¿NÚMERUS CLAUSUS O NÚMERUS APERTUS? Respeto al principio de legalidad o libre desarrollo de la autonomía de la voluntad (

Juan Antonio Arbulú Celi (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis económico del derecho y el orden económico de la atribución y explotación de los bienes. III. Númerus clausus y númerus apertus. Posiciones diferentes dentro de los derechos reales.  IV. Posición de nuestro Código Civil: númerus clausus y la posibilidad interpretativa del númerus apertus. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Civil: arts. V del Título Preliminar, 852, 881, 882, 925, 926, 999, 1035, 1353, 1354 y 2019.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La tipificación más extendida en cuanto a los derechos reales responde al sistema de númerus clausus; posición acogida por nuestro país. Sin embargo, hay quienes consideran que el sistema de númerus apertus es el más adecuado para las circunstancias actuales de la sociedad; y son estos los que vienen generando polémicas arduas, llenas de fundamentos de diversa índole.

     Esta realidad no es ajena a nuestro ordenamiento; y es así que la discusión antes mencionada ha calado hondo en el ámbito jurídico peruano, generando posturas antagónicas, cada una de las cuales es defendida a cabalidad frente a la otra.

     No obstante el artículo 881 de nuestro Código Civil tome el númerus clausus como sistema de derechos reales y de ello se desprenda que no se pueden admitir nuevas formas de Derecho real que no estén reguladas legalmente, los defensores del númerus apertus aseguran que de la interpretación de otros artículos se originaría la posibilidad de poderse configurar otros distintos, que por no estar preestablecidos legalmente, son considerados atípicos.

     Así, mediante este trabajo se pretende exponer de la manera más clara cada uno de estos sistemas, sus ventajas y desventajas, la posible postura e intenciones de nuestros codificadores; todo esto a la luz de un análisis paralelo entre la rigidez del Derecho tradicional, su función económico-social y su permeabilidad en cuanto ámbito de desarrollo de la autonomía de la voluntad. Este ensayo permitirá al final tomar una posición debidamente sustentada, esperando sea objeto de discusión.

      II.     ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y EL ORDEN ECONÓMICO DE LA ATRIBUCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS BIENES

      Lacruz Berdejo (1) indica que “la organización de la coexistencia (que, por cierto, no tratará simplemente de hacer posible la vida individual de cada uno sin ser atacado por los demás, sino de optimizar la convivencia), no se para en el establecimiento de unas normas que delimiten las facultades y los deberes de cada uno, tanto con relación a la vida en común y a cooperación como a las esferas de poder individual: requiere, correlativamente, el de una autoridad que haga efectivas esas normas (...)”. “(…) es importante darse cuenta de que el Derecho no es solo un conjunto de reglas, sino, adicionalmente, una organización que las hace valer: ambos componen el ordenamiento jurídico de cada grupo social”.

      Un análisis funcional del Derecho nos lleva a enfrentarlo necesariamente con uno de los ejes de la sociedad moderna, la economía, que permite el estudio de un amplio grupo de comportamientos humanos, los cuales buscan encuadrarse, desde esta perspectiva en un “orden público económico”.

     Ahora, este análisis económico del derecho, que no es otra cosa que un análisis económico de las instituciones jurídicas y las normas que la regulan, tiene como presupuestos, determinados elementos socioeconómicos, los mismos que se agrupan en esta idea de “orden público económico”.

     Cabe, en primer lugar, precisar que la idea de “orden público” implica la “formulación de los principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado ” (2) .

      Este concepto adquiere gran importancia para nosotros, tal es así que el artículo V del Título Preliminar de nuestro Código Civil, sanciona con nulidad los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público.

     Para Díez-Picazo (3) , “el orden público económico está constituido por aquellas reglas que son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad”.

      Ahora bien, Luis Pizarro Aranguren, a decir de Jorge Avendaño (4) , nos dice que hay unos principios fundamentales en los que se apoya, o debería apoyarse, el ordenamiento jurídico de nuestra sociedad; unos criterios que subyacen al análisis económico del Derecho; esas columnas que el Estado no debería tocar sino proteger; en última instancia, los presupuestos que fundamentan el ordenamiento de la sociedad moderna; y, en términos generales, los señala: la atribución de los bienes económicos a través del derecho de propiedad privada; la idea de una movilización de riqueza en favor del interés general; la primacía de la iniciativa privada y la libertad económica, expresada en la libertad de mercado, libertad de empresa, libre concurrencia económica (competencia) y libre contratación; las grandes decisiones de precios, asignación de recursos y niveles de producción se toman en el mercado, en el que las actividades económicas se llevan a cabo sin ninguna dirección centralizada por parte de nadie; el dinero, medio por excelencia de intercambio, se convierte en el criterio de medida de la mayoría de aspectos, valorándose las expectativas, la tranquilidad, la privacidad, la salud y hasta la vida; la exigencia de una información abierta para la toma de decisiones con menores riesgos y costos; la seguridad del ordenamiento legal, para que los actores económicos puedan desenvolverse en un ambiente de predictibilidad y la seguridad del tráfico jurídico, protegiéndose la confianza razonable del contratante, lo que obliga a que las relaciones jurídicas sean conocibles por los interesados, por la posesión de los bienes y/o por sus inscripciones registrales.

     Los derechos reales, derechos sobre las cosas o derecho sobre los bienes (5) ; constituyen el elemento estático de atribución de los recursos (bienes) a las personas, del Derecho Civil Patrimonial; como contraparte del elemento dinámico de intercambio y cooperación cual es el Derecho de Obligaciones.

     Diversas son las posturas en cuanto al fundamento de cada tipo de relación jurídica (real y obligacional); si es que uno se basa en la relación persona-cosa y el otro en la persona-persona o si ambos surgen como efecto de las relaciones entre las personas, etc.

     El desarrollo de los derechos reales origina el concepto de la explotación de los bienes como su mero uso para la obtención de beneficios por parte del dueño. Será con López Jacoiste hacia 1960 que este concepto de explotación estará identificado con la consecución del máximo rendimiento posible de las cosas para el beneficio no solo del individuo sino de la sociedad. Los bienes adquirirán así un “destino económico”, concebido por Díez-Picazo como un destino no natural, sino como algo determinado por factores culturales y económicos, criterios sociales; que se lo otorga el propietario para colocar así límites al ejercicio de los derechos subjetivos, especialmente en el orden del uso y disfrute de estos; constituyéndose en una relación jurídica, como origen de deberes de comportamiento y establecerá también, el destino, el régimen jurídico que va a tomar determinado bien.

     Es importante para el presente análisis tener en cuenta la permanente discusión que constituye la diferenciación entre los derechos reales y los obligacionales y la pluralidad de teorías que se manejan al respecto. No cabe en el presente contexto el desarrollo de las mismas, más si conviene enumerar tres aspectos generales de diferenciación. Por un lado, en los derechos reales se ejerce una influencia directa e inmediata sobre la cosa, sin la necesidad de la intervención de un tercero; lo que sí ocurre en los derechos obligacionales, en los cuales no hay un acceso directo sobre el bien.

     Por otro lado, los derechos reales presuponen la existencia material y actual de un bien, en la relación jurídico-obligacional el objeto puede ser presente o futuro.

     Por último, el perecimiento del bien extingue el derecho real, lo mismo no ocurre con la obligación, que permanece ante la extinción del objeto.

     La finalidad del análisis económico del derecho, es comprobar si el sistema jurídico crea las condiciones necesarias favorables para lograr la eficiencia económica. Entendida esta, como la asignación de recursos a los usos más valiosos, maximizando beneficios (6) .

     El método del análisis económico del derecho permite analizar la eficiencia a la que conducen las instituciones jurídicas; evalúa si la norma jurídica crea condiciones que acerquen al sujeto de derecho al óptimo o lo alejen de él. En otras palabras, analiza si mediante el sistema jurídico se obtienen mayores beneficios o muchos costos (7) .

      III.     NÚMERUS CLAUSUS Y NÚMERUS APERTUS. POSICIONES DIFERENTES DENTRO DE LOS DERECHOS REALES

     La clasificación más importante con respecto a los derechos reales es la que versa sobre la extensión de las facultades del titular con respecto a la cosa, que según sea total o parcial distingue entre un derecho real pleno y unos derechos reales limitados.

     La inherencia, característica determinada por Lacruz Berdejo para los derechos reales supone la influencia directa y exclusiva del sujeto sobre la cosa que permite un dominio total y esto constituye la “propiedad plena” o como dice el mismo Lacruz Berdejo (8) : el derecho total sobre las utilidades y posibilidades de servicio.

     Bernardo Moreno Quesada (9) definirá la propiedad como el derecho real pleno que confiere a su titular el señorío total sobre la cosa (…) es el más comprensivo y sirve de tipo y referencia a los demás derechos reales.

     A la vez existen los derechos reales que están restringidos a algún o algunos aspectos del aprovechamiento de las cosas. Son los llamados derechos reales limitados, que atribuyen solo una parte de las posibilidades de goce que proporciona una cosa (10) . Son los que recaen sobre cosas que pertenecen a una persona distinta, los “iura in re aliena” y se llaman limitativos porque restringen el provecho del propietario.

     Esta diferenciación es muy importante para nuestro cometido, los derechos reales limitados, si bien pueden estar preestablecidos en el código civil, constituyen una puerta abierta para el desarrollo de la imaginación humana y la creación así de nuevas formas derivadas de ellos, que se pretenden establecer como nuevos y verdaderos derechos reales. Criterios angulares, sin duda, cada uno de ellos, para la polémica de los númerus clausus vs . númerus apertus.

      1.     Antecedentes históricos

      El Derecho Romano, liberal por esencia, no permitía la concurrencia excesiva de derechos sobre los bienes. Fuera de la propiedad se admitía un número cerrado de derechos reales, como las servidumbres, superficie, derechos de garantía y la asimilada de Grecia, enfiteusis.

     Desde el siglo X hasta el XVIII fue característico la pluralidad de derechos que podían ejercer los diversos titulares sobre los bienes inmuebles, los únicos en aquel tiempo. Era frecuente que la posición jurídica del “propietario” de la tierra se encontrara limitada por los derechos que tenía el señor. Era común también la presencia de varios dueños sucesivos. Era propia la distribución de las rentas y, por ende, el “compartimiento” del goce económico de los bienes entre distintos titulares con una legitimación no muy clara; lo que ocasionaba el desánimo productivo de los agricultores, inseguridad en cuanto a sus derechos y la afectación, por efecto, del tráfico de los bienes.

     La Revolución Francesa trajo consigo, además de los nuevos principios propios de la Ilustración (libertad e igualdad de los ciudadanos); el liberalismo económico, esto es, la plena libertad de producción y de intercambio comercial. Se buscará acabar con la pluralidad de propiedades y de derechos sobre los bienes; es así, que en el Código Civil se reconocerá al propietario como el único con poder de disposición sobre los bienes.

     Este proceso tendrá su desemboque en el Código alemán de 1900, que admite como únicos derechos reales, aquellos definidos en sus líneas esenciales por la ley; la que presenta un catálogo de derechos ante los cuales no cabe forma distinta.

      2.     Teorías de defensa del sistema de númerus clausus

      Los númerus clausus, inspirados en la tipicidad del Derecho Romano aceptan como únicos y verdaderos derechos reales los establecidos por ley. Se limitan al catálogo que esta les presenta, son tipos cerrados y no es necesario que los particulares constituyan más de los ya establecidos.

     El nombre de cada derecho real hace referencia al contrato del cual surge y señala su contenido, en el cual los particulares no pueden introducir modificación alguna más que las ya legalmente predeterminadas.

     Son muchos los argumentos de defensa de este sistema; por un lado, se trata de la tan trastocada “seguridad jurídica” en relación con la facilidad de la labor registral. La creación indiscriminada de derechos reales llevaría a una situación en la cual sería muy difícil la identificación y organización de los mismos; ya sea por la falta de nombre, de claridad en su contenido, etc. La organización del derecho en grupos definidos ayuda, sin duda, la labor registral, haciéndola más rápida y simple.

     En la libertad del númerus apertus se encuentra la amenaza al orden público y la posibilidad del ejercicio abusivo del derecho. Este orden público implica la defensa de las figuras existentes y la acentuación de las instituciones. La taxatividad de los derechos reales no implica el fin de su producción, el Estado puede, a través de su órgano legislativo, instituir más.

     Los hermanos Mazeaud, a decir de Cuadros Villena (11) , sostienen que la definición de los derechos reales corresponde al legislador, por concurrir en ellos una persona con poderes sobre una cosa, mientras que en los derechos obligacionales o personales la voluntad de los sujetos de las relaciones jurídicas tiene libertad para crear diversos vínculos de derecho que no pueden caber en una enumeración taxativa.

     Como tercer argumento, se sostiene que la concurrencia de varios derechos sobre una misma cosa ocasionaría, sin ninguna duda, que quien quiera invertir en ella lo piense muy cuidadosamente, incluso es más factible que llegue a desanimarse de tal inversión. Esto trae como consecuencia que los bienes se desvaloricen, al verse excluidos del tráfico jurídico.

     Continúan sosteniendo que la producción indistinta de derechos reales acarrearía un incremento en el costo de transacción, en cuanto sería necesario para la averiguación del contenido, la esencia y todo lo no claro de los tipos creados.

     Así como que los derechos reales atípicos, propios de los defensores del númerus apertus, son todos ellos encajables en cualquiera de las figuras típicas preestablecidas. Así, la creación de nuevos derechos reales no puede ser vista como tal, se impondrán como tales, pero solo serán una apariencia bajo la cual se configura un derecho real típico. Y el mismo hecho de tratar, con el fin de obtener mayores y/o distintos derechos sobre una misma cosa, de hacer encajar a la fuerza los tipos creados dentro de los típicos, termina por desnaturalizar a estos últimos y perjudicar el sistema jurídico.

     Lacruz Berdejo detalla que el reconocer como derecho real a un grupo de facultades acarrea consecuencias muy relevantes tanto para terceros, para la economía y para la riqueza nacional; como para que el Estado lo deje en manos de particulares. Y, cita a Barassi, en cuanto a que los derechos reales constituyen relaciones que establecen un deber general de conducta, ámbito del cual debe quedar fuera el arbitrio individual (12) .

      3.     La postura de los defensores del númerus apertus

      Los defensores del númerus apertus refutan algunos argumentos de sus contrarios y establecen los suyos propios. Sostienen, por un lado, que la publicidad de la que requieren los derechos reales no se vería afectada con este sistema ni tampoco la viabilidad del aspecto registral. Todo gravamen o aglomeración de derechos sobre un bien requiere de su inscripción y, entonces, todo derecho real nuevo quedaría perfectamente registrado y sería fácil su ubicación y reconocimiento. Díez-Picazo considera necesaria la perfecta descripción del objeto gravado y del derecho que pretende inscribirse así como que se cumplan los requisitos de forma exigibles para el acceso al registro (13) .

     Agregan a sus argumentos el hecho que los cambios dentro de la sociedad constituyen un proceso permanente y muy exigente. Estos cambios al ser tan bruscos requieren que las condiciones en las que se manejan las personas se adecuen a ellos. Para esto es muy importante que sean los mismos a quienes les afectan directamente estos cambios los que lleven a cabo esta ambientación; y la creación de derechos reales es un modo más que adecuado para que los individuos satisfagan sus requerimientos sociales como se debe. Si bien un argumento fuerte de los númerus clausus es que los derechos reales interesan a la comunidad y no de manera exclusiva a quienes los crean; sin embargo, son las personas, individualmente y en relación con las demás, las que deben satisfacer directamente sus necesidades y solucionar sus problemas, los que justamente surgen de esas relaciones. Nadie mejor que ellos para conocer su realidad más próxima y saber cómo manejarla.

     Otra idea en la que basan su postura es que nadie más que los propios individuos sabrán lo que les convienen y lo que no, saber manejar sus interesen de acuerdo con sus necesidades. El manejo de la propiedad y la atribución de derechos limitados por parte de los particulares, no hará sino que mediante ello las personas alcancen el mayor aprovechamiento económico de los bienes; y así buscar reducir lo máximo posible los costos de transacción; lo que aluden los númerus clausus, aumentará al ser necesaria la identificación de las nuevas formas de derechos reales.

     El argumento más fuerte y que muchos consideran dentro del cual se engloban todos los demás, es el de la autonomía de la voluntad. Es fiel respeto a ella el permitir que los individuos dispongan de los derechos que tienen sobre las cosas, resultado lógico del natural deseo del hombre a conseguir su provecho. La doctora María de los Ángeles Murillo (14) , siguiendo la postura de Highton y de Hayeck sostiene que el derecho no se crea, sino que se descubre del quehacer diario, de la costumbre, de la cotidianeidad, de la sucesión espontánea de hechos fruto de decisiones racionales. Por ello, difícilmente se podrá encasillar en un número limitado, los derechos reales, dado el dinamismo de las relaciones intersubjetivas.

      IV.     POSICIÓN DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL: NÚMERUS CLAUSUS Y LA POSIBILIDAD INTERPRETATIVA DEL NÚMERUS APERTUS

      Nuestro Código Civil muestra claramente la intención del codificador de 1984, su artículo 881, el primero del Libro V de los Derechos Reales dice: “Son derechos reales los regulados en este libro y otras leyes”. Clara es la manifestación del númerus clausus, adoptando un catálogo cerrado de derechos reales, los cuales no pueden ser modificados por la autonomía de los particulares.

     La Exposición de Motivos de nuestro código establece que el artículo 881 se inspira en el numeral 852 del Código Civil de 1936, e incluso la postura númerus clausus de este último recibió halagos por parte de la doctrina; como así lo hizo Lucrecia Maisch Von Humboldt en su libro “Los derechos reales”: “ El Código Civil peruano, como sus similares en otros países, prescribe en su numeral 852 que solo pueden establecerse los derechos reales reconocidos por en el propio cuerpo de leyes, o por leyes especiales. La razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público”.

      A esta postura se aúnan Max Arias Schreiber y Ferdinand Cuadros Villena, el primero, en su “Exégesis del Código Civil peruano” rechaza el númerus apertus porque este daría lugar a la inflación de las vinculaciones, con el consiguiente perjuicio a la circulación de la propiedad. Por su parte, Cuadros Villena señala en su “Derechos Reales” que el art. 881 del CC impide que la voluntad individual contraríe los principios sustanciales relativos al uso de la propiedad en armonía con el interés social y a la libertad de enajenación.

     Gunther Gonzales Barrón (15) , fiel defensor del númerus clausus, expone una opinión en defensa de su postura, del profesor español José Antonio Álvarez Caperochipi: “ El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón de una causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos). (…) En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter personal de las cargas (…) y una limitación o excepción a la igualdad y tutela universal de los acreedores. (…) La tutela del crédito ha de considerarse el valor universal supremo del Derecho Civil (superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es irreversible.

     El art. 925 del CC establece que las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico. Todas las disposiciones legales del Estado tienen por objeto guardar el interés de sus ciudadanos, por tanto, ninguna disposición del tipo a la que se refiere este artículo puede ser intervenida por la autonomía de la voluntad.

     El art. 882 del CC a la letra dice: “ No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”. Esto es un efecto natural del sistema de númerus clausus, que es el fundamento para decretar la nulidad de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen, ya que con ello se impide la amortización de la propiedad y se facilita grandemente la circulación (16) .

     Jerónimo Gonzales sostiene que estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas, y por ende, conflictivas. García Pastor también rechaza esta figura por considerarla contraria a la libre circulación de los bienes, obstaculizadora de la ejecución de los créditos y restrictiva del principio de responsabilidad patrimonial universal (17) .

     Ahora bien, se presenta la polémica cuando los defensores del númerus apertus buscan, en artículos del mismo código, la razón de ser para la aplicación de su sistema en el ordenamiento peruano. Así surgen posturas, críticas y réplicas; cada una destinada a construir una nueva tendencia desmitificando argumentos obsoletos, o a mantener la tradición rechazando ideas ilógicas e infundadas.

     Nuestro código no prohíbe por ningún lado que no pueden crearse derechos reales haciendo uso de la autonomía o, mejor dicho, fuera de la tipicidad legal. Así, el 881 del CC nos dice que son derechos reales los presentes en él y los establecidos por ley , pero no dice que los que no estén en ellos no lo sean.

      El art. 999 del CC establece que “el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno”, agregando además que de él “pueden excluirse determinados provechos y utilidades”. Da, entonces, un margen extralegal a la voluntad de las partes. Asimismo, el art. 1035 del CC dice, refiriéndose a la servidumbre, que “la ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos”. Aunque categoría típica clausista, la servidumbre permite la intervención particular para desmembrarla en otros derechos reales.

     Los nombres de los tipos de derechos reales hacen referencia al contrato del cual emanan; el art. 1353, aunque perteneciente al libro VII de “Fuentes de las obligaciones”, es aplicable a los derechos reales; y de él se sustrae que los contratos de derecho privado, incluso los innominados, están reglados por las disposiciones de esa sección del código, siempre y cuando no resulten incompatibles (estas reglas que los rigen), a las reglas particulares de cada contrato. Entonces, los particulares tienen libertad de fijar el contenido de su compromiso con los demás; podrán disponer de sus derechos reales como mejor les parezca, y la taxatividad legal no puede ir en contra de ellos, siempre y cuando, obviamente, estos acuerdos privados no violen le ley. Así también lo determina el art. 1354 del CC: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. Y el art. 881 del CC no es una norma de carácter imperativo, entonces, en cuanto a los derechos reales, su tratamiento por parte de los particulares es libre.

     El inciso 1 del art. 2019 del CC y el 926 del CC (18) .; establecen la factibilidad de la inscripción en registros de los diversos actos y contratos que alteren las disposiciones o constituyan derechos reales.

     La Resolución del Tribunal Registral de Lima Nº 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999 determinó, con relación a un inmueble afectado con un derecho real de superficie en el cual el superficiario construyó de tal manera que se creó una propiedad horizontal, es decir, se formaron zonas de propiedad exclusiva y zonas de propiedad común; “que la propiedad horizontal superficiaria era válida aun tratándose de un derecho real atípico, por cuanto el Derecho debe amparar las necesidades de la actividad de construcción. Si bien Gonzales Barrón, con respecto a la citada resolución, en su defensa alega que este derecho no es nuevo sino que fácilmente puede encuadrarse dentro del tipo legal “superficie”,en virtud del art. 1030 del CC (19) , incluyendo dentro del término “propiedad separada” la común u horizontal; alegando que en él no se hace distinción alguna. A mi parecer es un error el haber citado esta jurisprudencia, pues constituye una buena arma en contra de su postura clausista.

     La exposición de los argumentos de cada uno de los sistemas la he realizado en primera persona; lo que posiblemente ha podido ocasionar dudas en cuanto a la postura que posiblemente puedo defender. Lo he hecho de esa manera para buscar total objetividad y evitar así discriminación alguna en virtud de mi personal opinión.

     Cada sector defiende su postura como puede. La opción correcta será, para cada persona, la que ella, según sus conocimientos, su modo de interpretar y su mayor o menor poder de autoconvencimiento, considere como tal.

      V.     CONCLUSIONES

      En el presente trabajo se han confrontado los argumentos sustentatorios de cada sistema de derechos reales con la realidad de nuestro ordenamiento y nuestro Código Civil, para poder así sacar una conclusión y considerar uno u otro sistema como el permitido por nuestro derecho.

     Marco Comporti, citado por Gonzales Barrón, considera que la problemática del númerus clausus es diversa de aquella de la “tipicidad”. En tal sentido, el primero atiende a la exclusividad de las fuentes que originan el derecho real, la cual se reduce al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, este es un problema, principalmente, de política legislativa (¿quién crea los derechos reales?, ¿La ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la determinación del contenido del derecho real, esto es, el tipo de situación que el sujeto puede elegir. Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y el bien. No obstante esta distinción, ambos principios se consideran interdependientes (20) .

     Quizá se quiera imponer un sistema u otro, pero la práctica demuestra la flexibilidad del Derecho y la permeabilidad de sus instituciones. El imponer el sistema de númerus clausus llevará, como lo hemos visto, a que se busque por todos lados la posibilidad del númerus apertus. Y la imposición del segundo llevará a su constante crítica.

     La persona, por su misma naturaleza, constituye un ser que está en permanente interrelación con los demás de su especie, y de esas relaciones surgen los determinantes de su vida. Son estas relaciones el ámbito perfecto para el desenvolvimiento de la autonomía de la voluntad, con la que buscarán adecuar sus actividades a su mejor provecho y satisfacción, que se circunscribirá a lo que personalmente conciban como lo más provechoso y satisfactorio. Somos nosotros mismos los que estamos en mejor posición de conocer nuestra realidad y nosotros mismos los que vamos a buscar que esta sea de lo mejor o, si no lo es, buscar mejorarla o hacerla más llevadera.

     La necesidad social, en todos sus aspectos, nos faculta para disponer de nuestros derechos en favor de ella, actuando libremente pero sin salirse de los límites que, aunque legalmente impuestos, son socialmente aceptados.

     El númerus clausus es un coaccionante de nuestro libre desenvolvimiento, nos frena en unos derechos reales los cuales no subsumen todas las posibilidades que el desarrollo social y los avances en los distintos campos de la vida hacen surgir necesariamente. Es por eso que considero que el codificador de 1984 quiso, en ese momento, imponer el númerus clausus, pero inteligentemente dejó abierta la posibilidad del númerus apertus, pues las circunstancias cambian.

     Todo imperativo limitante de acción generará a la larga descontento y saturación. El libre desenvolvimiento es lo mejor; pero entiéndase a la letra libre desenvolvimiento y no libertino desenvolvimiento; pues lo que sí es un imperativo aceptado es que el libre actuar debe estar limitado por cuestiones de orden público y de no uso abusivo del derecho (21) .

     No todos los derechos son clasificables dentro de las figuras típicas, lo que se hace con esta tendencia es desnaturalizar el verdadero significado que se le ha querido dar a cada derecho real, y quiérase o no, el adecuar cada nueva forma a uno de ellos es variar la forma original y muchas veces sufre tal alteración que no cabe más que reconocer que lo resultante ya no es lo que originalmente se instituyó y que estamos ante un derecho real atípico. Albadalejo (22) cita como ejemplo el derecho de adquisición de un derecho de goce, no de la propiedad; así al vender una finca puedo retraer su usufructo o un derecho de habitación; derecho de goce, no total sobre una finca, sino solo a percibir cierta clase de frutos; servidumbres establecidas sobre bienes muebles, como el derecho a utilizar una plaza en tu medio de transporte de viajeros o a llevar tu caballo o tus perros en mis cacerías o que estos custodien mi finca en los días festivos, o a guardar mis joyas en tu caja fuerte; derecho a recibir una pensión sobre un bien mueble, como el gravar con ella la propiedad de un camión o vagón de ferrocarril, etc.

     El númerus clausus deriva a una directa exclusión de la autonomía de la voluntad y sus posibilidades de actuación, expresamente reconocidas en el Código Civil (23) .

     Tómense cada uno de los argumentos expuestos en este escrito en favor del númerus apertus como aceptados y asimilados por mi persona para ubicarme en esta posición y poder concluir que este sistema es más favorable que el númerus clausus; como ya lo he señalado, su principal virtud está en la posibilidad que nos brinda del libre desarrollo de nuestra autonomía para poder adecuar nuestros problemas a nuestros intereses, siempre respetando los límites impuestos, los legales y los socialmente aceptados.

      NOTAS

     (1)     LACRUZ BERDEJO, José Luis. “Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho”. Segunda Edición. Dykinson. Madrid, 2000.

     (2)     MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1971.

     (3)     DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial” . Tecnos. 1986.

     (4)     AVENDAÑO V., Jorge. “Garantías. Materiales de enseñanza”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Facultad de Derecho. 1991.

     (5)     Los derechos reales se entienden como derechos sobre las cosas, sin embargo el término “cosas” abarcaba solo aspectos materiales, es por eso que se prefiere ahora el término “bienes”, que abarca tanto lo material como lo inmaterial.

     (6)     MURILLO, María de los Angeles. “Númerus clausus vs. númerus apertus”. ¿Cuál es el sistema que conduce a la eficiencia? . Revista Jurídica del Perú. Vol. 47, N° 10. Lima, 1997.

     (7)     Ídem.

     (8)     LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. cit.

     (9)     MORENO QUESADA, Bernardo; BUSTOS VALDIVIA, Ceferino; TRUJILLO CALZADO, María Isabel. “Derecho Civil Patrimonial. Conceptos y normativa básica”. Tercera Edición. Editorial Comares. Granada, 1997.

     (10)     Ídem.

     (11)     CUADROS VILLENA, Ferdinand. “Derechos Reales”. Editorial Cuzco. Lima, 1994.

     (12)     Cfr. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. cit.

     (13)     MURILLO, María de los Ángeles. Ob. cit.

     (14)     Ídem.

     (15)     Ídem.

     (16)     Ídem.

     (17)     Ídem.

     (18)     Art. 926 del CC: “Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros deben inscribirse en el registro respectivo”.

           Art. 2019,1 del CC: “Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles”.

     (19)     Art. 1030 del CC: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”.

     (20)     GONZALES BARRÓN, Gunther. “Curso de derechos reales” . Jurista Editores. Lima, 2003.

     (21)     Art. V del Título Preliminar del Código Civil: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

           Art.925 del CC: “Las restricciones legales a la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico”.

     (22)     ALBADALEJO, Manuel. “Instituciones de Derecho Civil. Derecho de cosas”. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Barcelona, 1964.

      (23)     Art. 140 del CC: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.