EL ACUERDO REPARATORIO COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL PROCESO PENAL ¿Negociar o no negociar? He ahí el dilema... (*) (

Rosario Solange Palacios Meléndez (**))

SUMARIO: I. Cuestiones previas. II. Legalidad estricta y oportunidad reglada en el Perú: radiografía de un engaño. III. El acuerdo reparatorio: lineamientos de una solución. IV. Consideraciones finales: ¿negociar o no negociar?

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: art. 93.      •     Código Procesal Penal de 1991: art. 2.      •     Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 1.      •     Ley del Proceso Penal Sumario, Decreto Legislativo N° 124: pássim.      •     Ley que establece los delitos cuyos procesos se tramitarán en la vía ordinaria, Ley N° 26689: pássim.      •     Ley que restablece el texto de los artículos 173 y 173-A del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo Nº 896, Ley N° 27507: pássim.       •     Reglamento de Aplicación del Principio de Oportunidad, Resolución N° 1470-2005-MP-FN: arts. 15, 16.       •     Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y abuso de poder de la ONU: numeral 7.

      I.     CUESTIONES PREVIAS

      En la actualidad es innegable la crisis en la administración de justicia (1) , crisis que se traduce en excesiva carga procesal, retardo y falta de celeridad en la resolución de conflictos; siendo en última instancia –cuando se trata de causas penales– los únicos perjudicados la víctima y el presunto autor; la primera porque su pretensión reparatoria no se satisface con prontitud y el segundo por la incertidumbre y posterior estigmatización que trae consigno un proceso penal (2) , dicha crisis ha derivado en una huida hacia los medios de solución de conflictos, más por necesidad que por convencimiento de su utilidad práctica.

     En ese orden de ideas, se dice que entre la comisión de un delito y la aplicación de una sanción hay un camino que recorrer: el proceso penal (3) Pero ante esta afirmación surge una interrogante ¿se puede colegir de ello que el proceso penal es la única opción para tratar de solucionar un conflicto de naturaleza penal? La respuesta a esta pregunta no es uniforme, como no lo es tampoco desde una óptica de Derecho Penal mínimo (4) , el aceptar que la aplicación de la pena dejó de ser –en la actualidad– la única consecuencia imaginable ante la comprobación de un delito; así tenemos que la paradigmática pareja “delito-pena” ha sido separada por la intromisión de sustitutos penales que en el aspecto práctico resultan ser más eficaces (5) .

     En ese mismo sentido, la comisión de un delito no tiene que tener como ineludible consecuencia la instauración de un proceso penal, por la imposibilidad fáctica (6) del Estado de perseguir –y siquiera tomar conocimiento– de todos los delitos que se cometen. En este punto no hacemos referencia a la creciente cifra negra de la criminalidad, sino a aquellos casos que a pesar de ser conocidos por los operadores del sistema, no son procesados por este siendo excluidos intencionalmente de él (7) .

     El fundamento ideológico del principio de legalidad viene constituido por entender que la pena “según su naturaleza, es retribución; un mal que se ocasiona al delincuente como consecuencia de una falta culpable y que está establecido por el Derecho”, sin embargo, esta teoría resulta ser problemática desde todo punto de vista (8) . Por ello, el pensamiento iluminista ha intentado desde siempre reemplazar a las teorías absolutas de la pena a través de una concepción de esta referida exclusivamente al fin racional de prevenir el delito. El advenimiento –y asunción en la doctrina dominante– de las teorías de la pena orientadas a fines preventivos dan paso a una fundamentación ideológica de la introducción de criterios de selección que tornan más serio el mensaje dirigido a no cometer delitos.

     Si con la asunción de una teoría absoluta de la pena se fundamentaba la necesidad de perseguir y castigar todos los delitos porque la aplicación de un mal penal que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho que se traducía en el ámbito del Derecho Procesal en el reconocimiento del principio de legalidad; de las teorías relativas de la pena, se desprende que en el ámbito procesal penal se deben tomar en cuenta criterios de necesidad o merecimiento de la pena, con ello no toda comisión de delito tiene que ser procesado por el sistema. En ese sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del Derecho Penal estatal: la reacción punitiva como única y excesiva solución (9) , porque la paz jurídica perturbada por los delitos solo es verdaderamente reestablecida cuando se le hace justicia no solo al autor, sino también a la víctima (10) .

     Ante la advertida crisis de la administración de justicia, tenemos dos opciones: o aumentamos los medios –recursos humanos y materiales– al servicio de aquella para que pueda afrontar el reto o seleccionamos causas que deberán ser excluidas del sistema atendiendo a razones de diversa índole.

     Pero con la selección lo único que logramos es aligerar la carga procesal que tarde o temprano –más temprano que tarde– será rebasada otra vez, y la aparente solución no lo va a ser más; por ello se hace necesario no solo buscar medios descongestionadores del saturado sistema de administración de justicia, sino privilegiar medios alternativos de solución de conflictos.

     En el marco de este estudio trataremos de dar los lineamientos para establecer un medio alternativo al proceso penal, que cumpla con restaurar la paz social –y en este caso, sobre todo personal– perturbada por la comisión de un delito.

      II.     LEGALIDAD ESTRICTA Y OPORTUNIDAD REGLADA EN EL PERÚ: RADIOGRAFÍA DE UN ENGAÑO

      La siempre encendida y apasionada discusión principio de legalidad versus principio de oportunidad (11) nos ha dejado como saldo diversas posturas. Desde las que abogan por el cumplimiento irrestricto del principio de legalidad (12) pasando por aquellos que aun reconociendo la necesidad de utilizar criterios de oportunidad señalan que esta no es una excepción de aquella porque cuando aplicamos criterios de oportunidad aun nos movemos dentro de la legalidad por ser la oportunidad un complemento de esta (13) llegando hasta la postura que nos informa que la oportunidad puede entenderse en el sentido de ser una clara excepción al principio de legalidad (14) .

     Afirmar la vigencia plena del principio de legalidad, asumiendo que este implica que el proceso penal necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier delito (15) es soslayar una realidad que no por evidente no debe dejar de ser resaltada: los casos que el sistema penal acoge y procesa, han pasado antes por una selección (16) .

     Si asumimos que es necesario seleccionar tenemos que optar por un sistema seleccionador que evite –en la medida de lo posible– la arbitraria selección que opera subrepticiamente. Todo pasa por asumir criterios de oportunidad que signifiquen ser medios idóneos para aligerar la carga procesal, estableciendo que no todo delito debe ser necesariamente perseguido (17) .

     Estamos haciendo referencia a optar por una oportunidad en el ejercicio de la acción penal, oportunidad que podría ser sin límites –regla establecida en EEUU– o una oportunidad reglada. En el Perú –como en la mayoría de países latinoamericanos– optamos por lo segundo. Pero esto no ha sido siempre así, herederos de una cultura inquisitiva nos mantuvimos hasta 1991 con el reconocimiento estricto del principio de legalidad evidenciando con ello –como dice gráficamente Maier– que nuestro discurso jurídico caminaba por una acera y la realidad transitaba por la acera de enfrente.

     Así tenemos que el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de influencia española que fue promulgado el 6 de setiembre de 1856 y entró en vigencia en 1863, en relación al tema que nos ocupa asume el principio de legalidad; si seguimos avanzando en el estudio de la legislación precedente tenemos el Código de Procedimientos en Materia Criminal, código que vio la luz en 1920 para subsanar los problemas procesales que se habían presentando bajo la vigencia del código anterior, de influencia francesa, en el cual el principio de legalidad sigue siendo la regla, la única excepción a este principio era el caso de los delitos privados; así llegamos a nuestro vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940 –aún vigente. Es de resaltar en este punto que en 1924 entró en vigencia un nuevo Código Penal que exigía nuevas reglas para determinar el procedimiento penal porque “no es pues de extrañar que mientras el Derecho Penal avanzaba rompiendo los viejos moldes, las leyes procesales continuaron dentro de los antiguos métodos” (18) . Era necesaria una reforma porque la obra legislativa contenida en el código del año 20, representó una variación cualitativa de nuestra justicia penal, que se ahogaba entre las estrecheces e incongruencias del sistema inquisitivo de su predecesor, pero no era suficiente. A pesar de su vocación reformadora no logró el reconocimiento normativo de criterios que permitieran la selección de casos penales que por su mínima lesividad no necesitaban ingresar al sistema. Pero era innegable la saturación de este. Por ello, la salida que encontraron los legisladores en 1969, fue estatuir un procedimiento que involucionaba al sistema inquisitivo en ciertos delitos, recortando la etapa del juicio oral y estableciendo que el mismo juez que instruía iba a sentenciar (19) , luego –los siempre atentos legisladores– atendiendo a “(…) que, la citada norma legal –el Decreto Legislativo Nº 1710– ha conseguido solo en parte esa finalidad, debido al número limitado de delitos en los que el juez tiene facultad de sentenciar, subsistiendo la congestión de procesos en los tribunales correccionales (…) se hace necesario ampliar el número de figuras susceptibles de juzgamiento en la vía sumaria (…)” Este procedimiento que en un inicio estuvo reservado solo para delitos leyes –no más del 5 por ciento de los tipos penales– se fue ampliando exorbitantemente y ahora abarca más del 90 por ciento de tipos penales” (20) . Cabe, sin embargo, señalar, conjuntamente con Cubas Villanueva, a la vista de lo sucedido, que “[..] los resultados de celeridad y eficiencia no se han alcanzado” (21) .

     Pero la asunción del respeto del principio de legalidad sin cortapisas no significaba de modo alguno una administración de justicia eficiente que respondiera a los legítimos intereses de los sujetos en conflicto. Lo único que hacía era pintarnos una realidad inexistente, porque la selección operaba –aun sin respaldo normativo– creando desigualdades por la arbitrariedad de esta, abriendo grietas en un incólume –normativamente– principio de legalidad y reconociendo –fácticamente– criterios de oportunidad. La realidad se impone, el engaño fue descubierto (22) .

     Afirmada la imposibilidad fáctica del Estado de cumplir estrictamente el principio de legalidad –rectius: necesariedad del ejercicio de la acción penal– cabe la pregunta: ¿si el único camino no es el proceso penal, que otra opción tenemos?

     En el marco de la reforma procesal penal y ante el evidenciado fracaso de la legalidad; los reformadores creyeron –y lo creen aun al regularlo en el nuevo Código Procesal Penal de 2004– que la fórmula mágica para evitar selecciones arbitrarias y reparar satisfactoriamente a la víctima era regular el denominado principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal; lo consideraron de tal importancia que fue de los pocos artículos que, pese a los avatares políticos, logró entrar en vigencia del CPP de 1991 a pesar de la totalidad de este cuerpo normativo no lo hizo.

     El código de 1940 ya no podía dar respuestas uniformes ni precisas ante situaciones tan cambiantes que se presentaron con el paso del tiempo, si el Código de 1940 nació con la pretensión de adecuar la legislación procesal a la legislación penal sustantiva, luego de ello fue necesaria también la adecuación de nuestra legislación a la realidad. En 1991 entra en vigencia un nuevo código penal que a su vez exigía criterios procesales acorde con las normas fundamentales y que pudiesen lograr la actuación del Derecho Penal.

     En efecto, el principio de oportunidad nace con el reconocimiento del fracaso de la legalidad estricta y la búsqueda de reparar prontamente a la víctima, evidenciada por el legislador nacional en 1991. Este artículo, que no tardó en entrar en vigencia, nos informa que (23) :

     1.     La decisión de archivo esta en manos del MP como titular de la acción penal (24) .

     2.     Los supuestos de aplicación son limitados:

     a.     Mínima culpabilidad del agente

     b.     Delitos bagatela, determinado por el quántum mínimo de la pena (inferior a 2 años)

     3.     Es imprescindible el acuerdo reparatorio autor-víctima.

     Así las cosas, tenemos que el Perú la decisión del archivo no la tiene el juez como exclusivo detentador de la jurisdicción postura que ha encontrado múltiples voces discordantes en la doctrina (25) , porque es el juez el sujeto que debería evaluar la legalidad de la medida, el MP deja su plenamente justificado papel parcial, para convertirse también en juzgador; si en la inquisición el juez se arrogaba todas las demás funciones –defensa, acusación– ahora en el siglo XXI las cosas no parecen ser tan distintas, con la actual legislación el fiscal absorbe la función de juzgar (y tomemos en cuenta que también tiene que ser defensor de la legalidad); del juez inquisidor del S. XV pasamos al fiscal inquisidor del siglo XXI; solo nos encontramos ante un cambio de etiquetas (26) .

     Lo descrito anteriormente es casi una realidad exclusiva de nuestro país, los demás países, latinoamericanos reconocen el requisito irrenunciable de control judicial, por ejemplo, Ecuador, Chile, Venezuela, El Salvador, etc.; en los cuales el juez de control o el juez de garantía es en quien recae finalmente de decisión de archivo o no de la acción penal porque solo el juez es el legitimado para verificar que nos encontramos ante un supuesto de mínima culpabilidad del agente o cuando nos encontramos ante delitos que no afecten gravemente el interés público. En ese sentido, para la aplicación de criterios de oportunidad, se hace necesario un doble control, uno interno y otro externo. El primero estaría a cargo del Ministerio Público como titular de la acción penal y estaría orientado a una aplicación de criterios uniformizados por la Fiscalía para la aplicación de estos criterios. El segundo, estaría en manos del juez y este estaría encaminado a verificar que la discrecionalidad del fiscal no se convierta en arbitrariedad.

     Otro tema álgido dentro de nuestro legislación, la constituye sin duda alguna, la condición existente para aplicar la oportunidad: el acuerdo reparatorio autor-víctima, que se identifica plenamente con las reglas de responsabilidad civil regulada en el artículo 93 y siguientes del CP (27) , siendo la única interpretación de la lectura de este párrafo porque señala textualmente “(…) será necesario que el agente hubiera reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo reparatorio con la víctima respecto a la reparación civil (…)”, ello se ve confirmado con la amplia regulación que se le da a este acuerdo reparatorio en el reglamento de aplicación del principio de oportunidad (28) en el que se detalla los términos en los cuales se debe dar cumplimiento a esta exigencia exclusivamente pecuniaria.

     Así tenemos, por ejemplo, en el referido reglamento que en el artículo 15 que establece que el plazo para el pago de la reparación civil no podrá exceder los seis meses; el artículo 16 que señala que el pago se deberá consignar en una cuenta bancaria y aunado a ello tenemos que si la reparación civil no es satisfecha –léase: no se paga– se revocará la resolución de pertinencia de aplicación del principio de oportunidad y procederá conforme a sus atribuciones. Es decir, la única forma de reparar es “económicamente” y el mensaje que comunica la norma es: “(…) si no pagas se continúa con el proceso penal”, olvidando que si en el proceso penal se concluye con sentencia condenatoria, también se asignará un monto de reparación civil que en caso de incumplimiento lo más que se podría realizar sería la ejecución forzada de los bienes del sentenciado. Este es el temperamento que se debería seguir porque lo contrario conduce a poner a la víctima en un plano de superioridad para que el autor acepte responsabilizarse de un delito –que quizá no cometió–. Para la víctima es una decisión de dinero, para el autor es una decisión sobre su libertad (29) . Los papeles se invierten.

     Y es aquí donde se hace necesario el control interno y externo al que hacíamos referencia en párrafos precedentes. No debemos aceptar una víctima omnipotente que con la amenaza del proceso logre lo que quiere a cualquier precio, ni un autor que por su poder económico termine comprando impunidad. Todas esas consecuencias negativas derivan de identificar el acuerdo reparatorio con una suma valorizable solo en dinero (30) . Consideramos en primer término que al incluir al acuerdo reparatorio como condición indispensable para aplicar la oportunidad subvertimos la función exclusivamente descongestionadora del principio de oportunidad (31) y le asignamos propósitos difíciles de cumplir y en segundo término, tendremos un principio de oportunidad que en su búsqueda de regular y eliminar la arbitrariedad solo la protocolizó (32) . El engaño fue consumado.

      III.     EL ACUERDO REPARATORIO: LINEAMIENTOS DE UNA SOLUCIÓN

      Descrita la situación anterior, tenemos dos opciones: o nos conformamos con la regulación vigente o nos rebelamos ante el engaño planteando soluciones posibles a esta problemática que se presenta.

     Como paso previo es fundamental rescatar que si bien la crisis en la administración de justicia ha significado el fracaso del principio de legalidad y la huida a medios alternativos de soluciones de conflictos, ello debe significar acudir a la formulación de criterios de oportunidad en el sentido de solo asignarle la tarea de ser un mecanismo efectivo de selección de casos penales (33) sin asignarle la tarea de buscar la solución de conflictos que se presentan y con ello decidir acerca de cuáles conflictos merecen tutela penal sin asignarle una tarea de buscar la solución de estos (34) . Esto debe ser útil en la medida en que permita diferenciar la gravedad de los conflictos que merecen tutela penal y cuáles no. Esta y no otra debe ser su principal función, asignarle una tarea distinta es subvertir su contenido porque es evidente que el principio de oportunidad coopera a la descarga de una administración de justicia que se ve desbordada por el número de causas penales que llegan a su conocimiento (35) .

     Por ello, en los casos que es político-criminalmente satisfactorio que la expropiación a la víctima de “su” conflicto se revierta, cediendo el paso para que primen medios en los cuales la decisión conjunta de víctima y autor sea necesario y suficiente para que el Estado, mediante el proceso penal renuncie a intervenir.

     En ese sentido, separar el acuerdo reparatorio de la aplicación del principio de oportunidad es lo más aconsejable, para desarrollar verdaderamente medios alternativos de solución de conflictos y en esa medida los eventuales acuerdos víctima-autor, constituirían un expediente idóneo para restaurar el orden alterado y, a la vez, confirmar la seriedad del mensaje dirigido a prevenir delitos.

     La configuración de la estructura de este medio alternativo de solución de conflictos sería la siguiente:

      1.     Aspecto subjetivo

      •     Víctima y autor

          Tienen que cumplir un rol preponderante, porque el conflicto que subyace de la lesión del bien jurídico les pertenece. Necesitamos un autor que asuma su cuota de responsabilidad, que tenga voluntad de restaurar el orden alterado con su actuar, que haga su máximo esfuerzo personal para cumplir y a su vez una víctima que también busque y acepte la solución planteada por el mediador, ambos con conocimiento de las consecuencias que traerá el aceptar el acuerdo reparatorio para llegar a un consenso, sobre lo que necesita la víctima para ver reparado el daño sufrido.

     •     Ministerio Público

          Cumplirá el papel de mediador y fiscalizador en la solución de este conflicto.

     •     Juez

          Controlará la legalidad del acuerdo, como fiscalizador externo, comprobando la disponibilidad del bien jurídico afectado y las condiciones efectivas en que se tomó dicho acuerdo asegurándose que dicha decisión haya sido producto de la libertad de ambos sujetos. Asimismo, con un auto motivado dará por concluido el conflicto y le otorgará la calidad de cosa juzgada.

      2.     Aspecto objetivo

      La viabilidad de la eficacia de los acuerdos reparatorios es medida en tanto que se trate de bienes jurídicos de carácter disponible, no necesariamente de contenido patrimonial en el cual el indicador no es precisamente la pena conminada sino la disponibilidad del bien jurídico.

     Aquí tendremos entonces que el acuerdo reparatorio sería incluso viable en delitos con mayor penalidad en los cuales no es posible aplicar el principio de oportunidad. Piénsese en el caso de hurto agravado en el que el extremo mínimo de la pena es de tres años –siendo por ello inviable la aplicación del principio de oportunidad– pero por tratarse de un bien jurídico disponible sí es posible la aplicación de acuerdos reparatorios.

     El acuerdo reparatorio no es identificable con la reparación civil a la que hace referencia el Código Civil. Así tenemos que una disculpa pública (36) puede significar mucho más que él recurrir a la entrega de una suma de dinero. Pero ello no significa que la reparación civil no signifique nada para la configuración de este instituto. Este va a ser útil en los casos que nos encontremos ante una “víctima abusiva” que quiere imponer sus condiciones. El autor se podrá liberar, y en consecuencia no se iniciará el proceso penal, si satisface como mínimo la reparación civil a la que hace referencia el Código Civil.

      3.     Efectos del acuerdo reparatorio

      En este punto es necesario resaltar que la característica más importante de estos mecanismos alternativos es que ellos son utilizados para mejorar la situación de la víctima y, al mismo tiempo, beneficiar al imputado. Ello pues se pretende obtener la reparación del daño para evitar la solución del Derecho Penal tradicional: la pena. Así tenemos, que:

     1.     El acuerdo reparatorio válido adquiere la calidad de cosa juzgada.

     2.     El incumplimiento del acuerdo reparatorio no provoca nunca la reactivación del proceso penal y solo da lugar al cumplimiento forzado conforme a las normas generales del Código Procesal Civil.

      IV.     CONSIDERACIONES FINALES: ¿NEGOCIAR O NO NEGOCIAR?

      Las consideraciones precedentes han dejado en el tapete la evidente situación del servicio estatal de justicia que genera en la población un sentimiento –ostensible e inocultable– de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no solo es lento; ha dejado de ser confiable (37) .

     No cabe duda que la sociedad entera tiene interés en la resolución justa de los conflictos de relevancia jurídica que se suscitan en su interior. Sin embargo, también es cierto que la posición principista de llevar esta verdad hasta sus últimas consecuencias implica postular la judicialización de todo conflicto, en condiciones que no existen recursos para ello. Una ética de la responsabilidad nos obliga a buscar soluciones políticamente viables y, para ello, puede ser útil hacer algunas distinciones, que en el proceso penal signifiquen que este también ha de verse influido por la necesidad de la pena y, por tanto, en gran cantidad de delitos puede ser preferible terminar el proceso con una conciliación y no con una sentencia condenatoria (38) .

     Se afirma que el conflicto es un fenómeno permanente en la relación humana que puede conducir a cambios fecundos o a la degradación de las relaciones según el medio que los participantes utilicen para resolver sus diferencias (39) . Por ello, el reconocimiento expreso del acuerdo reparatorio como medio alternativo de solución de conflictos en el proceso penal sirve para dar paso a una víctima-sujeto (40) a quien no solo se le otorgue la posibilidad de participar en el proceso penal como parte civil, sino –sobre todo– que su punto de vista sea decisivo en los casos que la única titular del bien jurídico sea esta y dicho bien jurídico sea disponible. Si el principal afectado por el delito considera que es suficiente un acuerdo reparatorio en los términos precedentes, la pena carece de significado, ya no es necesaria.

     Ya en 1985 la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder de la ONU, en su numeral 7 indica que se utilizará, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación y arbitraje a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas. En ese sentido, se debe reconocer también que la consecuencia más importante de un sistema en el cual la víctima recupere su posición de sujeto directamente involucrado con el conflicto social que ha tenido lugar, consiste en la posibilidad de utilizar mecanismos de composición (41) .

     Necesitamos una política criminal que sea respetuosa de los derechos humanos, orientada principalmente a la víctima y, al mismo tiempo, a la protección de los derechos fundamentales del imputado; debemos trabajar, entonces, para obtener nuevas repuestas “diversificadas”, distintas a la pena tradicional, para que el Derecho Penal se pueda convertir efectivamente en la última ratio del orden jurídico.

     Esta aproximación al acuerdo reparatorio quizá solo nos sirva para vislumbrar el camino que nos lleve hacia el reconocimiento de medios alternativos de solución de conflictos también en el ámbito penal. Si este trabajo ha logrado despertar la curiosidad de indagar acerca de ello, habrá cumplido su cometido.

      NOTAS

     (1)     RUSSOMANNO BERMÚDEZ, Ana, nos dice que “(…) este marco de justicia desprestigiada, no es patrimonio propio de ningún país latinoamericano en particular, sino es solo un problema que nos atañe en común, aunque con las variantes o con las connotaciones propias de cada uno (…)”. “Mediación y conciliación: un camino distinto para resolver conflictos”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política . UNMSM. Vol. LVI. Lima, 1998. Pág. 53.

     (2)     En ese sentido lo recalca CARNELUTTI, Francesco, cuando señala que: “(…) la pena, si no propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina nunca (…) quien ha pecado está perdido, Cristo perdona, pero los hombres, no (…)”. En: Las miserias del proceso penal . Themis. Bogotá, 1989. Pág. 126.

     (3)     CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El proceso penal, teoría y práctica”. 5ª ed. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 54.

     (4)     Un Derecho Penal mínimo se puede caracterizar señalando que “(…) se conciba al Derecho Penal no solamente como instrumento de prevención de delitos, sino también… como técnica de minimización de violencia y del arbitrio en la respuesta del delito (…)”. FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón, teoría del garantismo”. Trotta. Madrid, 1995. Pág. 546.

     (5)     En ese sentido se señala que “(…) a nivel material entra en consideración por un lado la eliminación de determinados tipos delictivos (desincriminación total), mientras que por otro lado determinados modos de conducirse puedan quedar en un determinado modo de derecho administrativo o con una significación no penal (…) procesalmente pensar en mecanismos de solución de conflictos extra o prejudiciales (…)”. AMBOS, Kai. “El proceso penal alemán y la reforma en América Latina”. Ediciones Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1998. Págs. 20-21.

     (6)     “(…) [E]sa creencia de que el Estado es capaz de perseguir y sancionar toda conducta punible es empíricamente imposible (…)” BOVINO, Alberto. “Temas de Derecho Procesal Penal guatemalteco”. Fundación Mira Mack. Guatemala, 1996. Pág. 98.

     (7)     “La limitación de la persecución penal, por intermedio de los criterios de oportunidad, puede brindar una contribución útil a la solución a los problemas actuales del sistema penal (…) intento válido de revertir la desigualdad, que por selección natural, provoca la afirmación rígida del principio de legalidad”. MAIER, Julio B. “Derecho Procesal argentino”. T. I. Hammurabi. Buenos Aires, 1989. Pág. 558.

     (8)     En el presente estudio no se hará una descripción detallada de las teorías de la pena existentes. Acerca de la –siempre actual– discusión dogmática en torno a ella, véase, por todos: FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo. “Teoría de la pena”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Director José Urquizo Olaechea. Nº 12.

     (9)     BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo . Editores del Puerto. Buenos Aires, 1998. Pág. 99.

     (10)     ESER, Albin. “Acerca de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales”. En: De los delitos y de las víctimas . Ad Hoc. Buenos Aires, 1992.

     (11)     ARMENTA DEU, Teresa. “Criminalidad organizada y principio de oportunidad, Alemania y España”. Barcelona, 1991. Pág. 17.

     (12)     Esa idea se desprende de “(…) la existencia de un hecho aparentemente delictivo ha de suponer la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, pues es la legalidad la que debe determinar cuándo ha de iniciarse el proceso penal, no siendo admisibles criterios de oportunidad. El proceso penal no puede dejarse en su inicio a la decisión discrecional de nadie; aquel a quien la ley le atribuya la incoacción del proceso ha de quedar sujeto a la legalidad estricta (…) la conformación del enjuiciamiento penal como un verdadero proceso, no puede significar que este quede sometido a los principios de oportunidad (…)”, MONTERO AROCA, Juan. “Derecho Jurisdiccional”. T. III. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 17. “(…) por obligatoriedad de la acción penal no debe entenderse, como se ha dicho a propósito de la inderogabilidad de juicio, un irrealizable deber de proceder por el más leve u oculto delito, sino solo la obligación de los órganos de la acusación pública de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque sea después para pedir el archivamiento o la absolución cuando consideren que el hecho es penalmente irrelevante (…)”. FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y Razón. Teoría del garantismo”. Trota. Madrid, 1995. Pág. 570: “(…) es completamente absurda la figura de un acusador público (…) no sujeto a la ley y dotado de poder de elegir arbitrariamente que infracciones penales sean merecedoras de persecución (…)”, FERRAJOLI. Ob. cit. Pág. 509. Desde el momento en que resulte la comisión de un hecho delictivo perseguible de oficio, el Ministerio Fiscal viene obligado a ejercitar la acusación con independencia de cualquier consideración de política criminal de las circunstancias personales del inculpado, MORENO CATENA, Víctor. “Derecho Procesal Penal”. 2ª ed. Colex. Madrid, 1977. Pág. 148.

     (13)     En ese sentido se señala que “(…) el principio de legalidad constituye el complemento imprescindible del sistema de la acusación oficial y significa que el órgano de la acusación está obligado a ejercitar la acción por todo hecho que revista los caracteres de delito conforme a ley. El punto de vista del Ministerio Público ha de ser el de la ley que es un órgano público en función de la justicia, y no de la administración política o de la ‘razón de Estado’”. GÓMEZ ORBAJENA Y HERCE QUEMADA, Vicente. “Derecho Procesal Penal”. 10ª ed. Artes Gráficas y Ediciones. Madrid, 1987. Pág. 97.

     (14)     La doctrina nacional se expresa en este último sentido al señalar que existe “(…) una excepción que en rigor es su contraparte: el principio de oportunidad reglado (…)”. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Grijley. Lima, 2004. Pág. 314 (el subrayado es nuestro).

     (15)     GIMENO SENDRA, Vicente. “Derecho Procesal Civil”. Colex. 3ª ed. actualizada. 1999.

     (16)     “(…) El Estado que pretende conocerlo ‘todo’, investigarlo ‘todo  y castigarlo ‘todo’, se plantea una meta o ideal que –pese a ser muy pausible– resulta inconcretable en la realidad (…) conforme a sus posibilidades, e inexorablemente, el sistema irá acuñando “modalidades de selección extralegales (…)”. VIVAS USSHER, Gustavo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Alveroni Ediciones. Córdoba, 1999. Pág. 226.

     (17)     Concordantes con nuestro sentir se dice que “(…) La hipertrofia del aparato judicial (…) ha conducido a instar la adopción o el incremento en la aplicación del principio de oportunidad como uno de los posibles y más aconsejables medios subsanadores (…)”. ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit. Págs. 219-220.

     (18)     Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Penales de 1940.

     (19)     Por ello, mediante el Decreto Ley Nº 17110 se establecieron normas procesales tendientes a conseguir una pronta y oportuna administración de la justicia penal mediante la implantación de un proceso sumario y otorgando la facultad de fallo a los jueces instructores en determinado delitos.

     (20)     Así, tenemos que el juicio sumario, en primer lugar, se expandió con el Decreto Legislativo Nº 124 del 12 de junio de 1981, con una tendencia más marcada en la celeridad y en la incorporación de nuevos delitos que según el legislador no presentaban dificultades probatorias; en segundo lugar, con la Ley Nº 26689 del 30 de noviembre de 1996; y en tercer lugar, con la Ley Nº 27507 del 13 de julio de 2001. El resultado final de esas normas es que cerca del 90% de los delitos y de la carga procesal de los órganos jurisdiccionales se tramitan bajo el procedimiento sumario o abreviado. ORÉ GUARDIA. “Manual de Derecho Procesal Penal”. 2001. Pág. 241.

     (21)     CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit. Pág. 402.

     (22)     Porque la existencia de “(…) decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y permitidos, que establecen la persecución estatal obligatoria de todos los hechos punibles y que imponen la sanción penal de privación de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realización de una política de persecución penal eficaz, racional y respetuosa de los Derechos humanos (…)”. BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos”. En: Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires, 1998. Pág. 4.

     (23)     En el presente trabajo haremos referencia al principio de oportunidad extrapoceso, dejando intencionalmente fuera al principio aplicado intraproceso y también al supuesto de autor-víctima que no exige acuerdo reparatorio.

     (24)     “(… ) el juez penal en nuestro sistema procesal no interviene o controla decisiones del Ministerio Público cuando decide abstenerse de promover la acción penal por oportunidad (…)”. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Grijley. Lima, 2004. Pág. 330.

     (25)     Véase, por todos: SAN MARTÍN CASTRO, César, “(…) esta posición, a nuestro juicio, es totalmente equivocada, por cuanto corresponde al Poder Judicial (…) determinar si un órgano del Estado actuó correctamente en el marco de las previsiones legales (…)”. Ibíd. Pág. 320.

     (26)     Así lo pone de manifiesto ARMENTA DEU, Teresa, cuando menciona que: “Dicha atribución, por otra parte, pone de manifiesto síntomas involutivos hacia el sistema inquisitivo, en cuanto termina con la función diferenciada entre órgano acusador y juzgador”. Ob. cit. Pág. 136.

     (27)     “(…) en los supuestos de la falta de merecimiento de pena, se exige al imputado la reparación de la víctima o un acuerdo en ese sentido, que expresamente se identifica, en todos los casos, con la reparación civil a que hace referencia al artículo 93 del Código Penal (…)”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Pág. 323.

     (28)     Reglamento de aplicación del principio de oportunidad. Aprobado el 8 de julio de 2005 por la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 1470-205.MP-FN, que entró en vigencia desde el 13 de julio de 2005.

     (29)     La víctima “(…) en tanto que una se mueve libremente en los márgenes del arbitrio legal y con la capacidad para generar asentimiento que deriva de sus estatus, para el imputado el objeto de negociación es su propia libertad; lo que convierte el pretendido consenso en un compromiso al que la parte débil deberá adherirse, a la vez que pone seriamente en entredicho la libre voluntad de aquel que consensua y del procedimiento a través del cual se llega al acuerdo, generalmente carente de regulación y de garantías suficientes (…)” ARMENTA DEU, Teresa. “Pena y proceso: fines comunes y fines específicos”. En: Política criminal, libro homenaje a Claus Roxin . José María Bosch. Barcelona, 1997.

     (30)     Que en último término “(…) violan el principio de igualdad (…) al permitir diferentes aplicaciones de la norma, en atención al amplio margen de discrecionalidad otorgado y ligándolo, en este especial supuesto, a prestaciones económicas que pueden ensanchar el margen de desigualdad de trato, en relación con la diferente posición económica del acusado (…)” ARMENTA DEU, Teresa. “Criminalidad organizada ...”. Ob. cit. Pág. 136.

     (31)     “(…) se debe destacar que la aplicación de criterios de oportunidad no implica necesariamente la obligación de reparar, pues estos criterios pueden ser aplicados independientemente de esa obligación… esta solución es las más acertada pues permite lograr su objetivo primordial: racionalizar los esfuerzos persecutorios del Ministerio Público (…)” BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima ...”. Ob. cit. Pág. 98.

     (32)     Trayendo como consecuencia que “(…) de este modo el beneficio establecido en el artículo 2 podría ver reducida su aplicación respecto de quienes no gocen de una situación patrimonial que les permita afrontar la obligación de reparar el daño, a pesar de que hagan el máximo esfuerzo personal para ello (…)”. BOVINO, Alberto. “El principio de oportunidad en el Código Procesal Peruano”. En: Ius et Veritas. Año VII. Nº 12. 1996. Pág. 166.

     (33)     En ese sentido, se cumplirá el deseo remarcado por José ANGULO ARANA, cuando señala que “(…) se espera –con el Código Procesal Penal– que la aplicación de la oportunidad contribuya, en modo crucial a disminuir la carga penal”. En: El principio de oportunidad en el Perú . Palestra editores. 2004. Pág. 15.

     (34)     En sentido contrario, véase a Enrique BACIGALUPO ZAPATER, cuando remarco que “(…) por principio de oportunidad no debe entenderse exclusivamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la acción penal por parte del fiscal, sino, más bien, un tratamiento penal diversificado del conflicto social representado por el hecho delictivo. “Descriminilización y prevención”. En: Justicia Penal CC. W. Poder Judicial. Pág. 14 y sgtes.

     (35)     ARMENTA DEU, Teresa. “Criminalidad organizada ...”. Ob. cit. Pág. 194.

     (36)     Así tenemos, por ejemplo, el caso de un acuerdo reparatorio en Arica: el imputado debió pedir disculpas públicas a su madre: “En el Tribunal de Garantía de esta ciudad se verificó el cumplimiento de salida alternativa prevista en el nuevo sistema penal. 10-08-2005. ARICA, 9 de agosto de 2005. De acuerdo a lo acordado por las partes, víctima e imputado, en audiencia de acuerdo reparatorio realizada ante la magistrada Macarena Calas del Juzgado de Garantía de esta ciudad, el acusado N.P.N. (42 años), debió pedir disculpas y prometió no repetir la conducta del día 20 de febrero de este año, cuando, en horas de la madrugada ingresó al domicilio de su madre, de 80 años, por una ventana abierta. Al ser increpado por esta la agredió verbalmente. La anciana, según señaló en la audiencia, cansada del comportamiento de su hijo, determinó denunciarlo. En este caso, la parte acusadora había requerido al imputado en procedimiento simplificado, solicitando una pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo por el delito de violación de morada –artículo 144 del Código Penal–, sin embargo, las partes, a solicitud del defensor penal público, Sergio Vilca, optaron por un acuerdo reparatorio, una de las salidas altenativas que contempla el nuevo sistema de justicia penal vigente en nuestro país”.

     (37)     CAIVANO ROQUE, J. “Negociación, conciliación y arbitraje: mecanismos alternativos de solución de conflictos”. APENAC. Pág. 30.

     (38)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Perspectivas y desafíos de la política criminal en América Latina”. En: In Nuevo Foro Penal . Nº 26. 1992. Pág. 166.

     (39)     LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “El conflicto conciliador: una visión jurídica de los elementos sustantivos”. En: Revista Bibliotecal . CAL. Año 1. Nº 2. Lima, 2000. Pág. 75.

     (40)     En el sentido que le da Bovino cuando señala que “(…) desde las más variadas vertientes ideológicas y discursivas, durante los últimos años, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la sustentan. En cuanto a la víctima, podemos decir que hay dos tendencias claramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha tocado desempeñar en los últimos siglos, frente a la injerencia del Estado. Una de esas tendencias pretende construir víctima sujeto con facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a través de diversos mecanismos de composición. El objetivo de esta tendencia es que la presencia del conflicto, su magnitud, qué hacer frente a él, sean decididas por personas concretas, según sus propios intereses, y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisición. En este esquema, la decisión tomada por las partes torna innecesaria la intervención penal del Estado (…)”. BOVINO, Alberto. “Contra la legalidad”. En: Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo . Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 1998. Pág. 84.

      (41)     BOVINO, Alberto. “El principio de oportunidad en el Código Procesal Peruano”. En: Ius et veritas . Año VII. Nº 12. 1996. Pág. 168.