LA PRUEBA DE OFICIO. Revisión, críticas y justificación de la institución procesal (

Claudio C. Cajina Samamé (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. La ideología en el proceso. III. El juez y su rol en el proceso. IV. Los fines del proceso: búsqueda de la verdad formal o la verdad material. V. Los sistemas procesales. VI. La prueba de oficio.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Civil: arts. II, VI, VII, 194, 196.

      I.     INTRODUCCIÓN

      “(…) La carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos” (1) .

     La anterior es quizás una de las primeras disposiciones que en materia de derecho procesal incorpora todo estudiante de derecho a su conocimiento jurídico (2) .

     Manteniendo como fuente al Código Procesal Civil peruano, válidamente cabe preguntarse: ¿cómo compatibilizar tal disposición –la de la carga de la prueba– con la prevista en su artículo 194, según el cual “cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”?

      ¿Será suficiente afirmar que “el juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso? (3)  ¿Y por qué debe hacer eso un juez?, puede preguntarse cualquiera.

     ¿Será acaso porque la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia? (4)

     Cierto sector de la doctrina, crítico a la institución de la prueba de oficio, destaca un origen autoritario, cuando no totalitario de esta institución, llegándose a afirmar que se trata de la adaptación a la actual realidad política de los viejos modelos propios de comunismo o de los facismos (5) .

     Me queda la sensación, sin embargo, que la carga emotiva, negativa claro está, que pudiera existir contra dichos sistemas políticos –animadversión que comparto– es trasladada injustamente hacia la institución de la prueba de oficio y que a partir de allí se construyen diversos argumentos para descalificarla, como si no se pudiera reconocer que, al margen de su origen y del mal uso que algunos jueces hacen de ella –que en todo caso debe ser materia de una adecuada regulación– se trata de una institución procesal que tiene, desde mi punto de vista más virtudes que defectos, más que aportar que perjudicar.

     En suma, estamos, qué duda cabe, ante una controvertida institución procesal que a continuación será objeto de revisión y de un intento de justificación.

      II.     LA IDEOLOGÍA EN EL PROCESO

      La vinculación existente entre la ideología y el proceso es un punto importante a tratar en el marco del presente estudio. Así, el proceso y, en particular el procedimiento civil, han sido considerados una rama extremadamente técnica del Derecho, la rama técnica por excelencia y es como mera técnica que se ha estudiado y enseñado generalmente. Razón por la cual muy raramente se han enseñado sus fundamentos ideológicos, sus premisas filosóficas, sus reflejos político-sociales, aun cuando esto último resulta de fundamental trascendencia a efectos de comprender su esencia y naturaleza.

     En este sentido, el análisis de la ideología en el proceso se torna indispensable una vez que el procesalista toma conciencia del hecho de que ninguna técnica jurídica es un fin en sí mismo y que ninguna es neutral desde el punto de vista ideológico (6) .

     En lo que hace al proceso, particularmente en el campo probatorio, las diversas ideologías juegan un rol trascendente, pues subyacen en las normas que regulan el mencionado aspecto. Así por ejemplo, cuando al juez no le es permitido decretar pruebas de oficio, porque ello rompería su imparcialidad; aquello que subyace es la ideología según la cual el proceso es un problema de partes y el juzgador tiene un papel de simple espectador (7) .

     En ese sentido, y siguiendo a Taruffo, diremos que la decisión sobre si todos los poderes de iniciativa instructoria deben ser conferidos exclusivamente a las partes, o si poderes más o menos amplios, de iniciativa probatoria pueden o deben ser atribuidos también al juez, deriva de una elección de carácter sustancialmente ideológico. De todos modos, las ideologías que aquí están en juego no son aquellas que inspiran las concepciones políticas generales, dominantes en los sistemas en que de vez en vez el legislador se ocupa de la cuestión. En particular, no se trata del contraste entre ideologías vagamente “liberales” e ideologías genéricamente “autoritarias”. El problema va en cambio colocado en un contexto ideológico mucho menos esfumado, que atiene específicamente a las ideologías de la función del proceso civil y de la decisión que lo concluye (8) .

     Así, resulta interesante subrayar que cuando se parte de la premisa ideológica por la cual no se deberían atribuir al juez poderes de iniciativa instructoria, esto lleva a concluir que es necesario renunciar a la idea de que en el proceso pueda ser conseguida –o deba ser investigada– la verdad de los hechos. No por casualidad el profesor Montero Aroca, quien con mayor énfasis afirma la naturaleza autoritaria de los sistemas que atribuyen al juez estos poderes, y por consiguiente es favorable a su eliminación, afirma también que se necesita “humildemente” renunciar a la verdad en el ámbito del proceso. En sustancia, si la comprobación de la verdad de los hechos no interesa, entonces no interesa premunir al juez de poderes instructorios autónomos para consentirles de verificarla cuando a este fin las iniciativas de las partes resultan insuficientes; recíprocamente, si se comparten las razones ideológicas por las cuales se considera que el juez no deba ser dotado de estos poderes, entonces es coherente considerar que el proceso no pueda, y de todos modos no deba ser orientado sobre la comprobación de la verdad de los hechos (9) .

      III.     EL JUEZ Y SU ROL EN EL PROCESO

      Del estudio realizado, y siguiendo particularmente la tesis de Taruffo (10) , podemos distinguir tres tipologías vinculadas a la facultad instructoria del juez. Veamos:

      a)     Primer modelo: en este caso el juez está dotado de un poder particular de disponer de oficio la adquisición de pruebas, no inducidas por las partes, que considere útiles para la comprobación de los hechos. Ya en el ámbito de esta situación es necesario, sin embargo, introducir una ulterior distinción, indispensable, sea bajo el perfil sistemático, sea desde el punto de vista ideológico. Corresponde, en efecto precisar, si el juez tiene un deber de adquirir de oficio todas las pruebas relevantes; o bien si él tiene simplemente el poder de proveer en tal sentido.

          En cuanto a la primera situación, esta es común en los ordenamientos de tipo soviético, en los cuales se imponía al juez el deber de buscar de oficio semejante verdad. Se preveía la nulidad de la sentencia en la cual la verdad material no hubiese sido comprobada.

          La segunda situación, en la que el juez tiene el poder discrecional general de disponer de oficio la adquisición de pruebas no introducidas por las partes, está presente en varios ordenamientos de tipo no soviético. Se trata de un poder discrecional y no de un deber. Este es el caso francés, donde el juez tiene la posibilidad de disponer la adquisición de todos los medios de prueba admisibles que considere útiles para establecer la verdad de los hechos, pudiendo ir más allá de los planteos de la parte.

      b)     Segundo modelo: este modelo es el que inspira a la mayoría de los ordenamientos actuales, tales como el alemán o el italiano. En este caso se prevé que al juez le sean atribuidos algunos poderes de iniciativa instructoria. Estos poderes pueden ser más o menos numerosos y más o menos amplios según los casos. Emerge de todos modos una tendencia clara al incremento de los poderes instructorios del juez.

      c)     Tercer modelo: este modelo se encuentra en aquellos ordenamientos en los que no están expresamente previstos verdaderos y propios poderes de iniciativa instructoria para juez, sin embargo, el juez desempeña un rol activo en la adquisición de las pruebas. Los ejemplos relevantes en este sentido son sobre todo el inglés y el español.

      IV.     LOS FINES DEL PROCESO: BÚSQUEDA DE LA VERDAD FORMAL O LA VERDAD MATERIAL

      Al intentar determinar los fines del proceso, se puede hablar de dos claras direcciones o vertientes: la teoría objetivista, que considera al proceso en su esencia, y la teoría subjetiva que se refiere al sujeto en sus efectos prácticos. Para los defensores de la primera, la misión del proceso estriba en la actuación de la ley. Para los defensores de la segunda, el proceso tiene como finalidad la protección de los derechos subjetivos (11) .

     Sin embargo, es importante tener en cuenta que el fin último del proceso y su motivo fundamental de existencia es la justicia y para ello resulta fundamental lograr el esclarecimiento de la verdad(12) .

     En este orden de ideas, debemos hacer referencia a la discusión referente a si el proceso debe orientarse hacia la búsqueda de la verdad material o bien hacia la verdad formal. Me explico. Se debe tener en claro que resulta prácticamente imposible hablar de verdades absolutas, las cuales únicamente pertenecen al ámbito de la religión o la metafísica, por lo que las demás verdades no son sino relativas. En otras palabras, resulta una utopía buscar la “verdad material” por ser inasequible para el hombre, más aún, dicha búsqueda puede llevar a coartar libertades. Costo innecesario para un fin inalcanzable.

     En ese marco, la verdad que se consiga en el proceso deberá ser relativa, es decir, dependiente del contexto procesal y de los datos probatorios sobre los que se basa. Sin embargo, esto último no implica que en el proceso no se pueda y más aún no se tenga que hablar de verdad, a mayor abundamiento, y conforme señala Taruffo (13) la verdad constituye un necesario ideal regulativo que orienta la actividad probatoria y la comprobación de los hechos.

     En esa línea, Luigi Ferrajoli, presentó la problemática de la “verdad” y de la misión de los jueces a la hora de sentenciar, que deriva necesariamente en la alternativa epistemológica entre cognoscitivismo o decisionismo, entre garantismo o autoritarismo. La solución –para el citado autor– se encuentra en que la verdad procesal está dada por la correspondencia entre el juicio del juzgador y los elementos de la causa, una verdad meta- jurídica es ajena al garantismo.

     Así, señala que las garantías procesales que circundan a la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognositivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción, pero también garantizada, gracias al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación. Mientras que el proceso decisionista, y típicamente el inquisitivo, apunta en todo caso a la búsqueda de la verdad sustancial, que por eso se configura como verdad máxima, perseguida sin ningún límite normativo en cuanto a los medios de adquisición de las pruebas y al mismo tiempo no vinculada, sino discrecional, aunque solo fuera porque la indeterminación y el carácter valorativo de las hipótesis acusatorias reclaman más que pruebas, juicios de valor no refutables por la defensa (14) .

     De todo lo expuesto, resulta completamente erróneo asumir a la “verdad absoluta o material” como el objetivo a alcanzar pues ello daría lugar a una actitud meramente voluntarista que tarde o temprano termina en actitudes autoritarias.

      V.     LOS SISTEMAS PROCESALES

      Si bien es evidente la distinción que existe entre los principios procesales dispositivo e inquisitivo, es importante tener en cuenta que ninguna norma o código desarrolla los alcances o características de cada uno de dichos principios y mucho menos establece las diferencias existentes entre ambos, pues ello responde más bien a un plano doctrinal o teórico. En ese orden de ideas y, siguiendo a Blanco Gómez, diremos que la naturaleza dispositiva o inquisitiva de un proceso es consecuencia inmediata de los principios que lo informan. Así, la demanda, la disposición del objeto litigioso, la congruencia, entre otros, conforman el sistema dispositivo; mientras que la iniciación oficiosa, la indisponibilidad, etc., determinan el sistema inquisitivo(15) .

     Al respecto, resulta conveniente analizar la naturaleza jurídica de estos sistemas, a efectos de comprender la aplicación práctica –en el desarrollo del proceso– de cada una de las instituciones o principios que a su vez los conforman. Nos interesa en este caso la institución de la prueba de oficio.

      1.     El sistema dispositivo

      Este sistema, también llamado por algunos liberal o privatístico, tiene como principal característica, el hecho de que las partes tengan reservado el dominio del proceso. Así, corresponde a los litigantes de manera exclusiva el ejercicio de la acción y el planteamiento de la pretensión procesal, ellos serán quienes fijen la cuestión litigiosa y determinen los hechos que respaldan sus pretensiones procesales, ellos son los que presentan los medios probatorios que convienen a sus pretensiones, y tienen la exclusiva facultad de impugnar las decisiones judiciales. Mientras que el juez desempeña un papel esencialmente pasivo, pues solo espera el momento de la sentencia para atribuir la victoria a quien hubiera acreditado mejor los fundamentos de su pretensión. Por ello, se afirma que en este sistema el proceso se reduce a una relación de Derecho Privado que solo interesa a las partes quienes se sirven del Estado para satisfacer su interés. En palabras de Blanco Gómez se trata del “primado indiscriminado de las partes en el proceso y el notorio retraimiento oficial” (16) , o bien el monopolio de las partes en la producción del material fáctico del proceso.

     En ese orden de ideas, y siguiendo a Fabrega (17) diremos que lo esencial en este sistema es que reconoce a las partes su potestad sobre el objeto del proceso, razón por la cual se encuentra regido por los siguientes principios:

     a.     No hay proceso sin demanda privada ( nemo iudex sine actore ).

     b.     Las partes estructuran el objeto del proceso.

     c.     El demandante puede desistir de la pretensión o las partes pueden transigir el proceso, sin limitación ni restricción alguna, salvo que se trate de ius cogens .

     d.     El juez ha de fallar sobre la pretensión ejercitada, sin poder sustituir una pretensión por otra no solicitada.

     e.     El juez no puede decidir sobre una materia distinta a la controvertida.

     f.     El juez no puede contrariar los hechos afirmados por las partes.

     Ahora bien, de todo lo expuesto podemos decir que las partes no solo tienen el dominio del objeto litigioso, que por definición les corresponde, sino además llegan a manejar íntegramente el proceso hasta el punto de que su voluntad es imprescindible para todo. Así, Rodríguez Urraca refiriéndose a las partes señala “(…) únicos dueños de toda la actividad procesal y del contenido del proceso (...) sin tolerar(...) injerencias extrañas en la intimidad del debate” (18) .

     Esta visión de las partes como dueñas absolutas del proceso es consecuencia de una concepción del proceso civil como negocio privado, de origen civilista y de interés exclusivo de los litigantes, noción que hoy en día se encuentra proscrita, no obstante existen quienes aún la asumen como válida.

     Ahora bien, cabe precisar que este sistema ha sido objeto de diversas críticas debido a que la desmesurada concentración de poderes en las partes y el aislamiento tan marcado del juez tienen que producir un aislamiento defectuoso del proceso y de paso permite las corruptelas, grandes y pequeñas, que implican un grave detrimento de la justicia.

      2.     El sistema inquisitivo

      El sistema inquisitivo constituye básicamente un método de enjuiciamiento unilateral mediante el que la propia autoridad –actuando como pretendiente– se pone en el papel de investigador, de acusador y de juzgador (19) . En otras palabras, el juez no solo tiene poder sobre aspectos procesales, sino además sobre la pretensión en sí y sobre su ejercicio.

     De esta manera, puede decirse que las características o principios fundamentales de este sistema son los siguientes:

     a.     El propio juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actuaciones del caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante el puntual ejercicio del impulso procesal.

     b.     El mismo juez se encarga de investigar y buscar las pruebas que le pueden resultar aceptables para lograr el convencimiento de la rectitud de su acusación.

     c.     El mismo juez –que primero investigó, luego imputó y después probó la imputación– es quien ahora juzga.

     d.     El juez puede decretar prestaciones distintas a las solicitadas, siempre que se relacionen con el objeto del proceso.

     e.     El juez puede rechazar acuerdos sobre la cuestión litigiosa, cuando estime que vulneran los derechos –aun los disponibles– de las partes.

     f.     No interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o público. En rigor, el sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el proceso.

     De lo indicado se desprende que para el sistema inquisitivo el proceso es un instrumento jurídico cuya finalidad es satisfacer los intereses sociales con prescindencia de los intereses de los particulares (20) . Se busca mantener el orden público como prioridad. El proceso se encuentra bajo el dominio y control de los representantes del Estado dentro de él. Le corresponde al juez un papel activo y puede, como los demás órganos del Estado, promover de oficio la acción procesal.

      3.     Tendencia actual en el Derecho Procesal

      Tanto el sistema dispositivo, como el inquisitivo son fundamentales para la regulación legal de la cuestión probatoria del proceso, ya sea esta civil o penal, y por lo tanto, para la conformación general del procedimiento, cuyo aspecto quizá más importante es el de las pruebas, ya que de ellas depende el buen éxito o el fracaso de aquel (21) .

     Ahora bien, en cuanto a la evolución histórica de estos sistemas, no es posible determinar un avance uniforme, todo lo contrario, encontraremos que el mayor avance ha sido alcanzado por el proceso inquisitivo, pero con la salvedad de la libertad en la valoración de la prueba.

     Al respecto, cabe precisar que ya desde hace cuatro siglos atrás, nadie discute la conveniencia y más aún la necesidad de imponer el principio inquisitivo en materias penales; así como para los procesos laborales y tributarios. Sin embargo, en cuanto al proceso civil, su implantación no ha sido nada fácil; no obstante lo cual ya ha sido instituido entre los modernos códigos de Alemania, Italia, Austria, Rusia, Brasil, Argentina, México, Portugal, Francia, Colombia, y quedará consagrado en otros países próximamente.

     En otras palabras, los procesos civiles modernos (italiano, alemán, francés, austriaco, argentino, brasileño, mexicano, colombiano, ruso, etc.), son procesos inquisitivos, sin que por ello se les haya privado a las partes del derecho a aportar pruebas, e incluso, sin que deje de existir la carga de la prueba, desde el momento en que se corre el riesgo de su falta si el juez no las decreta oficiosamente, por desconocerla o por falta de iniciativa, como lo observan atinadamente muchos autores y sin eliminar la necesidad de la demanda y la congruencia de la sentencia.

     De otro lado, cabe precisar que un importante sector de la doctrina habla hoy de procesos mixtos por las facultades para mejor proveer y otras iniciativas que se permiten al juez. Por ello, resultaría más oportuno hablar de modelos mixtos a efectos de señalar a aquellos ordenamientos procesales que actualmente son muy numerosos, en los cuales se prevén extensos poderes instructorios del juez, junto a la plena posibilidad que las partes tienen de deducir todas las pruebas admisibles y relevantes para la verificación de los hechos (22) . Entonces, la conclusión resulta más que evidente: el proceso civil totalmente dispositivo no existe ya.

      4.     El sistema del Código Procesal Civil peruano

      En cuanto a nuestro sistema procesal debemos señalar que este contiene los elementos de ambos grupos de sistemas. Es decir, se trata de un sistema mixto que ha recibido la influencia de ambas vertientes.

     Así, el Código Procesal Civil vigente ha consagrado en su artículo II del Título Preliminar el sistema publicista del proceso civil, cuando expresamente señala:

          “ Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del Proceso.- La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código”.

     Al respecto, Juan Monroy Gálvez se ha expresado sobre este principio y ha señalado que su principal finalidad es la de limitar los excesos del sistema dispositivo, en el que el juez estaba únicamente destinado a protocolizar la actividad de las partes. A ello agrega que el principio de impulso procesal constituye una manifestación concreta del principio de dirección, todo ello sobre la base de una visión publicista del proceso (23) .

     En este mismo sentido, el artículo VI del Título señala:

           “Artículo VI.- Principio de Socialización del Proceso.- El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica afecte el desarrollo o resultado del proceso”.

     Este otro principio constituye también una expresión del sistema publicista, y tendría como principal objetivo el justificar la intervención del juez en la actividad probatoria ante las deficiencias de defensa, económicas o sociales, que en determinadas circunstancias imposibiliten obtener una solución conforme a derecho.

     Entonces, luego de analizados tanto el principio de dirección del proceso, así como el principio de socialización, resulta evidente que nuestro sistema se ha orientado hacia una tendencia publicista del proceso civil.

     Ahora bien, todo lo señalado hasta este punto, no implica que se haya descuidado un principio fundamental, característico del sistema dispositivo, que es el de aportación de la parte. Dicho principio ha sido materializado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal y señala de manera expresa lo siguiente:

            “ Artículo VII.- juez y derecho.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.

     Esto último, nos lleva a afirmar que si bien nuestro Código Procesal Civil responde a una marcada tendencia publicista, esta última ha sido moderada y adecuada a las garantías del proceso. Ello, a fin de evitar las distorsiones y abusos propios de un sistema predominantemente inquisitivo. Así, resulta necesario, por ejemplo, reevaluar instituciones procesales como la prueba de oficio, a efectos de garantizar su adecuada aplicación en un sistema caracterizado por el respeto de las mencionadas garantías procesales.

      VI.     LA PRUEBA DE OFICIO

     1.     Finalidad de la prueba de oficio

      Taruffo señala que si se parte de la premisa según la cual la función del proceso civil es exclusivamente resolver controversias poniendo fin a los conflictos entre individuos parece razonable dejar a las partes la capacidad de organizar como quieran la competencia procesal y en particular la producción de las pruebas. Señala también que una consecuencia de ellos es que no existirá preocupación sobre la calidad de la decisión que ponga fin al litigio, pues no habrá posibilidad de establecer si ella deriva de una correcta aplicación de la ley a los hechos de la causa, ni si estos hechos han sido correctamente comprobados, ni si los intereses y los derechos de las partes han sido adecuadamente tomados en consideración (24) .

     En cambio, siguiendo con Taruffo, si se parte de la opción ideológica que Jerst Wrobleswski ha definido como ideología legal-racional de la decisión judicial, el centro del problema de la administración de justicia será la cualidad de la decisión, subrayando que ella debe estar fundada sobre una aplicación correcta y racionalmente justificada a Derecho. Una de las condiciones para que el proceso conduzca a decisiones justas, es que este sea orientado a establecer la verdad en orden a los hechos relevantes (25) de la causa; y es que ninguna decisión judicial puede considerarse legal y racionalmente correcta y por consiguiente justa, si se funda sobre una comprobación errónea y verdadera de los hechos a los cuales se refiere (26) .

     Por consiguiente, la principal finalidad de la prueba de oficio es permitirle al juez contar con una herramienta que lo ayude en la intrínseca labor que tiene de adquirir certeza respecto de los hechos sometidos a revisión y sobre los cuales sustentará una decisión judicial.

     Augusto Morello, sobre el papel del juez en el proceso y la finalidad de la prueba de oficio nos dice: “el salto cualitativo del juez –que nunca llega, reiteramos al nivel del puro y pleno investigador ni a un accionar inquisitivo propio del juez penal o afín al de la justicia de protección o acompañamiento en materia concursal– en la esfera del proceso civil (lato sensu) le obliga a quebrar una actitud pasiva o de libertad negativa porque sabe que de actuar así, declina de sus deberes, entre ellos el básico de acceder (por las suyas) a la verdad jurídica objetiva, sin lo cual recortaría en el pronunciamiento final una solución formal, aparente, inadecuada, axiológicamente disvaliosa, que no se conforma con los fines del servicio de justicia” (27) .

     Sobre la base de esa principal finalidad de adquirir certeza se derivan otras no menos importantes: a) aproximación al valor jurídico de justicia; b) garantizar la efectiva igualdad entre las partes; y c) el descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros (28) .

      a.     Aproximación al valor jurídico de justicia

      El valor jurídico de justicia está íntimamente ligado al fin abstracto del proceso, lograr la paz social en justicia. La sociedad en su conjunto resulta sensible a una percepción generalizada de injusticia.

     Definitivamente, en un escenario de alarma, desconfianza, inseguridad e insatisfacción social de la administración de justicia pretender la paz social en justicia resulta absurdo.

     Las consecuencias de un escenario como el descrito no haría sino poner sobre el tapete la alternativa de los conciudadanos de tomar la justicia por sus propias manos.

     Algunas de esas manifestaciones de justicia directa ya han sido advertidas por problemas distintos a los vinculados con la prueba de oficio sino más bien por otros problemas de ineficiencia en la administración de justicia, los cuales abundan. Pero en este caso, contradiciendo al dicho popular, una raya más al tigre sí importa.

      b.     Garantizar la efectiva igualdad entre las partes

      No es extraño, más bien diría que es común, encontrar procesos en los que las partes enfrentadas se caracterizan por una marcada desigualdad en lo que a su capacidad económica respecta.

     En tales procesos podemos advertir una notable diferencia en la capacidad de las partes de producir material probatorio. No se trata, sin embargo, de ayudar o beneficiar al que menos puede o tiene, sino simplemente de, como juez, no dejarse apabullar ni sorprender por el que más tiene o puede.

     De ser necesario para esclarecer los hechos materia del proceso, el juez puede recurrir a la prueba de oficio y de esa forma garantizar la efectiva igualdad entre la partes.

      c.     El descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros

      La actividad probatoria de oficio coloca al juez en mejor posición ante los intentos de fraude procesal y sobre todo representa una medida disuasiva para quienes tienen pensado servirse de un proceso judicial para causar daño a un tercero, básicamente por el temor a ser descubiertos.

      2.     Críticas a la aplicación de la prueba de oficio

      Las críticas a la aplicación de la prueba de oficio podemos decir que básicamente son cinco: a) incompatibilidad con el derecho a la prueba de las partes; b) su inadecuación al carácter privado del objeto litigioso; c) la existencia del interés único de las partes en la obtención de una resolución favorable a sus pretensiones; d) afectación a la institución de la carga de la prueba y e) afectación al principio de imparcialidad del juez (29) .

      a.     Incompatibilidad con el derecho a la prueba de las partes

      Esta consideración crítica está directamente relacionada o vinculada al sistema procesal dispositivo en el que, como mencionáramos en el numeral 5.1 precedente, las partes tienen reservadas para sí el dominio del proceso. En lo que a aportación de pruebas se trata, según esta posición crítica, son las partes las llamadas a aportar pruebas al proceso pues son ellas las titulares del derecho a la prueba y debe evitarse que el juez se interponga en el ejercicio de dicho derecho (30) .

     Sobre el particular, señala Picó I Junoy, siguiendo a Cappelletti, Carnacini, Verde y Montero, que “la ideología social emergente en el presente siglo, lleva consigo en Europa el fenómeno de la socialización del proceso civil que, con el objetivo de incorporar a los clásicos principios del liberalismo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto la distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva y real tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos”.

     Y añade, “una de las consecuencias más relevantes de la publicización o socialización del proceso civil se concreta en el hecho de que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo, va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte, al menos por lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes y al incremento de facultades probatorias del órgano jurisdiccional, indicándose que si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio, o sea del objeto del proceso, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su desarrollo, al concebirse no solo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derecho privados, sino además como función pública del Estado, interesado, por tanto, en el cumplimiento de esta función” (31) .

     En lo personal me siento plenamente identificado con aquellos principios del sistema dispositivo que exigen la iniciativa de parte para el inicio de un proceso judicial, que son ellas quienes estructuran el mismo fijando su objeto y que el juez no puede extralimitarse e ir más allá de aquel. No encuentro incompatibilidad entre estos y la actividad probatoria de oficio, pues esta debe ser concebida como “integradora y supletoria de la actividad probatoria de las partes, con la consecuencia de que cuando estas ejercitan acabadamente su derechos de producir todas las pruebas disponibles y, por consiguiente, proveen al juez elementos suficientes para la comprobación de los hechos –como frecuentemente sucede en la práctica– no hay ninguna necesidad de que el juez ejercite sus poderes” (32) .

      b.     Inadecuación al carácter privado del objeto litigioso

      Se dice, en defensa de esta crítica, que el objeto litigioso de un proceso judicial importa solo a las partes. Este razonamiento, al margen de obviar la distinción entre el principio dispositivo y el de aportación, se sustenta en la tesis, ya completamente abandonada, de que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses personales. Ciertamente, las concepciones privatistas del proceso como negocio particular o relación jurídica privada se encuentran desde hace tiempo superadas, en favor de una visión ‘publicista  del proceso, que le concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado” (33) .

     No se trata de atacar o perjudicar la libertad que asiste a los titulares de estos intereses personales en conflicto para acudir al órgano jurisdiccional y solicitar tutela efectiva, fijando además los límites del conflicto a resolver. Tal libertad se mantiene intacta, la cuestión es determinar a quién corresponde fijar las reglas del proceso en el que se resolverá dicho conflicto y si estas deben fijarse teniendo en consideración simplemente su solución.

     Como ya hemos visto precedentemente, la finalidad del proceso no se agota en una perspectiva concreta, es decir en la resolución del conflicto de intereses propuestos sino que tiene también una finalidad abstracta orientada a satisfacer criterios de justicia y paz social. En ese orden de ideas, no resulta aceptable exigir al juez pasividad absoluta y libertad de regulación del proceso para las partes, para ello existen otros mecanismos de resolución de conflictos.

     Sobre el particular comentó Blanco Gómez: “(…) si los titulares de esas relaciones privadas son libres de acudir al proceso, no ocurre lo mismo si deciden embarcarse en el mismo, porque ya se encuentran sujetos a las preceptivas que el Estado ha prescrito para brindar la tutela. De lo contrario, serían las mismas partes las que señalarían además las reglas de juego, como si al Estado no le interesara en absoluto la suerte de los procesos (…)” (34) .

      c.     El interés único de las partes en la obtención de una resolución favorable a sus pretensiones

      Quizás esta se trate de la crítica menos elaborada a la actividad probatoria del juez. Se sustenta el interés de las partes en terminar como vencedores del proceso y que en el intento de satisfacer dicho interés son ellos los principales interesados en producir la actividad probatoria suficiente en respaldo de su posición. Se señala que “(…) nadie mejor que ellos pueden conocer los medios de prueba acreditadores de la certeza de sus alegaciones fácticas” (35) .

     Sin duda alguna, por una cuestión natural, más que por interés, las partes se encuentran en mejor posición que el juez para aportar pruebas al proceso iniciado a iniciativa de ellos. Ahora bien, el interés respecto de la aportación de una prueba al proceso puede tener dos caras, la primera efectivamente a favor de la aportación al proceso en la medida en que sea favorable a ese interés individual de vencer en juicio, pero la segunda, totalmente opuesta, en contra de la aportación si es que la prueba es contraria de dicho interés.

     En un buen número de procesos, sobre todos los de mayor trascendencia, las partes al momento de presentar sus posiciones hacen una selección de pruebas a aportar en respaldo de dichas posiciones, descartándose aquellas que se considera pueden afectar la solidez de las mismas. Tal situación no hace sino poner de manifiesto que en muchas ocasiones el juez no cuenta con todo el material probatorio necesario para pronunciarse sobre determinada controversia, en cuyo caso sí resulta necesaria la actividad probatoria de oficio.

     Debe tenerse presente que así como las partes son las más preparadas para aportar las pruebas al proceso también son las más preparadas para ocultarlas cuando estas le son contrarias. En un escenario de desigualdades naturales entre las partes y teniendo en cuenta nuevamente la finalidad abstracta del proceso judicial, la actividad probatoria no solo no interfiere con ese interés particular de vencer en juicio sino además queda plenamente justificada.

      d.     Afectación a la institución de la carga de la prueba

      Así como al comentar la crítica anterior señalaba que, en mi opinión, se trataba de la crítica menos elaborada, considero que ahora toca tratar la más compleja.

     “Se ha definido la carga de la prueba como una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso elementos que le den certeza sobre los hechos en que deba fundar su decisión e indirectamente establece a cuál de las partes le concierne la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a él o favorables a la otra parte” (36) .

     Esta posición crítica señala que al disponer el juez de oficio la incorporación de un medio probatorio al proceso estará probando lo que en virtud del omus probandi corresponde probar a alguna de las partes.

     La actividad probatoria dentro de un proceso judicial es compleja. Debemos tener presente el principio de comunidad de la prueba, en virtud del cual “las fuentes aportadas al proceso son substraídas a la disposición de parte que las ha producido, esto es, sirven también a la otra parte y al juez” (37) . Este principio permite que las pruebas aportadas por una parte, al ser “adquiridas” por el proceso, sirvan para probar hechos presentados por la otra. Se genera entonces una comunidad de prueba en donde todas las aportadas por las partes al proceso sirven para ser contrastadas con los hechos alegados.

     Como puede apreciarse, hasta allí no hemos empleado el concepto de carga de la prueba. ¿Cuándo es entonces que esta regla entra en juego?

     En la respuesta a esta pregunta está también la respuesta a esta críticia. “En el momento de fallar la controversia –y es en ese momento– uno de los problemas preliminares que se ha de plantear el juez es el de determinar quién asume la carga de la prueba (…)” (38) .

     La carga de la prueba entonces, constituye una regla que se aplica al momento de resolver, después de agotada la actividad probatoria y cuando a pesar de ella aún quedan hechos inciertos y no aclarados. Es recién en ese momento que la regla de la carga de la prueba resulta aplicable, asumiendo la parte afectada las consecuencias de no haberse podido probar el hecho que alegó.

     Con la carga de la prueba no se le atribuye a alguna de las partes el deber exclusivo de ser ella quien debe probar un hecho alegado, sino que se le expone a sufrir las consecuencias negativas de no haberse podido probar tal hecho, ya sea con pruebas aportadas por ella, por la otra parte o por el juez, durante la tramitación del proceso.

     En tal virtud, tampoco encontramos en este caso colisión entre la carga de la prueba y la actividad probatoria de oficio.

      e.     Afectación al principio de imparcialidad del juez

      Por último, en lo que a las críticas a la actividad probatoria de oficio se refiere, corresponde pronunciarse sobre la supuesta afectación al principio de imparcialidad del juez.

     Se dice en esta posición crítica que el juez al disponer la incorporación de una prueba al proceso está favoreciendo a alguna de las partes, no importa cual, pues “existe una verdadera incompatibilidad sicológica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes” (39) .

     En primer término, cabe señalar que el juez al disponer la incorporación de un medio probatorio no está, en ese momento, favoreciendo a alguna de las partes. Claro está que después de actuada la prueba la misma será favorable a una u otra parte, pero ello no implica que el juez haya perdido su imparcialidad pues desconocía cual sería finalmente el resultado de la actuación de la prueba. Imaginemos una pericia o una declaración testimonial. Al momento de disponer su actuación, el juez no está en condiciones de saber a quién beneficiará dicha prueba por lo que mal se puede afirmar que se parcializa con alguna de ellas.

     Según el diccionario de la Real Academia de Lengua Española parcialidad significa “designio anticipado o prevención en favor o en contra de alguien o algo, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder”. Como puede apreciarse, este concepto implica intención anticipada de querer actuar a favor o en contra de alguien o algo y en el caso de disposición de una prueba de oficio ello no es posible pues no se conoce el resultado que tendrá la actuación de la prueba.

     De otro lado, esta crítica también sería extensible a las facultades previstas para el juez respecto a la admisión o no de pruebas y a su facultad de interrogar a las partes y testigos, cuyas declaraciones han sido ofrecidas. Sin embargo, por los mismos fundamentos antes expuestos consideramos que ni en uno ni en otro caso el juez pierde objetividad e imparcialidad, por lo menos desde un punto de vista teórico.

      3.     Límites a la actividad probatoria de oficio

      Siguiendo a Pico I Junoy (40) , identificamos tres límites indispensables que deben estar presentes en toda regulación sobre la actividad probatoria del juez, a saber: a) limitación a los hechos propuestos por las partes, b)empleo de fuentes de prueba que consten en el proceso y c) respeto al derecho de defensa y principio de contradicción.

      a.     Limitación a los hechos propuestos por las partes

      Tal como se ha señalado precedentemente, la actividad probatoria de oficio no interfiere en la voluntad de las partes de iniciar un proceso y en la facultad de fijar sus límites en función a los hechos alegados y pretensiones formuladas. En ese orden de ideas, son ellas, exclusivamente, las llamadas a aportar los hechos que serán materia de comprobación con la actividad probatoria a desarrollarse dentro del proceso.

     El juez no puede ni debe sustituir a las partes en tal labor y la iniciativa probatoria que pueda ejercer deberá constreñirse a tales hechos. El que un juez viole este límite hará que su decisión incurra en un vicio de nulidad insubsanable.

      b.     Empleo de fuentes de prueba que consten en el proceso

      Este límite deriva del anterior, pues sobre la base de los hechos expuestos en el proceso es que se pueden identificar las fuentes de prueba con las que se dispone.

     Si se ha afirmado que el juez no puede generar actividad probatoria sobre hechos distintos a los propuestos por las partes, lógicamente no podrá decirse lo contrario respecto de las fuentes de prueba, por más que se trate de probar un hecho alegado por las partes, pues ello implicaría una excesiva y extrema actividad inquisitiva del juez o que este está incorporando al proceso su conocimiento privado.

     En cualesquiera de estos supuestos podría ponerse en tela de juicio la imparcialidad del juez, situación que no puede ser tolerada por ordenamiento alguno.

      c.     Respeto al derecho de defensa y principio de contradicción

      Se trata de un límite con alto contenido constitucional. No es posible pensar en una institución jurídica que vulnere este tipo de derechos constitucionalmente protegidos.

     Sin perjuicio de haber identificado los límites elementales que deben tenerse en cuenta al regular la institución de la prueba de oficio, existen otros temas que si bien no califican como límites, deben captar la atención del legislador, tales como oportunidad en la que el juez puede ejercer la iniciativa probatoria, posibilidad de deducir cuestiones probatorias contra la prueba aportada de oficio, impugnación sobre la decisión del juez de ejercer su iniciativa, entre otros.

      NOTAS

     (1)     Artículo 196 del Código Procesal Civil.

     (2)     Debe tenerse presente que el citado es el criterio de carga de la prueba adoptado por el Código Procesal Civil peruano. No obstante existen diversos criterios de distribución de carga de la prueba que según refiere Jeremías Bentham, en su “Tratado de las pruebas judiciales” pueden resumirse en ocho: “a) el que impone al actor la carga probar; b) el que exige probar a quien afirme; c) el que exige al demandante probar los hechos de sus pretensiones y al demandando los de sus excepciones; d) el que exige la prueba a quien alegue un hecho o circunstancia anormal; e) el que impone la carga a quien innove; f) el que tiene en cuenta la naturaleza constitutiva o extintiva e invalidativa de los hechos; g) el que atribuye a cada parte la prueba de los hechos que forman los presupuestos de la norma cuya aplicación se reclama; h) el que distribuye la carga según la posición de la parte respecto del bien jurídico deseado o el efecto jurídico perseguido”. Obsérvese, sin embargo, que sea cual fuere el criterio a distribución de la carga de la prueba, esta recae, cuando menos, sobre alguna de las partes.

     (3)     Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil peruano.

     (4)     Declaración del artículo III del Código Procesal Civil peruano.

     (5)     Cfr. MONTERO AROCA, Juan. “La prueba en el proceso civil”. Editorial Aranzadi S.A. Navarra, 2005. Pág. 490.

     (6)     CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso, ideologías, sociedad”. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. Pág. 83.

     (7)     PARRA QUIJANO, Álvaro. “Racionalidad e ideología en la prueba de oficio”. Editorial Temis. Bogotá, 2004. Pág. 12.

     (8)     TARUFFO, Michele. “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200005&script=sci_arttext. Págs. 421-422.

     (9)     Ibíd. Págs. 424-425.

     (10)     Ibíd. Págs. 409-418.

     (11)     Cfr. MIGUEL Y ROMERO, Mauro y Carlos DE MIGUEL ALONSO. “Derecho procesal práctico”. Bosch. Barcelona, 1967. Pág. 5.

     (12)     Ibíd. Pág. 7.

     (13)     Cfr. TARUFFO. “Studi sulla rilevanza della prova” . Padova, 1970. Págs. 58 y sgte., 143 y sgtes.

     (14)     Cfr. FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón”. Ed. Trotta. 1997. Págs. 540 y 541.

     (15)     Cfr. BLANCO GÓMEZ, José Luis. “Sistema dispositivo y prueba de oficio”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Santa Fe, 1994. Pág. 36.

     (16)     Cfr. Ibíd.

     (17)     FABREGA P., Jorge. “Actividad probatoria del juez”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1997. Pág. 132.

     (18)     Cfr. RODRÍGUEZ URRACA, José. “Autoridad del juez y principio dispositivo”. Universidad de Carabobo.Valencia, 1998. Pág. 95.

     (19)     Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Debido proceso versus prueba de oficio”. Editorial Themis. Bogotá, 2004. Pág. 38.

     (20)     Cfr. BLANCO GÓMEZ, José Luis. Ob. cit.. Pág. 36.

     (21)     Cfr. DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. “Teoría general de la prueba judicial”. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, 2002. Pág. 71.

     (22)     TARUFFO, Michele. Ob. cit.. Pág 402.

     (23)     MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al proceso civil”. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá, 1996. Págs. 92-93.

     (24)     Cfr. TARUFFO, Michele. Ob. cit. Págs. 422-425.

     (25)     Verdad entendida en términos de certeza.

     (26)     Cfr. TARUFFO, Michele. Ob. cit. Págs. 427-428.

     (27)     MORELLO, Augusto. “La Prueba”. Libro en Memoria del Profesor Santiago Sentís Melendo. La Plata, 1996. Pág. 52.

     (28)     BLANCO GÓMEZ, José Luis. Ob. cit. Pág. 103.

     (29)     Cfr. PICÓ I JUNOY Joan. “Derecho a la Prueba en el Proceso Civil”. Jose María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1996. Pág. 232.

     (30)     Cfr. Ibíd. Pág. 232.

     (31)     PICÓ I JUNOY Joan. “La iniciativa probatoria del juez y sus límites”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima, marzo 1998. Pág. 17.

     (32)     TARUFFO Michele. Ob. cit. Pág. 421.

     (33)     PICÓ I JUNOY Joan. “La iniciativa probatoria …”. Ob. cit. Pág. 21.

     (34)     BLANCO GÓMEZ, José Luis. Ob. cit.. Pág. 107.

     (35)     PICÓ I JUNOY Joan. “La Iniciativa Probatoria …”. Ob. cit. Pág. 21.

     (36)     FABREGA P., Jorge. Ob. cit. Pág. 225.

     (37)     Ibíd. Citando a Salvatore Satta. Pág. 99.

     (38)     Ibíd. Pág. 225.

     (39)     PICÓ I JUNOY, Joan. “La iniciativa probatoria …”. Citando a Chiovenda. Ob. cit. Pág. 22.

      (40)     Cfr. Ibíd. Págs. 27-28.