LOS NEGOCIOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO. Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios (

Renzo E. Saavedra Velazco (*) (**))

SUMARIO: I. Premisa. II. Diferencias entre negocios de última voluntad y negocios mortis causa. III. A modo de conclusión.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Civil: arts. 677, 678, 1405, 1622 y 1956.

      I.     PREMISA

      Desde hace algún tiempo se registra en los ordenamientos jurídicos del civil law un renovado interés (1) de la doctrina en torno a algunas temáticas propias del derecho sucesorio. En un contexto como el peruano, puede resultar extraño emprender algún trabajo de investigación dedicado al asunto en tanto que en nuestro medio el interés se ha centrado solo en los temas del derecho contractual y de la responsabilidad civil.

     Antes de entrar al análisis de la materia deseamos dejar en claro que somos de la opinión de que cualquier estudio sobre la legislación civil peruana debe partir de una constatación insoslayable: la importación masiva de normas, y de manera particular de las contenidas en el Codice Civile (2) . En lo que al Libro IV (Derecho de Sucesiones) se refiere la labor resulta un tanto más sencilla puesto que el artífice de nuestra actual normativa, vale decir el profesor Rómulo Lanatta, dejó constancia expresa de la citada influencia en su exposición de motivos.

     Para culminar con la alusión a la influencia del Derecho europeo (y, en particular, el Derecho italiano) creemos que se debe mencionar una circunstancia que nos parece elemental, en el año 1994 la Comunidad europea emitió una recomendación (3) , en la cual se señalaba que debido a la legislación sucesoria, fiscal y/o societaria miles de empresas se encontraban obligadas a no continuar en su actividad económica, por lo que se recomendaban modificaciones en tales áreas.

     A fin de poder acatar tal recomendación, el Consiglio Nazionale delle Ricerche encargó a una comisión de especialistas el análisis de la viabilidad de modificaciones al Codice Civile. Las labores de la citada comisión si bien culminaron a mediados de la década pasada con un texto base para la reforma, solo recientemente han dado sus frutos con la promulgación de la ley que crea el denominado patto di famiglia , el cual no solo añade un capítulo al libro de sucesiones sino que modifica el artículo 458 (4) (norma que regula como actos o negocios jurídicos prohibidos a los así llamados “pactos sucesorios”) en orden a permitir acuerdos sobre aquellos bienes y derechos que forman parte de una sucesión aún no abierta.

     Todo ello fue posible solamente luego de que transcurrieran más de diez años, en los cuales tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han ido allanando el ingreso de tal institución jurídica, por lo que resulta harto cuestionable cualquier intento de querer implantar, de la noche a la mañana, un discurso cuando en los países de origen ello ha tomado décadas (5) . Decimos décadas porque el estudio de tal posibilidad se inició a mediados del siglo pasado (6) con las obras de los profesores italianos Francesco Degni, Giorgio De Nova, Giorgio Giampiccolo, Nicolo Lipari, Rosario Nicolò, Vittorio Polacco y Francesco Santero-Pasarelli, quienes plantearon la discusión sobre las hipótesis de “sucesión anómala” (7) , en la diferenciación entre negocios de atribución mortis causa y post mortem(8) , etc.

     Todas ellas son discusiones que aún no han arribado a nuestro país pero de las que, a lo largo de las páginas que constituyen la presente nota, se rendirá cuenta. Es por este motivo que nos constituimos, en cierta medida, como los propulsores de su acogimiento en sede nacional (9) .

      II.     DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS DE Ú LTIMA VOLUNTAD Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA

      A pesar de lo extendido de la clasificación doctrinal que distingue entre negocios jurídicos ínter vivos y mortis causa debemos señalar lo impreciso que resulta su empleo. Prueba de tal aseveración es la existencia de una serie de autorizadas voces que sostienen –un tanto audazmente para el lector peruano– que debe abandonarse dicha clasificación para sustituirla por aquella que diferencia a los negocios jurídicos en ínter vivos y de última voluntad(10) .

     En este orden de ideas, se puede sostener que los negocios mortis causa tienen como contenido típico la regulación de una situación que se torna relevante solo luego de la muerte del autor de la declaración jurídico-negocial (11) . De allí podemos concluir sin demasiado esfuerzo que el evento muerte representa la condición o bien el término de eficacia de la atribución patrimonial comprometida (ello en los negocios atributivos) o, en términos más generales, del efecto jurídico (negocios con efectos reales).

     Con la clásica definición propuesta se evidenciaría que la calificación de negocio jurídico mortis causa no solamente sería susceptible de recaer en el testamento sino también, como veremos, en determinadas estructuras contractuales. Algunos ejemplos servirán para aclarar nuestra afirmación, pensemos en el “contrato de seguro de vida” y en la “donación sometida a la supervivencia del donatario” .

     En ambos tipos contractuales la reglamentación de la situación jurídica subjetiva solamente se produce luego de la muerte de su autor, en la primera se regula en favor del beneficiario el destino del monto indemnizatorio por el acaecimiento de la muerte del asegurado (debido a la ocurrencia del siniestro : esto es, la verificación en el plano social del evento muerte ); mientras que, por el contrario, en el caso de la donación la transferencia de la propiedad solo se producirá luego de la muerte del donante y, en este supuesto, se puede agregar el hecho que el donatario deba realizar determinadas conductas mantener la propiedad del bien transferido (12) (lo cual sucede en la donación sometida a un modus que es exigible post mortem ).

     De los casos propuestos creemos que nadie duda que resultan negocios “ínter vivos” (si se entiende por tal a un negocio creado por una o más partes intervinientes para regular sus intereses, sin que importe el momento en el cual se han desplegado la totalidad de los efectos de la regulación (13) ) y que claramente no resultan asimilables al testamento pese a que ellos guardan una semejanza fundamental: sus efectos, o al menos una parte de ellos, solamente se producirán post mortem .

     En tal sentido, debemos procurar dilucidar aquella peculiar característica que posee el testamento, lo cual nos permitirá diferenciarlo de los contratos a los que antes hacíamos alusión, pues el carácter mortis causa (o post mortem , para evitar mayores confusiones) de ambos negocios los asemeja. Adelantando una de las conclusiones (14) de nuestro trabajo debemos afirmar que en el testamento la muerte no constituye una condición que supedita el surgimiento de los efectos jurídicos sino que se erige como la causa misma de la atribución patrimonial. Por tal motivo se ha propuesto la creación de la categoría de los así denominados negocios de última voluntad , encontrándose tal categoría subsumida al interior del género de los negocios mortis causa .

     Ambas calificaciones (“negocio mortis causa” y “negocio de última voluntad”) transitarían sobre planos claramente distintos, razón por la cual solamente coincidirían parcialmente. Prueba de ello es que el negocio jurídico de última voluntad (cuya única manifestación sería el testamento) resulta un negocio esencialmente unilateral cuya particularidad más saltante es el hecho de que no adquiere “relevancia jurídica” frente a terceros hasta el momento en el que se produce la muerte de su autor.

     Si bien una misma disposición mortis causa podría, en abstracto, ser realizada tanto de manera bilateral (ya sea a través de contratos sucesorios o por supuestos de “sucesión anómala” (15) ) cuanto de manera unilateral, solamente en el segundo supuesto estaremos frente a un “negocio de última voluntad”. Pese a la circunstancia de que un negocio de última voluntad sea susceptible de cumplir con una misma función y que también pueda poseer un contenido jurídico equivalente al de un contrato sucesorio (o “Erbvertrag”) carece de dos (2) consecuencias esenciales de estos:

     (i)     La declaración testamentaria no está destinada a producir una expectativa (16) (en sentido técnico) (17) en sus destinatarios, en este punto es menester hacer dos aclaraciones. En primer lugar, cuando aludimos a los destinatarios no queremos hacer referencia a aquellos destinatarios de la declaración sino a los destinatarios de los efectos de tal declaración, los cuales –como se sabe– no necesariamente coinciden.

     Ello se percibe, con claridad, cuando se analiza el “carácter no-recepticio” del “ negocio testamentario”. Aquí bastará con decir que en el testamento no existen destinatarios de la declaración pues para el surgimiento de sus efectos respecto de los sujetos afectados por él (por lo general serían los sucesores) no resultando imperiosa la comunicación del contenido de la declaración , aunque evidentemente existen otros sujetos que tienen noticia sobre su existencia ( p.e. en el caso de un testamento cerrado serían tanto el notario como los testigos de la entrega del testamento) o inclusive de su contenido (p.e. en el caso de un testamento por escritura pública serían los testigos y el notario). Empero tales individuos, demás está decirlo, no son ni “contrainteresados” (pues ellos no son los que reciben los efectos de la declaración) ni son sujetos que se encuentran obligados a dar cumplimiento –de manera directa– a la voluntad del testador (esta es una labor de los sucesores y del albacea) sino que sencillamente son exigidos para dar fe de la existencia de la declaración y, en cierta medida, revestir a la declaración de un cierto nivel de formalidad que garantice que la misma resulta ser la expresión fiel de la voluntad de su autor.

     En segundo lugar, cuando decimos que el Erbvertrag produce expectativas en la contraparte, lo decimos en términos un tanto restringidos, puesto que los mismos solo son relevantes respecto de otro testamento y/o contratos sucesorios (18) .

     (ii)     Asimismo, en el testamento se presenta una ausencia absoluta de efectos jurídicos frente a terceros (o tanquam non esset ), los cuales solamente se producirán una vez verificada la muerte del autor del negocio (19) . Esto es, hasta dicho momento, el negocio jurídico no produce ningún tipo de efecto jurídico, ni siquiera los denominados efectos preliminares . Ello no significa que, respecto de su autor, la declaración testamentaria carezca de algún elemento exigido para enjuiciar su validez, puesto que de ser así no se comprendería la razón por la cual el momento que se toma en cuenta para juzgar la capacidad del testador es en el que se exteriorizó la voluntad; o, porque se impone a su autor la necesidad de revocarla.

     Teniendo en consideración lo antes expuesto podemos concluir con facilidad que la calificación de un determinado negocio jurídico como mortis causa atiene a un perfil objetivo-funcional , mientras que la particular calificación de “negocio de última voluntad” depende tanto de la forma (unilateral, personal, etc.) cuanto de la manera en que el mismo adquiere relevancia jurídica frente a terceros.

     Esta importante conclusión nos permitirá culminar con la exposición de la imprecisión de la distinción entre negocios “ínter vivos” y “mortis causa”, pues si se entiende como ínter vivos al negocio que produce una “relación jurídica inmediata” entre su autor con los terceros (en negocios unilaterales) o bien con su contraparte (en negocios plurilaterales), es claro que ciertas manifestaciones (esto es ciertos efectos) de esta relación pueden encontrarse supeditadas a la muerte de su autor, con lo cual un determinado negocio sería al propio tiempo ínter vivos y mortis causa , revelándose como incorrecta la distinción aquí criticada

     Debido a estas consideraciones un sector de la doctrina ha optado por replantear la distinción para presentar una contraposición entre negocios ínter vivos (aceptándo que se pueden pactar que ciertos efectos se realicen post mortem ) y negocios de última voluntad (cuyos efectos solo podrían presentarse post mortem (20) ).

     En cambio, otras autorizadas voces solamente reformulan el contenido de los negocios mortis causa . Ello con la clara intención de sostener la vigencia de la categoría, por lo que serían negocios mortis causa aquellos actos que: (i) regulen ( latu sensu ) relaciones o situaciones jurídicas que se establecen al momento de la verificación de la muerte de un sujeto; o bien (ii) obtienen una autónoma cualificación jurídica al verificarse dicho evento (21) .

     Como podemos observar, tal modo de replantear el asunto permite arribar a las mismas conclusiones de la posición antes expuesta ya que los negocios descritos en (i) serían los “negocios jurídicos con efectos post mortem”, mientras que los negocios contenidos en (ii) serían los “negocios jurídicos de última voluntad”.

     Somos de la opinión, sin embargo, que resulta aconsejable tomar ciertas ideas propugnadas con ambas posiciones teóricas (22) , reformulando la clasificación tradicional en los siguientes términos: el género o categoría general sería la del negocio mortis causa , en cuyo interior se encontrarían los negocios con efectos post mortem , los trans mortem y los de última voluntad . Tal opción nos parece la más idónea en tanto mantiene vigente una clasificación (negocios ínter vivos y mortis causa ) extensamente difundida en nuestra “cultura jurídica” y que se encuentra fuertemente anclada en las consciencias de los operadores jurídicos pero que puede, y –tal como lo sugerimos– debe, ser precisada pues la posibilidad de imponer una nueva terminología crearía mayores complicaciones por el periodo natural de “aclimatación” que exigiría.

     Antes de proseguir debemos esclarecer el contenido de todas y cada una de las subclasificaciones sugeridas. En cuanto a las características de los negocios de última voluntad basta con señalar que en ellos la muerte del autor se presenta como la causa misma de la atribución patrimonial, motivo por el cual puede calificarse como el último acto de aquel que ya no se encuentra más entre los vivos o bien como la última voluntad de un difunto (23) .

     Las características de los negocios post mortem y los trans mortem pueden ser establecidas de manera conjunta puesto que ambos se encuentran dirigidos a regular una situación (jurídica) patrimonial luego de la muerte de su autor y que se presentan como “alternativas contractuales al testamento”.

     Bajo tal denominación se encuentran negocios caracterizados por la presencia de tres (3) elementos (24) : (a) la cesación o la extinción de la relación de pertenencia del bien al patrimonio del disponente desde el momento mismo en el que se realiza el negocio; (b) la adquisición del bien se produce a la muerte del disponente; y, (c) se encuentra reservado a favor del disponente el poder de revocar la atribución, el cual puede ser ejercido hasta que no se haya producido la muerte del disponente.

     Ahora bien, siguiendo esta distinción italiana, en los negocios trans mortem se presentan los tres elementos antes aludidos; mientras que, en cambio, en los negocios post mortem (piénsese, por ejemplo, en la donación si praemoriar– cuando ella se encuentra sometida a la condición suspensiva de la premoriencia del donante–; y, en la donación cum moriar –cuando la donación opera a partir del momento posterior a la muerte del donante, por lo que la muerte resulta ser un plazo suspensivo–) solamente se presenta la segunda. De esta manera se ha acuñado el término negocios trans mortem (a manera de ejemplos: el contrato en favor de tercero con efectos post mortem , el contrato de seguro de vida y la renta vitalicia a favor de tercero) para la descripción de aquellos negocios que se constituyen como alternativas (en un sentido estricto) al testamento, los cuales requieren para su validez que el bien salga del patrimonio del sujeto que pretende realizar la atribución, por lo que la adquisición se torna definitiva, frente al beneficiario, al momento de la muerte del disponente (en tal sentido, este puede modificar su decisión hasta que no se hubiere verificado su deceso).

     En cambio, los negocios jurídicos con efectos post mortem se presentan como alternativas en un sentido más lato al testamento pues, pese a que sus efectos están destinados a producirse luego de la muerte de su autor, no se requiere ni de la salida del bien del patrimonio del disponente ni tampoco existe la posibilidad de que altere su decisión en un momento posterior pues con ello se afectaría la “confianza” que la contraparte depositó en el acuerdo (la posibilidad de revocar estos negocios jurídicos si se encontraría presente en nuestra regulación civil, al menos de manera excepcional en una de sus figuras: la donatio mortis causa ) (25) .

      Podría creerse que la relevancia de una clasificación (26) como la aludida debería verse minimizada en un ordenamiento como el peruano en el que se prohíben los pactos sucesorios. En efecto, en nuestro país se niega relevancia a ciertos negocios bilaterales a causa de muerte (27) , lo cual se evidencia cuando el legislador reconduce los supuestos de donación mortis causa a la regulación de la sucesión testamentaria (28) (artículo 1622: “La donación que ha de producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria”) (29) .

     En tal orden de ideas, creemos que resulta necesario explicar los requisitos de los pactos sucesorios (30) , los cuales son:

     a)     que el pacto se hubiere estipulado antes de la apertura de la sucesión ;

     b)     que el bien –objeto del pacto– forme parte de la herencia futura ; y,

     c)     que la adquisición se realice por una causa sucesoria y no por otro título.

     Recientes jurisprudencias han añadido dos (2) requisitos adicionales a los ya enunciados, se tratarían de si el adquirente hubiere contratado y/o estipulado como derecho habiente o titular del derecho [ avente diritto ] a la sucesión misma; y, si el acuerdo de transferencia, del promitente al promisario, deba tener lugar mortis causa , esto es a título de herencia o legado. Asimismo, han dotado de contenido al requisito del literal c), sosteniendo que debido a la celebración del pacto el promitente se priva de su ius poenitendi (31) (esto es, el poder de revocación ).

     Como se ha tenido oportunidad de explicar en los negocios trans mortem y en los negocios con efectos post mortem la atribución patrimonial se realiza solamente de manera diferida (puesto que el derecho surge desde el instante en que se conforma el negocio) y resulta la prestación o la contraprestación prometida (32) . Por otro lado, no se podría sugerir su nulidad por incurrir en un supuesto fraude a la ley, cuando es ella misma la que autoriza el uso de la “autonomía de los particulares” para la generación específica de este tipo de negocios y cuando es también ella la que determina que –en vía excepcional– se produzcan los efectos mortis causa ya antes mencionados. El fraude presupone la construcción de cierto efecto jurídico semejante a uno prohibido por parte de un particular, ello mediante la actuación de negocios en apariencia lícitos pero cuya real intención es la defraudación, aquí, en cambio, es el mismo legislador quien señala que el “efecto deseado” puede ser obtenido mediante negocios diversos al negocio testamentario, por lo que dependerá del particular establecer cuál de ellos satisface su interés en concreto.

     Considerar que cualquier negocio con efectos luego de la muerte del autor de la declaración negocial (o de una de las partes en un negocio plurilateral) constituye un pacto sucesorio y, por lo tanto, prohibido en nuestro país, restringiría de manera por demás irrazonable la autonomía de los particulares; y, lo que sería infinitamente más grave, significaría declarar nulos una serie de contratos propios de nuestro tiempo, entre los cuales se encuentra el seguro de vida (una modalidad de contrato a favor de tercero con efectos post mortem ) pues solo a partir de la muerte del asegurado se torna exigible la obligación de la empresa aseguradora de ejecutar la contraprestación (al ya haberse verificado el “siniestro”) pactada a favor del beneficiario.

     Es más, el “fideicomiso” (o Trust ) que tantos dolores de cabeza ha generado a nuestros académicos, en especial a nuestros especialistas en derechos reales, ha sido acusado en otras latitudes de constituir un pacto sucesorio. Por tal motivo, en Italia, para dar un ejemplo, hasta la fecha no se admiten tales contratos aunque sí se permite la ejecución de los mismos cuando existiesen bienes en territorio italiano pero el Trust hubiere sido constituido en otro país (33) . Este dato que también ha sido obviado por nuestros estudiosos resulta de suyo trascendente pues se trata, ni más ni menos, que de uno de los principales mecanismos alternativos al testamento y que en nuestro país tiene un efecto especialmente interesante en lo que a nosotros respecta: es revocable .

     Lamentablemente, tanto por razones de espacio así como por razones de oportunidad, debemos dejar aquí estas interesantes reflexiones.

      III.     A MODO DE CONCLUSIÓN

      Creemos que el esfuerzo emprendido es solo el primer paso en la exploración de un territorio que merece (y requiere) de una “renovación”, si cabe el término en una materia en donde la circunstancia de la muerte de un individuo constituye, de un modo un tanto paradójico, el elemento dinamizador, así como la circunstancia que genera la producción de una multiplicidad de efectos jurídicos.

     El propósito de la presente nota era simple: enunciar algunas diferencias entre los contratos mortis causa y los pactos sucesorios, lo cual esperamos haber alcanzado pese al limitado espacio dedicado al discurso.

     En tal sentido, se evidencia la existencia de una multiplicidad de fenómenos y/o instituciones jurídicas que todavía no han sido abordados, o bien merecen un estudio autónomo y escrupuloso, por lo que aún no podemos brindar nuestras propuestas de solución a ellos. Todo ello hace patente, al menos para nosotros, que el discurso deberá, próximamente, ser retomado.

      NOTAS

     (1)     No podemos evitar hacer referencia, aunque solo nos limitemos a ello, a la recientísima reforma del Codice Civile, cuyo objetivo es el reconocer expresamente a los pactos de familia ( patti di famiglia ). En tal sentido, nos permitimos remitir al lector al comentario de la ley realizado bajo el cuidado de Stefano Delle Monache, Il patto di famiglia , en Le nuovi leggi civili commentate , año XXX, núm. 1-2, 2007. Pág. 21 y sgtes.; y al trabajo de MANES, Paola. “Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare. En: Contratto e impresa”, año XXII, núm. 2, 2006. Pág. 539 y sgtes.

     (2)     Al respecto, v. Fernando DE TRAZEGNIES. “El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o prematura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la construcción de un orden social libre”. En: Themis-Revista de Derecho . 2ª. Época, núm. 49, Lima, 2005. Pág. 34.

     (3)     Específicamente se trata de la Recomendación 94/1069/CE (G. U. C. E., del 31 de diciembre de 1994, L 385).

     (4)     Artículo 458 del Codice Civile de 1942. Prohibición de pactos sucesorios (Vigente).

          Salvo en cuanto lo dispuesto por los artículos 768 bis y siguientes resulta nulo todo acuerdo con el cual alguien disponga de su propia sucesión. Es asimismo nulo todo acto con el cual alguien dispone de los derechos que le puedan corresponder sobre una sucesión todavía no abierta, o de renuncia a los mismos.

          Artículo 458 del Codice Civile de 1942 . Prohibición de pactos sucesorios (Derogado).

          Es nulo todo acuerdo con el cual alguien dispone de su propia sucesión. Es asimismo nulo todo acto con el cual alguien dispone de los derechos que le puedan corresponder sobre una sucesión todavía no abierta, o de renuncia a los mismos.

     (5)     A pesar de ello hay quienes, sin percatarse del largo itinerario recorrido para alcanzar una correcta individualización de dichos mecanismos y sus posibles conflictos con la normativa civil, proponen su acogimiento, si bien lo hacen desde una saludable visión mercantil, pese a los conflictos que se pueden generar al contravenir disposiciones sucesorias. Tal modo de proceder es la razón de que muchas instituciones jurídicas sean vistas con malos ojos, pues nos parece lógico que cuando se realiza la copia parcial de un discurso foráneo se corre el riesgo de realizar un análisis por demás angosto del fenómeno. O, para decirlo en otras palabras, reduciendo una problemática a un solo problema.

          Al respecto, véase las propuestas de Luis PIZARRO ARANGUREN y Fernando LANFRANCO GARRIDO LECCA. “El planeamiento sucesorio como práctica de buen gobierno corporativo de las “empresas familiares”. En: Ius et veritas , año XVI, núm. 32, 2006. Pág. 148 y sgtes.

     (6)     Este proceso de ampliación de los mecanismos contractuales con vistas a la sucesión mortis causa no es privativo de los ordenamientos europeos o, más en general, del civil law sino que también se encuentra rastros de tales esfuerzos en el common law . Ciertamente, en nuestros países cualquier propuesta en ese sentido debe saldar cuentas con la prohibición de los pactos sucesorios (ello no sucede, o al menos no en el mismo sentido, en Alemania dado que en el Bürgerliches Gesetzbuch se admiten los contratos sucesorios ).

          En los Estados Unidos de Norteamérica se pueden mencionar los trabajos de los profesores LANGBEIN, John H. “The nonprovate revolution and the future of the law of succession”. En: Harvard Law Review . vol. 97. 1984. Pág. 1108 y sgtes., quien sostiene que el seguro de vida (life insurance) , las cuentas de pensiones (pension accounts) , las cuentas conjuntas (joint accounts) y los fideicomisos revocables (revocable trusts) son sustitutos para el testamento (will substitutes) ; Lawrence FRIEDMAN. “The Law of the Living, the Law of the Dead”. En: Wisconsin Law Review , 1966. Pág. 340, sostiene que algunas modalidades de fideicomiso, como el Totten Trust , se han convertido en los testamentos para la clase media (middle-class will) , etc.

     (7)     Comúnmente se atribuye a los profesores SANTORO-PASSARELLI y ZANZUCCHI, aunque también en parte a POLACCO y DEGNI, el mérito de haberse percatado, en la década de los treinta del siglo pasado, de una serie de distorsiones que se crearon en la unidad del régimen sucesorio debido a la promulgación de leyes especiales. Se pueden mencionar, a manera de ejemplo, la Ley N. 89, de 1908, sobre “Case popolari ed economiche”; la Ley N. 376, de 1907, sobre la “Cassa Nazionale di Previdenza per l´invalidità e la vecchiaia”; y, la Ley N. 51, de 1904, sobre “Accidentes de trabajo”.

          Sin perjuicio de lo anterior, el principal avance fue realizado por SANTORO-PASSARELLI quien fue el que individualizó uno de los caracteres esenciales del fenómeno, esto es la imposibilidad de que el de cuius estipule en contra de tal regulación. La discusión del fenómeno fue luego retomada por los profesores Giorgio De Nova, en cuanto a los bienes destinados a la producción agrícola; Luigi Mengoni, quien le dedicó un íntegro capítulo en su tratado sobre la sucesión legítima; y, en fin, por Antonio PALAZZO, quien le dedicó una íntegra y célebre monografía a inicios de la década de los ochenta.

          Para una breve, pero no por ello poco exhaustiva, explicación del devenir histórico del fenómeno v. la reseña bibliográfica de la obra de Luisa MEZZANOTTE, La successione anomala del coniuge. Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles. 1989. Pág. 184, realizada por Antonio PALAZZO. En: Rivista di diritto civile , año XXXVI, primera parte, 1990. Págs. 315-317.

     (8)     Tales propuestas tienen como antecedente remoto a la obra del ilustre profesor Rosario NICOLÒ, Attribuzioni patrimoniali post mortem e mortis causa, en Vita notarile, 1971. Pág. 147 y sgtes; así como la obra del profesor Giorgio GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento: Contributo ad una teoria dell´atto di ultima volontà, Giuffrè, Milán, 1954. Pág. 301 y sgtes.; y culminan con la propuesta del profesor Antonio PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale. Jovene. Nápoles, 1983.

     (9)     Al respecto, v. infra notas al pie [14] y [25].

     (10)     BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y Ugo NATOLI. “Diritto civile”. Vol. IV. Le successioni a causa di morte. Reimpresión, Utet, Turín, 1997. Pág. 79.

     (11)     BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI. “Derecho civil”. tomo I - vol. II, Hechos y actos jurídicos. Reimpresión. Traducción del italiano por Fernando Hinestrosa. Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995. Pág. 1107.

          Aunque, en términos estrictos, podría ser un negocio jurídico en el que la muerte no sea la del autor del negocio sino de un sujeto diverso de aquel.

     (12)     Es precisamente por razones de este tipo que en el “Derecho canónico” la regulación de las donaciones se encontraba intrínsecamente enlazada con el régimen de las sucesiones mortis causa . Tal manera de proceder aún se echa de ver en el Codice Civile, por ello hay quienes ven en la transferencia de propiedad por donación un derecho imperfecto pues siempre resulta posible que el beneficiario tenga que devolver el bien, o un monto dinerario, muchos años más tarde por efecto de la reducción de las liberalidades que excedan la cuota de libre disposición.

          Al respecto, v. BUSSI, Emilio. “La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, tomo II, Contratti, successioni, diritti di famiglia”. En: Studi di diritto privato italiano e straniero dirigido por Mario Rotondi. Vol. XXVII, Cedam. Padua, 1939-XVII. Pág. 183 y sgtes.

     (13)     Por lo que se debería entender al negocio ínter vivos como aquel que produce un vínculo o bien un efecto jurídico de manera inmediata (lo que presupone la existencia de las partes que lo celebran o, en otros términos, que todavía permanecen entre los vivos), pues ello permitiría la inclusión de negocios unilaterales. Queremos dejar en claro que no necesariamente los efectos a los que nos referimos deban ser la totalidad de los efectos negociales puesto que podrían tratarse solo de los efectos que están dirigidos a mantener el carácter vinculante de la palabra empeñada (pensemos en la irrevocabilidad), caso contrario, se estaría negando la existencia de los negocios con efectos diferidos. En lo que a nosotros respecta, se deberá tomar en consideración el momento en el cual se expresan los llamados efectos típicos del negocio, lo cual será materia de análisis en otro lugar.

      (14)     A lo largo del año 2006 tuvimos la oportunidad de realizar una serie de estudios del testamento en clave negocial, entre ellas nuestra tesis de licenciatura, los cuales aspiraban a la construcción de un discurso coherentemente integrado en la teoría general del negocio jurídico.

          En virtud de ello pudimos concluir en que existen una serie de deficiencias en la teoría “tradicional” del negocio jurídico y en la concepción de la autonomía privada como una autorreglamentación de intereses privados o bien como un automandato (SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “El negocio jurídico testamentario: Algunas reflexiones en torno a su esencia y estructura”. En: Ius et veritas , año XVI, núm. 33, Lima, diciembre de 2006).

          En efecto, como ya hemos señalado en nuestro artículo publicado en la Revista Ius et veritas, “un rasgo característico es que los sujetos sobre los que trata la regulación negocial realizada coinciden con los titulares de los intereses regulados. Por ello se dice que por el negocio jurídico los sujetos en general regulan intereses o asuntos propios, concluyéndose que la esencia de la autonomía de los particulares (“Privatautonomie”) reside, precisamente, en la identidad entre el sujeto del negocio y el sujeto del interés regulado, o bien en la coincidencia inmediata entre el interés regulado y el poder (y voluntad) reguladores… Pero en el caso del testamento el interés del testador no es el interés regulado o disciplinado ya que aquel no existe cuando el negocio deja el estado de irrelevancia jurídica en el que se encontraba, por lo que mal se podría señalar que se regula el interés del testador dado que los efectos del negocio no recaen ya en el interés de persona alguna (a menos que se sostenga que el interés regulado sea el de los sucesores, caso en el cual se puede responder que el testamento solo da una dirección determinada a la sucesión sin regularla dado que la misma opera ex lege). En consideración a ello se ha sostenido que el testamento sería en realidad un reglamento que se impone a terceros, vale decir: un hetero-reglamento” (Págs. 113-114). Lo cual nos lleva a subrayar que lo que “resulta por demás interesante es que dicha conclusión es aceptada, hidalgamente, por los defensores de la citada teoría de la autorregulación de intereses y que, pese a ello, en nuestro país no haya existido eco de estas honestas confesiones (...) Al respecto podemos mencionar a algunos de los más ilustres defensores de la teoría negocial como lo son los profesores Luigi FERRI y Renato SCOGNAMIGLIO” (Pág. 114). Para finalmente concluir que “la limitación antes referida (nos referimos a la reflexividad de los efectos negociales) se genera por la perspectiva acogida por los estudiosos de la denominada autonomía de los particulares. En efecto, se ha optado por centrarse en el sujeto destinatario de la regla privada, prueba de ello es la propia definición de negocio como aquel acto de autorregulación de intereses privados, fundamentalmente por la preferencia en el análisis del contrato (...) Es por este motivo que hay quienes sostienen que se debe variar tal perspectiva privilegiando no al destinatario de la regla sino al autor de la misma, vale decir, la autonomía de los particulares debe ser entendida como el acto que realizado por un privado produce reglas en el plano de la realidad jurídica. Con esta noción de autonomía de los particulares se describe a la integridad de los negocios ínter vivos y a los negocios mortis causa, con particular incidencia en el negocio testamentario” (Págs. 116-117).

          En términos semejantes, en cuanto a las conclusiones, se había pronunciado ya el profesor PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Algunos apuntes dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico”. En: “Themis-Revista de Derecho” , 2ª. Época, núm. 30, Lima, 1994. Pág. 67 y sgtes.; y, recientemente, en su Comentario del artículo 1956 del Código Civil , en Código Civil comentado , vol. IX, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007. Pág. 891 y sgtes., ivi . Págs. 896-897.

          Empero, no compartimos las reflexiones y consideraciones esgrimidas por el profesor PALACIOS MARTÍNEZ para arribar a tales conclusiones, así como con las explicaciones que brinda para intentar superar la crítica a la ausencia de reflexividad de los efectos del testamento, los cuales, en algunos aspectos, contravienen las disposiciones generales de lo que se entiende por sucesión mortis causa en el Perú. Nos referimos específicamente a las nociones de sucesión en la persona (de origen romano) y de sucesión en los bienes (de origen germano). En efecto, cuando el citado autor alude (Pág. 897) a la circunstancia de que “[l]a autorregulación existe en tanto nos encontramos ante una posición idéntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que existe la autorregulación de una misma parte que tiene diferentes personas sucedáneas en la misma posición”, presupone que en el Perú se sigue la opción romana (esto es, la sucesión en la persona) pues hace coincidir la situación jurídica en la que se encontraba el patrimonio del de cuius en el instante inmediato anterior a su muerte con la situación del patrimonio jurídico de los sucesores al momento de la apertura de la sucesión, para con ello sostener luego que los efectos jurídicos de las disposiciones del testador recaerán en sus sucesores al ocupar su misma posición respecto de las relaciones que hubiese constituido en vida. Por el contrario, creemos que nuestra legislación sigue la opción alemana (la sucesión en los bienes) pues permite una mejor interpretación del fenómeno que se genera luego de la muerte del causante. Si afirmáramos, como lo hace el profesor PALACIOS MARTÍNEZ, que la regulación negocial testamentaria recae en la propia posición o esfera de intereses que ocupaba el de cuius (ahora ocupada por sus sucesores) se desprende claramente una concepción de cariz romanista de lo que se comprende por sucesión mortis causa . Lamentablemente, esta teoría no nos permite explicar como es que se pueden generar en cabeza del sucesor obligaciones que no se encontraban en el patrimonio jurídico del causante cuando aquel estaba vivo (por ejemplo: el amplio campo de los modus o cargos, el deber de pagar los legados, etc.) o la extinción de una serie de relaciones que sí formaban parte del patrimonio jurídico del de cuius (por ejemplo: las relaciones obligatorias de carácter personal o intuitu personae –sea en la posición de acreedor y/o de deudor–, los derechos reales como el usufructo, etc.); situaciones que son explicadas de modo satisfactorio por la sucesión germana o en los bienes.

          La rectitud de nuestra afirmación respecto de la teoría adoptada en nuestro código se evidencia de la lectura del artículo 660 del Código Civil.

          Todo ello, sin embargo, puede ser materia de un análisis independiente en un trabajo posterior.     

     (15)     También llamadas alternativas contractuales al testamento, tema que ha sido sometido al análisis escrupuloso de la doctrina comparada, y del cual estamos preparando una próxima publicación.

     (16)     Sobre la imposibilidad que el testamento genere expectativas jurídicas v. LIPARI, Nicolo, Autonomia privata e testamento , Giuffrè, Milán, 1970. Pág. 140.

     (17)     Véase, especialmente, las opiniones de los profesores Rosario NICOLÒ, voz Aspettativa (Diritto civile) , en Enciclopedia giuridica Treccani , vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988. Pág. 1 y sgtes. (de la separata); y, Renato SCOGNAMIGLIO, voz Aspettativa di diritto . En: Enciclopedia del diritto . Vol. III, Giuffrè. Milán, 1958. Pág. 226 y sgtes.

     (18)     DE GIORGI, Maria Vita. “I patti sulle successioni future”. Jovene, Nápoles, 1976. Págs. 224-226.

     (19)     TREGGIARI, Ferdinando. “ Interpretazione del testamento e ricerca della volontà ”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile . Año LV, núm. 4, 2001. Pág. 915.

     (20)     Lo cual también podría resultar cuestionable, al menos para un sector minoritario de la doctrina italiana y francesa, dado que consideran que el reconocimiento de hijo natural ostenta carácter negocial y los efectos de este reconocimiento se producirían ante mortem .

     (21)     GIAMPICCOLO, Giorgio. voz Atto “mortis causa”. En: Enciclopedia del diritto , vol. IV, Giuffrè, Milán, 1959. Pág. 232.

     (22)     Siendo totalmente estrictos la posición que debería acogerse es la que diferencia a los negocios en ínter vivos y de última voluntad, empero, por las razones que se exponen a continuación, creemos que por el momento, no es algo del todo auspiciable. Ello, básicamente por el aún precario estado de la discusión en nuestro país.

     (23)     GIAMPICCOLO, Giorgio. Ob. cit. Pág. 234.

     (24)     Cfr. PALAZZO, Antonio, voz Successioni (parte generale) . En: Digesto delle discipline privatistiche , Sezione Civile , vol. XIX, Utet, Turín, 1999. Pág. 182 y sgtes.; Id., Apparenza e pubblicità degli acquisti mortis causa e trans mortem , en Familia: Rivista di diritto della famiglia e delle successioni in Europa , núm. 1, primera parte, 2005. Págs. 60 y sgtes.

     (25)     Ello ha sido materia de análisis en otro lugar, por lo que nos permitimos remitir al lector a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., El negocio jurídico testamentario: Algunas reflexiones en torno a su esencia y estructura , en Ius et veritas , año XVI, núm. 33, Lima, diciembre de 2006. Pág. 93 y sgtes., ivi . Págs. 97-100.

     (26)     No podemos eludir brindar una explicación sobre el sentido de importar una clasificación (SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law . En: American Journal of Comparative Law . Vol. 39, 1991. Pág. 1, quien alude que “[l]a idea parecería ser que la labor del que estudia los sistemas jurídicos extranjeros solo resulta legítima si tiene como propósito la reforma del propio Derecho nacional”, sin embargo, termina por señalar que “[l]a Comparación jurídica comparte con las otras ciencias la finalidad de obtener conocimiento” [p. 4]) como la expresada, habida cuenta la gran cantidad de importaciones doctrinales que se realizan en nuestro país sin considerar tal elemento. Creemos que la utilidad de esta doctrina reposa –en esencia– en la sistematización de las diversas manifestaciones de negocios mortis causa con lo cual nos facilita la evaluación respecto de “la prohibición de pactos sucesorios” . En efecto, el juicio sobre la admisibilidad de ciertos negocios puede allanarse si es que se estudia las características de los negocios que resultan subsumibles en la clasificación sugerida.

     (27)     Al respecto remitimos a la lectura de los artículos 677 (“La aceptación y renuncia no pueden ser parciales, condicionales, ni a término. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión.”), 678 (“No hay aceptación ni renuncia de herencia futura”) y 1405 (“Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.”); los cuales hacen referencia, al menos de manera implícita, a los pactos sucesorios abdicativos y dispositivos.

          En lo concerniente a la prohibición de los pactos sucesorios institutivos esta se deriva de dos (2) características inherentes a la sucesión testamentaria . Nos estamos refiriendo tanto a la libre y a la espontánea determinación de la voluntad, cuanto a la irrenunciable posibilidad de revocar una declaración testamentaria, características que, según la corriente sucesoria tradicional peruana, se verían seriamente comprometidas de aceptarse este tipo de pactos.

     (28)     Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Glosas al contrato de donación”. En: Advocatus-Revista de derecho , 2ª. época, núm. 5, Lima, 2001. Pág. 71. Por tal motivo el autor considera que la inclusión, en opinión que no compartimos, de una norma como el artículo 1622 del Código Civil distorsiona el cuadro propuesto, de manera inicial, por el legislador.

     (29)     Norma que parece encontrar su fuente inspiradora en el artículo 620 del Código Civil español, el cual señala: “[l]as donaciones que hayan de producir sus efectos después de la muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria.”

     (30)     DE GIORGI, Maria Vita. Ob. cit. Pág. 535.

     (31)     Sobre el particular, véase BERTINO, Lorenzo. “I patti successori nella giurisprudenza”. En: La nuova giurisprudenza civile commentata . Año XIX, núm. 2, segunda parte, 2003. Pág. 191 y sgtes., ivi . Pág. 192

     (32)     Sobre el punto puede consultarse el comentario jurisprudencial de MARTINO, Valeria, Negozi trans mortem, formalismo negoziale e revoca del beneficio nel contratto a favore di terzo , en Rivista di diritto civile , año XLVIII, núm. 3, segunda parte, 2002. Págs. 441 y sgtes., ivi . Págs. 442–455.

     (33)     Para una primera aproximación al fenómeno, v. MOSCATI, Enrico. “Le fonti della vocazione ereditaria: Il divieto dei patti successori e le alternative convenzionale al testamento Il trust”. En: Saggi di Diritto successorio: nuova edizioni ad uso degli Studenti , Giappichelli, Turín, 2004. Pág. 1 y sgtes., donde se nos informa que el problema se estudio, por vez primera, al presentarse un caso en el que se constituyó un trust testamentario por el que se requería la venta de bienes inmuebles ubicados en suelo italiano, los cuales eran de propiedad de testador inglés. La utilidad de tal venta debía ser empleada a favor de un grupo de sucesores. La “Corte de Apelaciones de Cagliari” sostuvo, en su oportunidad, que la ejecución de tal disposición implicaba una contravención al orden público.

           Todo ello sucedió hace casi un siglo y pese al tiempo transcurrido, así como el interés en implantar el contrato a nivel masivo, etc.; hasta la fecha no existe una clara intención de declarar, en general, su admisibilidad.