LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDOS (

Aldo Zela Villegas (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. El “derecho de defensa” en la ley general de arbitraje. III. El contenido del “derecho de defensa” como causal de anulación. IV. El “derecho de defensa” como causal de anulación en la jurisprudencia. V. Reflexión final.

MARCO NORMATIVO:      •     Ley General de Arbitraje: art. 73.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Actualmente, en cuanto al desarrollo del arbitraje en el país, se pueden destacar dos hechos esenciales: por un lado existe un auge y reforzamiento del instituto arbitral mismo, y por otro, el Poder Judicial, en la mayoría de casos, ha sido respetuoso de este, siendo muy raro encontrar sentencias judiciales que declaren “nulo” algún laudo. Sin embargo, no son pocos los procesos en que una de las partes busca justamente lograr que se declare “ineficaz” un laudo. Precisamente, una de las causales que podríamos llamar “favoritas” por las cuales se solicita la anulación de un laudo es la referida a la afectación del “derecho de defensa”, la que pretendemos analizar en las siguientes líneas, a propósito de dos sentencias judiciales que acogen las pretensiones nulificantes bajo comentario.

      II.     EL “DERECHO DE DEFENSA” EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE

      La actual Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) señala textualmente:

          “ Artículo 73.- Causales de anulación de los laudos arbitrales.- El laudo arbitral solo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe:

          (…)

          2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente”.

     Del texto literal de la norma acotada se puede brindar un primer alcance de los supuestos de hecho que darían lugar a una causal de anulación. En primer lugar, dicha norma asemeja las infracciones al derecho de defensa con las “notificaciones” indebidas o más precisamente con la falta de una notificación. Así, por ejemplo, podría constituir una afectación del derecho de defensa no notificar a una de las partes un “auto” que admita o rechace determinados medios probatorios, o incluso no notificar un “decreto” por el cual se cita a las partes a una audiencia de fijación de puntos controvertidos. Obviamente, estas deficiencias deben haber sido puestas de manifiesto por la parte afectada en su oportunidad (es decir, ante el mismo órgano arbitral) a fin de que se proceda a subsanarlas, siendo esta falta de “subsanación” la que dará lugar a la causal bajo comentario.

     Sin embargo, como se puede colegir, la causal regulada normativamente no se reduce a los problemas de notificación, sino que además se refiere a “cualquier otra razón” por la cual una de las partes no ha podido “hacer valer sus derechos”, perjudicando su “derecho de defensa”.

     Ello ha dado lugar a que en muchas ocasiones las cortes judiciales interpreten de manera amplía esta causal de la Ley General de Arbitraje e identifiquen el “derecho de defensa” con el “derecho al debido proceso”, siendo que de esta forma se “amplíen” las causales de anulación de laudos. En tal sentido, por ejemplo, se ha considerado procedente las demandas de anulación de laudos basadas en la afectación del derecho a la prueba o al  derecho a la debida motivación de las resoluciones. Esta conclusión ha sido recogida de manera expresa en una Sentencia expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de Lima (recaída en el expediente N° 1153-2005) que señala:

          “Esta Sala Superior ha considerado en su práctica jurisdiccional que las demandas de Nulidad de Laudo Arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones sufridas al debido proceso por la emisión de un Laudo Arbitral con motivación defectuosa, son subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso 2 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje ”. (Fundamento Tercero, el resaltado es nuestro).

     Sin duda la interpretación jurisprudencial no parece estar muy lejos de la intención original del legislador, pues al referirse la norma al “derecho de defensa” y no al “debido proceso” no se estaba pensando en reducir los supuestos de anulación por esta causal a solo algunas de las manifestaciones del debido proceso. En efecto, la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 940 (que daría lugar a la actual Ley General de Arbitraje) señala de manera expresa que:

          “(…) se mantiene el control en manos del Poder Judicial mediante el recurso de la anulación, eliminándose requisitos y formalidades innecesarias, pero, al mismo tiempo, estableciéndose causales de anulación de los laudos como son la deficiente constitución del tribunal arbitral y la violación del debido proceso y derecho de defensa” (el resaltado es nuestro).

     En esta misma línea, y a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC ha señalado que:

          “El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”.

     En suma, se debe entender como causal de anulación de laudos cualquier afectación relevante del derecho al debido proceso.

     Debemos acotar que el Proyecto de Reforma de la Ley General de Arbitraje (cuya prepublicación fue dispuesta mediante Resolución Ministerial 251-2006-JUS) plantea modificar ligeramente el artículo bajo análisis. De este modo, se propone el siguiente texto:

          “Artículo 73. Causales de anulación.

          El laudo arbitral solo podrá ser anulado, cuando la parte que alegue una causal, pruebe: (…)

          Que una de las partes no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o del desarrollo de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer su derecho de defensa”.

     Asimismo, sobre este punto en particular, la exposición de motivos del mencionado proyecto acota brevemente que: “En el artículo 73 se han ajustado, precisado y redactado con mayor claridad las distintas causales de anulación de acuerdo a los estándares internacionales con una redacción más ordenada”. Quizás hubiera sido preferible que, para evitar interpretaciones dispares, la norma propuesta hable directamente del “debido proceso” y no simplemente del “derecho de defensa”. Sin embargo, como veremos a continuación, cabe resaltar que los distintos contenidos del debido proceso serán aplicables al arbitraje en la medida que no resulten contradictorios con su propia naturaleza.

      III.     EL CONTENIDO DEL “DERECHO DE DEFENSA” COMO CAUSAL DE ANULACIÓN

      Ahora bien, como puede resultar evidente, no todas las manifestaciones del debido proceso pueden ser susceptibles de ser aplicables en sede arbitral. “En efecto, más allá de la discusión sobre la naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje es indiscutible que este implica un proceso distinto del judicial y, por tanto, a él debe aplicársele un debido proceso con contenidos distintos del que se predica para el proceso judicial” (1) .

     De este modo, dentro del amplio campo de acción del debido proceso, serían aplicables al arbitraje, por ejemplo, el derecho a contradecir, a la adecuada motivación de las resoluciones, el derecho a impugnar (usando los mecanismos predeterminados por ley), el derecho a probar y el derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable (2) . Por otra parte, no serán aplicables al arbitraje el derecho al juez natural, el derecho a la publicidad del proceso y el derecho a la pluralidad de instancia (3) .

     Un tema mucho más complejo es el que resulta de preguntarse si es que la violación al llamado debido proceso “sustancial” también puede ser invocada como causal de anulación de laudos. Como se sabe, a nivel constitucional se señala que el debido proceso sustancial implica que todos los actos de poder “sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez” (4) . Sin ánimo de entrar en una discusión sobre este interesante (pero complicado) tema, y con cargo a un desarrollo posterior, consideramos que no debería ser posible alegar la violación al debido proceso sustancial para pretender dejar sin efectos un laudo, pues ello implicaría inevitablemente que el Poder Judicial analice el fondo y la “justicia” de lo resuelto por el órgano arbitral, cuestión que nuestra normativa precisamente quiere evitar.

      IV.     EL “DERECHO DE DEFENSA” COMO CAUSAL DE ANULACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

      Como señalamos inicialmente, felizmente son pocos los casos en que se procede a anular un laudo. Por ello, toda sentencia en ese sentido amerita algunos comentarios.

     En primer lugar, queremos referirnos a la Sentencia N° 1153-2005, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de Lima, que declaró fundada en parte una demanda de anulación de laudo, por la causal establecida en el inciso 2, del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje.

     Los hechos del caso son, brevemente, los siguientes:

     1.     En setiembre del 2005 se expide un laudo arbitral en el proceso seguido entre Coast Mechanical Sales del Perú contra Petróleos del Perú, en el que se ordena a esta última el pago de cierta suma de dinero.

     2.     Parte de la suma ordenada a pagar se fundamentaba en un “informe pericial” que no había sido “formalmente” ofrecido como prueba. Dicho informe fue adjuntado como anexo de la demanda arbitral, pero no se le ofreció expresamente como prueba, hecho que además fue puesto de manifiesto por la propia contraparte en su contestación. Asimismo, en ningún momento posterior dicho medio probatorio fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral.

     3.     Petróleos del Perú solicitó la anulación del laudo, entre otras cosas, fundado en que se había valorado un medio probatorio (el informe pericial) “sin que este haya sido ofrecido ni admitido como prueba”. En otras palabras, aunque no se le menciona expresamente, se alega que se habría violado el derecho a la prueba.

     4.     Por otra parte, el laudo ordenó el pago de lucro cesante por un valor mayor a S/. 14’000,000.00, cuando la pretensión contenida en la demanda ascendía solo al pago de S/. 2’000,000.00. Al respecto, Petróleos del Perú sostenía que este extremo del laudo se pronunció sobre una materia “no sometida a arbitraje”.

     5.     La sentencia judicial, finalmente, amparó la demanda por la causales de anulación antes mencionadas (y rechazando otros fundamentos).

     De lo señalado, se pueden extraer dos situaciones que resultan de ineludible comentario. En primer lugar, se generó un vicio imputable a la propia demandante en el arbitraje, al adjuntar un medio probatorio (una pericia) sin mencionar en el cuerpo de su escrito de demanda que lo estaba ofreciendo como tal. Sin embargo, ese pequeño descuido no hubiera generado mayor controversia si no fuera porque en un segundo momento, el propio órgano arbitral no se pronunció en ningún sentido sobre el mismo. En efecto, un segundo vicio puede ser atribuible al propio Tribunal Arbitral, el que omitió pronunciarse sobre el susodicho peritaje al momento admitir la demanda, pero sobre todo, al momento en que supuestamente debió proceder al saneamiento probatorio (que debió llevarse a cabo conjuntamente con la fijación de puntos controvertidos) y, de ese modo, precisar de manera clara qué medios probatorios son admitidos al proceso. Al respecto, la sentencia bajo comentario señaló que “el Tribunal Arbitral ha lesionado dos manifestaciones del derecho al debido proceso: el derecho de defensa, al no respetar las formalidades en la incorporación de un documento como medio probatorio y, por otro lado, el derecho a una motivación que respete los fundamentos de hecho establecidos en la causa” (considerando décimo).

     Cabe resaltar que aun en el supuesto acotado, la sola ocurrencia de vicios procedimentales no da lugar a la anulación de un laudo, sino que ellos deben haber colocado, de manera directa, a una de las partes en una situación de desventaja frente a la otra. En este caso, es claro que Petróleos del Perú no solo no estuvo en aptitud de cuestionar el mencionado medio probatorio, sino que adicionalmente no pudo probar en contrario, ofreciendo, por ejemplo, su propia pericia o solicitando al tribunal que ordene la realización de una pericia a cargo de un tercero imparcial.

     Por otra parte, respecto de la alegación de que el Tribunal Arbitral se habría pronunciado sobre una materia no sometida a arbitraje al haber otorgada una indemnización por lucro cesante mucho mayor a la solicitada por el demandante, si bien estamos de acuerdo con los fundamentos y la decisión de la Sala Comercial, no nos parece del todo adecuado que se haya entendido dicha infracción como inmersa en la causal recogida en el inciso 6 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje (5) . En efecto, estamos de acuerdo con la Sala Comercial en que “para que estos mayores daños puedan ser materia de resolución no basta que efectivamente se devenguen sino también que se deduzca como parte de la pretensión del demandante, reservándose este el derecho de ampliar su petitorio” (considerando décimo segundo). Así, “ no resulta incompatible con el derecho a un debido proceso que el emplazado con una demanda no pueda conocer razonablemente cuál es la condena que pueda sufrir. (…) Al incurrir en este patente error el Tribunal Arbitral ha violado el derecho a un debido proceso de la demandante de la nulidad, expidiendo una resolución incongruente con las pretensiones deducidas en el proceso” (considerando décimo segundo) (el resaltado es nuestro).

     En suma, si para la Sala Comercial no cabe duda de que se ha transgredido el principio de congruencia y, por ello, el debido proceso, no entendemos por qué subsume este supuesto en el inciso 6 (referido a la materia no arbitrable) y no en el inciso 2 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje (referido, precisamente, a las infracciones al “derecho de defensa”).

     En definitiva, la sentencia comentada (que tiene una motivación más que suficiente) acoge (debidamente) la pretensión de anulación de un laudo, fundada en la infracción de dos manifestaciones del derecho al debido proceso no recogidas literalmente en la normativa, como son el derecho a la prueba y el principio de congruencia.

     Una segunda sentencia a la que queremos referirnos es la recaída en el expediente N° 437-2005, expedida también por la Primera Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de Lima. El resumen del caso es como sigue:

     1)     Sedapal inicia un proceso de anulación de laudo contra Meyer & John GMBH & CO. invocando la vulneración de su “derecho de defensa”.

     2)     Dicha vulneración habría consistido en que el Tribunal Arbitral tomó como cierto un dictamen pericial que no le fue notificado a Sedapal. Específicamente, al momento en que el Tribunal Arbitral dispuso prorrogar el plazo para laudar, designó un perito a efectos de realizar una serie de liquidaciones y cálculos. Finalmente, el mencionado informe pericial fue notificado conjuntamente con el laudo, sin conocimiento previo de las partes.

     Si bien esta sentencia no abunda en mayores argumentos, queda claro que los hechos mencionados han dado lugar a que las partes no participen de “la producción de la prueba” y no se les haya otorgado el “derecho a pronunciarse sobre el resultado de la actividad probatoria”. Concordamos, por lo tanto, con el sentido de esta sentencia. En este caso, la etapa probatoria ya había concluido, y el mismo Tribunal Arbitral debió haber declarado expresamente “cerrada” la etapa probatoria en su oportunidad. Si el Tribunal Arbitral no se consideraba suficientemente informado, simplemente no debió haber fijado plazo para laudar y debió reabrir la etapa probatoria o, en todo caso, resolver con las pruebas que obraban en autos (pues al fin y al cabo la carga probatoria le corresponde a la partes).

      V.     REFLEXIÓN FINAL

      El Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, hasta marzo del 2005, había administrado 1,005 procesos arbitrales, registrando tan solo dos casos en que los laudos dictados bajo el auspicio de dicha institución fueron anulados por el Poder Judicial (6) . En otras palabras, de los datos acotados tenemos que solo un 0.2% de dichos laudos han sido dejados sin efecto en la vía judicial. Sin duda, la estadística nos muestra lo que señalamos al inicio del presente artículo: la labor de los árbitros, en general, ha sido lo suficientemente buena como para no dar lugar a causales de anulación y por otro, el mismo Poder Judicial a dado una importante muestra de respeto de la (mal llamada) jurisdicción arbitral, entiendo que su rol de “revisor” es verdaderamente excepcional.

      NOTAS

     (1)     ZAVALETA, Roger. “El debido proceso en sede arbitral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 91. Abril, 2006.

     (2)     Sobre las distintas manifestaciones del debido proceso, véase: BUSTAMANTE, Reynaldo. “Derechos fundamentales y proceso justo”. ARA Editores. Lima, 2001. Págs. 214-215.

     (3)     En similar sentido: ZAVALETA, Roger. Ob. cit.

     (4)     BUSTAMANTE, Reynaldo. Ob. cit. Pág. 205.

     (5)      Artículo 73.- Causales de anulación de los laudos arbitrales.- El laudo arbitral solo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: (…)

          6. Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la decisión de los árbitros. En estos casos, la anulación afectará solo a los puntos no sometidos a decisión o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestión principal.

      (6)     Así: CANTUARIAS, Fernando. “Arbitraje comercial y de las inversiones”. UPC. Lima, 2007. Pág. 418.