mundo del derecho.
V. CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
Como se ha indicado líneas arriba, las fusiones o adquisiciones de sociedades o de empresas o, en general, las uniones de empresas importan –normalmente– concentraciones económicas.
Este fenómeno económico de las concentraciones empresariales tiene que enfrentar los efectos que causa en cada una de las sociedades involucradas –desde el punto de vista jurídico- y, por otro lado, los problemas relativos a la competencia, en referencia a la licitud de algunas de las uniones de empresas
(19)
.
Estas concentraciones empresariales –precisa Garrigues
(20)
– pueden ser horizontales, cuando se está frente a la unión de empresas de la misma naturaleza (como sucede en el caso de fabricación y venta de maquinaria) y verticales, cuando se unen empresas de diferente naturaleza pero unidas económicamente en la obtención de un producto (como sucede en el caso de una explotación minera, otra metalúrgica, otra siderúrgica y una fabricación de maquinaria).
En la concentración de empresas, agrega el mencionado autor, es relevante identificar, por un lado, a los cárteles y, por otro lado, a los concernos. Los cárteles son asociaciones de empresas independientes para la regulación común de la producción y de la venta o para la implantación de condiciones de otra naturaleza, se trata de empresarios del mismo género con el fin de la dominación monopolística del mercado. En general, los cárteles se establecen con el objeto de suprimir la competencia en la venta de mercaderías.
Por su parte, los concernos
se crean pensando en la fusión o unión de intereses en pugna, a la unión de los patrimonios a la comunidad en la obtención y distribución de las ganancias. Son en realidad grupos de empresas jurídicamente independientes que se someten a una dirección económica unitaria En este grupo se ubican además los consorcios, los
rings,
los
trusts
.
Jurídicamente hablando, se puede establecer que si la dominación que se propone a la unión de las empresas es hacia afuera, es decir, el dominio del mercado, entonces tendremos
un
cártel; pero si la dominación es hacia a dentro –dominación por medio de la unión de patrimonios–, tendremos
el
concerno
(21)
.
Para Cándido Paz-Áres
(22)
,
los sindicatos y los cárteles, a diferencia de la denominada unión consorcial, constituyen en realidad un grado mayor de unificación de las políticas empresariales de las sociedades que lo suscriben. Ello en razón de que los objetivos típicos son coordinar las estrategias de las empresas, con la finalidad de excluir la competencia entre ellas.
La concentración económica, como lo refiere Hundskopf Exebio
(23)
, no es un asunto nuevo, no obstante es del caso reconocer que se trata de un fenómeno económico, que en los últimos tiempos ha tomado relevancia debido al impacto –positivo o negativo– que ha tenido en los usuarios o destinatarios finales de los productos o servicios ofrecidos, como consecuencia del desarrollo económico empresarial, así como de la tecnología y de los sistemas de comunicación.
Se trata, en realidad, de elementos que se retroalimentan. Así, el poder económico originado en el crecimiento (cuantitativo y cualitativo) de las empresas viene aparejado –normalmente– con el poder y control en pocas manos de la tecnología o avances científicos tecnológicos, con mucha presencia y poder en los servicios de comunicación. Por ello, la concentración económica puede ser un factor que compatibiliza con una mejor y eficiente producción de bienes o servicios, de tal modo que el mercado –lugar o espacio físico o imaginario donde los destinatarios de los productos o servicios los encuentran, precisamente para adquirirlos- se convierta en un sano encuentro de competencia que se supone beneficia a todos, es decir, tanto a los que ofrecen las mercancías o servicios como a los que los requieren.
Sin embargo, tal lugar o espacio puede terminar siendo –como comúnmente sucede en nuestros días– el área de una cruda y cruenta batalla entre grupos de poder, quienes para mantener su predominio en el mercado no dudan muchas veces en recurrir a medios ilícitos o vedados por la regla comúnmente aceptada de la buena fe, no con el objeto solo de desaparecer “del mapa” a sus competidores de una mejor atención o servicio al destinatario de sus producto o servicio, sino precisamente para esquilmarlo y –en su oportunidad– tomar ventaja en claro perjuicio de este. Estos grupos ven el mercado como un lugar donde hay que desaparecer a otros, no para mejor atender a quienes concurren a él –como sujetos de la demanda- sino para incrementar su poder en claro perjuicio de otros.
Como se puede apreciar, las concentraciones económicas no son dañinas en sí mismas
(24)
, por el contrario, muchas veces constituyen una necesaria ruta para un mejor aprovechamiento de los recursos o una mejor y eficiente atención a los usuarios o destinatarios; la presencia de este fenómeno se advierte no solo en las economías liberales –o de libre mercado–, sino incluso en las llamadas economías socialistas, pasando por aquellas economías que, sin ser socialista en el sentido estricto, postulan por una intervención del Estado en determinadas áreas de la economía.
Por ello, si bien el concepto de concentración económica se asocia regularmente a la agrupación de empresas en una economía liberal o de mercado, con el objeto de concentrar capitales, no obstante debe tenerse en cuenta que tal fenómeno es también –y con mucha más fuerza– propio de las economías con directa intervención del Estado. La diferencia radica en que el impulso que da origen a ambos tipos de concentración es distinto; pues en el primer caso el interés que predomina es siempre particular, vinculado inevitablemente –como no podía ser de otro modo– al lucro o la ganancia privada o particular; mientras que en el segundo supuesto el interés que prima –se supone– es el interés común, esto es, el de la comunidad o de la sociedad en su conjunto. No entraremos al análisis de cual de estas formas de concentración pueden ser –en determinados casos– de mayor o menor beneficio para un país como el nuestro, y nos limitaremos a comentar, si en la actualidad debe el Estado peruano intervenir en el control de dichas concentraciones. Para ello comentaremos algunos criterios recogidos en nuestro medio para referirse a las agrupaciones empresariales.
VI. ¿DEBE HABER CONTROL DEL ESTADO RESPECTO DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS?
Como se ha indicado líneas arriba, existe debate acerca del tipo de control que el Estado debe ejercer respecto de las concentraciones económicas, en especial de las concentraciones empresariales.
Sin embargo, es preciso anotar que tal preocupación –control de fusiones o agrupaciones de empresas– es un asunto cotidiano en el Derecho Comparado contemporáneo.
En mayor o menor medida, los diversos países latinoamericanos, en los últimos veinte años han procedido a regular el control, por parte de entidades del Estado, de las agrupaciones o conglomerados económicos producidos últimamente, en la medida que tales fenómenos han producido o pueden producir distorsiones irregulares en el mercado, afectando a los usuarios o consumidores finales de la mercancía o servicio ofrecidos. En todos los casos, la presencia de regulación normativa ha tenido por objeto la protección de la sana y libre competencia entre las empresas, por un lado, y la defensa del consumidor por otro. Ello se aprecia de las disposiciones regulatorias aparecidas en la década del 90 en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Venezuela y Panamá. En esta materia México cuenta con un mayor desarrollo normativo; en este país se aprecia la existencia de entidades públicas especializadas en asuntos relativos a la competencia y el control de fusiones o concentraciones empresariales.
Sin embargo, como es evidente, donde se ha presentado con mayor intensidad el fenómeno de concentraciones económicas y por ello cuenta con una vasta experiencia jurídica en esta materia es en los Estados Unidos de Norteamérica. Se le considera como el pionero en la regulación
antitrust
o antimonopólica. Su experiencia se extiende desde la última década del siglo XIX. Refiere Teresa Tovar que probablemente ninguna otra área del Derecho
Antitrust
como la referente al control de estructuras de mercado genere tanta controversia respecto a los efectos de los actos y operaciones ni se preste a tantas y tan variadas interpretaciones. Así, por ejemplo, indica, autores que postulan una “mano dura” en este tema, reconocen que las fusiones pueden generar valiosas eficiencias; mientras que los académicos de la llamada “escuela de Chicago”
(25)
, reconocida por su tolerancia frente al poder económico, admiten que hay fusiones que generan graves daños a la competencia.
1. Experiencia en nuestro país
En el marco de una legislación de protección a la competencia y defensa al consumidor, nuestro país no cuenta con una uniforme regulación normativa sobre control previo de fusiones o concentraciones empresariales.
No obstante se han regulado de modo aislado controles en esta materia; así tenemos la Ley Nº 26876 conocida como “la Ley Antimonopolio y antioligopolio del Sector Eléctrico”, que establece que la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, deberá autorizar de acuerdo con determinados supuestos, las fusiones, las adquisiciones directas o indirectas del control o de los activos productivos de otras empresas o de cualquier otra figura entre agentes económicos en virtud de la cual se concentren sociedades, acciones o activos en general de las empresas que desarrollan actividades en el sector eléctrico
(26)
.
Por otro lado, mediante la Ley Nº 26844, de julio de 1997 se establecieron disposiciones aplicables al proceso de promoción de la inversión privada en las empresas estatales del sector hidrocarburos. Respecto de los alcances de esta ley, resulta ilustrativo el contenido del Informe N° 050-2003/GEE,
expedido por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, el 20 de mayo del 2003, con ocasión del proyecto de ley que propone dejar sin efecto el Decreto Supremo Nº 061-2002-EF que autorizó la transferencia de las acciones “doradas” que el Estado tiene en empresas eléctricas
(27)
; en sus antecedentes, este informe refiere que antes de su transferencia al Sector Privado, las referidas empresas modificarán sus estatutos a fin de crear una serie especial de acciones de propiedad del Estado (en adelante,
acciones doradas
), cuyo régimen será el siguiente
: (i)
Las acciones doradas
solo podrán transferirse previa autorización otorgada mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
(ii)
En tanto se mantengan en propiedad del Estado, las
acciones doradas
serán inembargables, no podrán ser objeto de prenda ni usufructo y conferirán a su titular los derechos siguientes: voto determinante para el cierre de la empresa; incorporación de nuevos accionistas; reducción de capital; emisión de obligaciones convertibles en acciones; inscripción de acciones en la Bolsa de Valores; cambio de objeto social; transformación, fusión, escisión o disolución de la sociedad, etc.; a elegir al menos un director.
(iii)
Las acciones que no son del Estado no podrán transferirse sin la autorización del titular de las acciones “doradas”, salvo las transferencias realizadas en la Bolsa de Valores y cuya inscripción en esta fue autorizada por el titular de las acciones doradas.
(iv)
solo procederá la negativa a una propuesta de transferencia de acciones cuando el Estado considere que la persona natural o jurídica que se propone adquirirlas represente un peligro para la seguridad nacional. Finalmente, precisa el mencionado informe, la Ley Nº 26844 establece que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, podrá prescindir, por excepción, de la aplicación de las disposiciones de esta ley, cuando se trate de la privatización de empresas de pequeña envergadura.
En materia de telecomunicaciones, tanto el reglamento como el TUO de la Ley de Telecomunicaciones –aprobado por D.S. Nº 023-93-TCC– establecen expresas prohibiciones a prácticas empresariales restrictivas de la leal competencia, o monopólicos restrictivos de la libre competencia; asimismo establece precisas limitaciones a la titularidad de autorizaciones y licencias, de tal manera que una misma persona –natural o jurídica– no puede ser titular de más de una estación de radiodifusión en la misma banda o frecuencia por localidad; precisa además que esta misma restricción se aplica para los accionistas de una empresa concesionaria.
Como se puede apreciar, salvo las regulaciones antes referidas, no encontramos en nuestro sistema jurídico vigente un mecanismo legal que establezca, de modo ordenado y sistemático, un control de las concentraciones económicas en nuestro país; algunos sostienen que ello se debe al escaso desarrollo económico de las empresas, y que resultaría muy oneroso para el país dedicar recursos económicos a una actividad que no resulta ser un grave problema para nuestra economía o el mercado.
2. Tipos de fusiones o agrupaciones de empresas atendiendo a la competencia y a la participación de estas en el mercado
Para abordar de mejor forma el tema materia de comentario –control previo de fusiones–, es preciso detenerse un momento a efecto de identificar los tipos de fusiones o concentraciones empresariales que se presentan en la actualidad.
Atendiendo a la presencia en el mercado de las empresas agrupadas y los efectos que ocasionan en la competencia, se pueden identificar hasta tres tipos de concentraciones empresariales:
- La denominada fusión vertical.
- La denominada fusión horizontal; y,
- La denominada fusión de firmas no relacionadas o por conglomerado.
La Gerencia de Estudios Económicos
(28)
–GEE– del Indecopi define a la
fusión vertical,
como aquella que ocurre cuando: a) una firma que produce un bien intermedio se unifica con otra empresa que produce un bien final, donde la producción de este bien utiliza a dicho bien intermedio; o b) cuando dos compañías tienen unas relación de comprador-vendedor previa a que la fusión se lleve a cabo. Por su parte Teresa Tovar
(29)
, precisa que se presentará este tipo de fusión cuando se la involucra a dos empresas que tienen entre sí la relación de proveedor-cliente antes de la fusión.
Respecto de la denominada
fusión horizontal,
esta se presenta cuando se integran dos o más sociedades que compiten entre si, es decir participan, al momento de la fusión en el mismo mercado geográfico, produciendo o vendiendo bienes similares en el mismo lugar.
Finalmente, con relación a la denominada
fusión por conglomerado
–o de empresas no relacionadas–, esta aparece cuando la fusión involucra a dos o más empresas que no participan del mismo mercado geográfico o producto, es decir, no son competidoras entre sí.
3. Comentarios a las figuras antes citadas
Como se ha precisado, en términos generales, se tiene la percepción que las concentraciones empresariales –llámese fusión–, afectan la estructura del mercado, en la medida que se reduce la competencia; afectándose la denominada eficiencia asignada
(30)
; resulta evidente que si una empresa llega a dominar el mercado o tiene un rol predominante, lo más probable es que –ante la eliminación de la competencia– la calidad del producto se reduzca y el precio del mismo se incremente, pues no existirá el incentivo económico que asegure tales ventajas para el consumidor.
Con relación a la denominada
fusión vertical
, refiere Teresa Tovar citando a un sector de la doctrina, esta resulta ser menos dañina que las
fusiones horizontales
. Similar opinión aparece en el trabajo monográfico elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, citado líneas arriba, al señalar que en términos generales las fusiones verticales generan menos problemas de competencia que las horizontales, ello en razón de que involucran a empresas que operan en mercados distintos; sin embargo, no debe dejarse de lado que en determinados casos este tipo de integraciones o concentraciones empresariales pueden presentar efectos anticompetitivos; en efecto, algunas denuncias legales contra este tipo de integración económica están relacionadas con la exclusión del mercado –
market foreclosure–
; este efecto puede resultar de la fusión de dos o más empresas, cuando estas poseen poder en el mercado. Sin embargo, tales efectos negativos pueden evitarse si se analiza su posibilidad de ocurrencia a través de un mecanismo de control de fusiones.
Otro sector doctrinario sostiene que, por el contrario, las
fusiones verticales
generan grandes perjuicios debido al efecto “cierre del mercado” a la competencia, impidiendo la entrada de nuevos competidores. Señala como ejemplo el caso de American Tobacco,
que consideró que la compra de proveedores era una forma de ganar o mantener el dominio o control del mercado.
Cuando se presenta una
fusión horizontal
, refiere Teresa Tovar
(31)
, existe un competidor menos. Dependiendo del tamaño de la empresa antes de la fusión; luego de ella se podrá tener:
a)
el monopolio;
b)
adquirir una posición dominante en el mercado;
c)
generar un mercado muy proclive a la colusión; o
d)
la fusión puede producir un escaso impacto en el mercado.
Frente a una
fusión horizontal,
refiere la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, la autoridad que cuente con mecanismo de control
ex ante
deberá responder a dos preguntas:
a)
¿La fusión propuesta dará lugar a efectos unilaterales?; y,
b)
¿ La fusión modificará las condiciones de la industria, tal que sea probable la colusión entre las empresas?.
Respecto de los efectos unilaterales,
estos se presentan, refiere esta entidad, cuando la empresa resultante de la fusión es capaz de imponer precios altos después de la fusión.
Con relación a los
efectos procolusivos
, estos aparecen cuando se aprecia, entre las empresas competidoras, coordinación de sus conductas para incrementar sus beneficios, en detrimento de los consumidores.
Por otro lado existe la idea, casi común que
la fusión por conglomerado
o de empresas no relacionadas no causan perjuicios al mercado, o son muy reducidos, existiendo un sector que incluso sostiene que no deben ser cuestionadas.
No obstante, precisa Teresa Tovar, a este tipo de
fusiones –por conglomerado
– se le formula un cuestionamiento, en el sentido de que pueden tener como efecto la eliminación de un competidor potencial; se trata en realidad de la eliminación de una futura competencia, que pudiera haberse producido si no se hubiere producido la fusión.
En las
fusiones verticales
–que se presentan cuando una empresa controla todas las unidades de negocio que forma una estructura vertical–, agrega el estudio del Indecopi, existen ciertas ventajas, entre las que encontramos:
a)
Disminución de los costos de transacción involucrados en las operaciones de compra o venta de otras compañías.
b)
Continuidad en el abastecimiento de insumos necesarios para la producción.
c)
Corrección de fallas de mercados mediante la internalización de las mismas.
d)
Capacidad de maniobra para enfrentar mejor las decisiones del gobierno, de regulación y de impuestos.
e)
Incremento de poder de mercado a través de la monopolización del mercado.
f)
Eliminación del poder de mercado de otra firma integrada verticalmente.
Si bien este tipo de fusiones presentan más beneficios que las horizontales, siempre existe el riesgo de que se presenten efectos anticompetitivos, que podrían ser evitados a través de un mecanismo de control de fusiones.
El objetivo de la regulación previa a las fusiones o adquisiciones, señala la Gerencia de Estudios Económicos de Indecopi, en un trabajo monográfico sobre este tema, es la defensa de la competencia. Las razones de dicho control se pueden resumir del análisis de los efectos que tienen en el mercado cada una de las modalidades citadas precedentemente.
Se exponen diversos argumentos frente a la creación de un mecanismo de control previo de fusiones; algunos a favor y otros en contra; así por ejemplo sostiene Eduardo Quintana, citado por la Gerencia de Estudios Económicos, que lo que se conseguirá es un mínimo resultado frente al gran universo que se pretende abarcar; el mecanismo se constituye en un elevado costo para la empresa que pretende concentrarse con otra, luego de los gastos que ocasiona su estudio de factibilidad. Frente a dicho argumento se sostiene que se deben buscar mecanismos simples, expeditivos, transparentes y directos, de control previo; incluyendo la adopción del silencio positivo, a efecto de que si transcurrido un plazo prudencial no se expide pronunciamiento se dé por aprobada la solicitud.
Por otro lado, se indica
(32)
que las normas de control previo de fusiones y las de libre competencia son sustitutos; sin embargo, como lo refiere José Távara, tales controles se complementan; la experiencia en el Derecho comparado nos indica en la aplicación de ambos controles en otros países es de manera simultánea y complementaria.
Asimismo, se precisa que el control previo es más costoso que el control posterior; además que no resulta adecuado el control de concentraciones en una economía de medianos ingresos o de escaso desarrollo; se agrega que la capacidad técnica en el Perú es insuficiente o escasa –hay insuficientes profesionales capacitados para tal efecto–; este último razonamiento ha sido rechazado por José Távara, con el argumento de que en los últimos años, diversas generaciones de profesionales se vienen incorporando a las áreas de Derecho y Economía, especializados en temas de competencia y regulación. Una rápida mira a los programas de posgrado que ofrecen diversas universidades corroboran tal afirmación: maestrías en Derecho Económico; maestría en Derecho Empresarial; cursos de posgrado en materia concursal; etc.
VII. CONCLUSIONES
a.
Las concentraciones económicas –dentro de las que se incluyen las integraciones o fusiones de empresas o sociedades– son la natural consecuencia del desarrollo económico de las empresas y en general de las sociedades: son expresiones de un poder económico.
b.
Las concentraciones económicas o empresariales, no son per se negativas, ello significa que las empresas o negocios al juntarse o integrarse de modo permanente o temporal, con o sin pérdida de personalidad jurídica, pueden resultar ser positivas si permiten una mayor y mejor eficiencia e incrementan la calidad del producto o servicio con el menor costo, beneficiando con ello al usuario o consumidor.
c.
Las concentraciones empresariales, y en general las concentraciones económicas, son nocivas y perjudiciales cuando afectando a la competencia, se busca eliminar –a como dé lugar– a las otras empresas del mercado con el fin de imponer precios –con exagerado margen de ganancia– y reducir calidad del producto o servicio, en perjuicio del consumidor o usuario final.
d.
La guerra por el mercado, el cotidiano enfrentamiento entre las empresas con el objeto de excluir la competencia del mercado, constituye la ruta inevitable hacia el monopolio y la real desaparición de mercado libre. La concentración económica es el natural efecto de una sociedad con economía del capital –no solo liberal sino además neoliberal–. Sin embargo paradójicamente, tal sistema económico –en su máxima aspiración– tiende a la preeminencia de un grupo de poder económico sobre otro y a la clara tendencia a la desaparición del opositor económico.
e
.
Logrado el dominio económico por una empresa o grupo de empresas, existe la posibilidad cierta de que –encontrándose sin competencia a la vista– se vea sacrificada la calidad del producto o servicio ofrecido por estas empresas, con el incremento arbitrario de los precios en directo perjuicio del consumidor o usuario final. Por ello, resulta inevitable la participación del Estado en el control de las citadas fusiones o concentraciones económicas, a efecto de evitar el abuso de poder e impedir graves perjuicios al consumidor.
f.
El control que deba ejercitar las entidades especializadas del Estado, debe ser previo. Ello impedirá que los daños que se generen por una abusiva e indebida colusión empresarial, sean irreparables.
g.
El control previo de las concentraciones empresariales, no tiene porque ser muy costoso; debe ser simple, directo y sencillo. Debe estar a cargo de entes especializados, imparciales y trasparentes, con un costo acorde con el escaso desarrollo económico empresarial del país y en proporción al costo que significa el estudio de factibilidad del proyecto de fusión o concentración. Se debe incluir el mecanismo del silencio administrativo positivo, que permita al solicitante luego de un plazo prudencial, dar por aprobada la solicitud si la Administración no expide pronunciamiento oportuno.
h.
El control previo no es, de ningún modo, incompatible con el ejercicio de la libre competencia y el respeto del mercado. Por el contrario debe buscar la intervención del Estado solo en aquellos casos o áreas de la economía donde exista riesgo de afectación al usuario o consumidor por la probable prácticas de concentración económicas nocivas contra la sana y leal competencia.
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NOTAS
(1) REBAZA, Alberto. “El control de adquisiciones y fusión en la nueva ley antimonopolio del sector eléctrico: una raya más al tigre”. En:
THEMIS Revista de Derecho.
Segunda Época, 1997 - Nº 36. Pág. 91 a 101. Refiere el citado profesor universitario de la PUCP, comentando la entrada en vigencia de la Ley Nº 26876 denominada “Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico”, que la aplicación de la citada norma legal requiere necesariamente de dos pasos: determinar que la empresa ostenta posición de dominio en el mercado y –además– comprobar que ha habido abuso de dicha posición.
(2) GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS –GEE– del Indecopi. “Control previo de fusiones y adquisiciones en el Perú en el Marco del Proyecto de Ley de la Competencia”. Agosto del 2005. En un trabajo realizado por la citada entidad, se reconoce que el problema central de las concentraciones empresariales es que bajo determinadas condiciones pueden reducir o eliminar la competencia; agrega que el monopolio reduce la eficiencia y desincentiva la innovación, reduce las posibilidades de elección, eleva los precios, afecta la calidad de los productos; por ello explica la necesidad de un control
ex ante
de las concentraciones económicas, ante los profundos efectos que conllevaría en la estructura del mercado.
(3) TÁVARA, José. En página web: palestra.pucp.edu.pe.portal
(4) REBAZA, Alberto. Ob. cit. Pág. 91. Este autor refiere que a raíz de la promulgación de la Ley Nº 26876, que regula con mayor fuerza el control de fusiones sobre empresas eléctricas, la paranoia existente con respecto a presuntas y terribles consecuencias que pueden generar los monopolios en la economía ha ganado una nueva batalla.
(5) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Derecho Comercial: temas societarios” - Tomo III. Pág. 193. El profesor universitario precisa que la concentración económica es el género y la concentración empresarial es la especie. Agrega que la concentración empresarial vendría a ser el fenómeno por el cual dos o más empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio común; uniones que se pueden realizar a través de la celebración de convenimos asociativos o de grupo, de fusiones o escisiones, o también a través de la creación de sucursales, empresas subsidiarias o empresas
holding
para adquirir el control.
(6) ELÍAS LAROZA, Enrique. “Ley General de Sociedades Comentada” - Fascículo Séptimo (arts. 313 al 366). Editorial Normas Legales. Lima, noviembre de 1998. Págs. 693 y 694. Sostiene el citado autor peruano que la fusión no es el único método para lograr la concentración de empresas, pues refiere que existen diversos mecanismos que conducen al mismo resultado, al que algunos autores denominan “fusiones impropias”.
(7) GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil” - Tomo II. Reimpresión de la séptima edición. Editorial Temis. Bogotá, 1987. Pág. 310. Precisa el citado autor que cuando se habla de concentración se está utilizando una expresión fundamentalmente económica, que no hace referencia a una institución jurídica única. Ello significa –refiere– que la concentración puede tener lugar por medio de muy distinto significado jurídico.
(8) Ver el artículo 344 y ss. de la Ley General de Sociedades.
(9) GARRIGUES, Joaquín. Ob. cit. Pág. 302. Comentando la diferencia entre fusión propiamente dicha y la unión de patrimonios o intereses, precisa que puede suceder que la sociedad que se disuelve transfiera su patrimonio en globo a otra sociedad por un precio determinado, en el que se ha calculado el importe de las deudas pendientes. Pagadas estas, el resto del precio se distribuye entre los accionistas de la sociedad extinguida. En este caso, obviamente no se ha producido fusión –en el sentido estricto–.
(10) Ibíd. Pág. 304.
(11) URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. “Curso de Derecho Mercantil” - Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pág. 1250. Sostienen que la doble modalidad de la fusión –por absorción o por incorporación– no hace variar la esencia del fenómeno jurídico, pues en ambos supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas, que es característica de la fusión.
(12) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit. Pág. 694.
(13) URÍA Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. Ob. cit. Pág. 1251.
(14) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Editorial Gaceta Jurídica. Primera edición. Lima, enero de 1998. Págs. 596 y 597.
(15) RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri y LÓPEZ RODRIGEZ, Carlos. “Formas de agrupamiento empresarial”. En la siguiente dirección electrónica: www.derechocomercial.edu.uy
(16) ECHAÍZ MORENO, Daniel. “Nuevas formas de organización corporativa concentrada”. En la siguiente dirección electrónica: http://ciberconta.unizar.es/LECCION/der002
(17) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit. Pág. 224. Refiriéndose al
pool
aeronáutico, este autor señala que se puede afirmar que se trata de un contrato plurilateral de organización no societaria, que no configura una persona jurídica, y si bien es cierto que podría llegar a configurar situaciones de monopolio, el hecho de que las líneas aéreas necesiten autorizaciones administrativas descarta de antemano la ilicitud del mismo.
(18) Ibíd. Págs. 253 a 268.
(19) GARRIGUES, Joaquín. Ob. cit. Pág. 310.
(20) Ibíd. Refiriéndose a esta clasificación el autor señala que la citada caracterización de uniones empresariales se basa en criterios de orden económico.
(21) GARRIGUES, Joaquín. Ob. cit. Pág. 314.
(22) PAZ-ÁRES, Cándido, en la obra cuya recopilación fue hecha por URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio, citado en el pie de página 11 del presente trabajo. Pág. 1325.
(23) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit. Pág. 217. Señala el autor que el fenómeno de concentración económica es un tema cuyos comienzos se originan en tiempos remotos, no obstante, reconoce, resulta necesario que e la actualidad debe ser contemplado desde un punto de vista moderno, atendiendo a la actual coyuntura económica y a la situación jurídica vigente.
(24) Ibíd. Pág. 219. Hoy en día, refiere el autor, la doctrina predominante propugna la distinción entre las buenas y las malas concentraciones, diferenciándose entre el uso y el abuso de las mismas. Ni la concentración económica ni cualquier tipo de unión empresarial, agrega, son negativas per se, sino cuando con algunas de ellas, como en el caso de cualquier otra figura, se proponen un fin ilícitro.
(25) TOVAR MENA, Teresa. “A proposito del control. de fusiones –algunas lecciones de la experiencia norteamericana” Revista Ius ET Veritas. Año XV. Nº 30 –Edición de aniversario– Pág. 61. Refiere la citada abogada, que en este tema, un conspicuo representante de la escuela de Chicago –Robert Bork– admite que ciertas fusiones, aunque muy pocas, deben prohibirse, reconociendo que “las únicas fusiones adecuadamente limitadas por la ley son las fusiones horizontales muy grandes”.
(26) REBAZA, Alberto. Obra citada. Pág. 91.
(27) El art. 10 de la Ley 26876, incluyó a las empresas del sector eléctrico dentro de los alcances de la Ley Nº 26844
(28) GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS –GEE– del INDECOPI; “Control previo de fusiones y adquisiciones en el Perú en el marco del Proyecto de Ley de la Competencia”. Agosto del 2005.
(29) TOVAR MENA, Teresa. Ob. cit. Pág. 62.
(30) Ibíd. Pág. 63.
(31) Ibíd. Pág. 65.
(32) GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS –GEE– del Indecopi; “Control previo de fusiones y adquisiciones en el Perú en el Marco del Proyecto de Ley de la Competencia”. Agosto del 2005. Pág. 13.