LA DESVINCULACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y LA POSIBLE VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO, DE CONTRADICCIÓN Y AL DERECHO DE DEFENSA

      Tema relevante:

      El delito perpetrado no está previsto en la circunstancia cualificada del inciso 7 del artículo 297 del Código Penal, como señaló el juez penal en el auto de apertura de instrucción y el fiscal superior en su acusación escrita, sino el previsto en el tipo básico del artículo 296 del Código Penal; la desvinculación realizada por el Tribunal Superior respecto del delito acusado no vulnera los principios acusatorio y de contradicción tanto porque se trata de una figura penal menos grave que lesiona el mismo bien jurídico que el delito acusado y ambos tipos legales pertenecen a la misma familia delictiva, como porque desde la perspectiva de la defensa no importó un fallo sorpresivo en tanto que la sentencia recurrida se limitó a negar la presencia de una circunstancia agravante, de suerte que el hecho declarado probado pasó a subsumirse linealmente en el tipo básico.

      Jurisprudencia:

      SALA PENAL PERMANENTE

     R.N. N° 1006-2004

     MADRE DE DIOS

     Lima, doce de julio de dos mil cuatro.

      VISTOS ; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas trescientos cincuenta y ocho, su fecha doce de enero de dos mil cuatro; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Único: Que de lo actuado en el proceso penal aparece acreditado que en los hechos delictivos objeto del proceso solo han intervenido el imputado David Leandro Vega y el apodado “Patilla”, siendo este último el dueño de la droga incautada quien se la entregó al primero de los nombrados para que la transporte al Puerto El Triunfo - Iberia donde se la devolvería; que, siendo así, el delito perpetrado no está previsto en la circunstancia cualificada del inciso siete del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, como señaló el juez penal en el auto de apertura de instrucción y el Fiscal Superior en su acusación escrita (fojas trescientos quince), sino el previsto en el tipo básico del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal; que la desvinculación realizada por el Tribunal Superior respecto del delito acusado no vulnera los principios acusatorio y de contradicción tanto porque se trata de una figura penal menos grave que lesiona el mismo bien jurídico que el delito acusado y ambos tipos legales pertenecen a la misma familia delictiva, como porque desde la perspectiva de la defensa no importó un fallo sorpresivo en tanto que sentencia recurrida se limitó a negar la presencia de una circunstancia agravante, de suerte que el hecho declarado probado pasó a subsumirse linealmente en el tipo básico. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos cincuenta y ocho, su fecha doce de enero de dos mil cuatro, que condena a David Leandro Vega, como autor del delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado, a la pena de ocho años de pena privativa de libertad, doscientos días-multa e inhabilitación por el término de cinco años, así como le impone el pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

      COMENTARIO:

Mariela
Rodríguez Jiménez (*)

      1.     LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DE CONTRADICCIÓN

      El principio acusatorio hace referencia a la distribución de roles al interior del proceso penal, por el cual no debe existir identidad entre aquel que realiza la investigación y quien toma una posterior decisión en función de ella, por cuanto en la división de roles de los órganos estatales de persecución penal el Ministerio Público se encarga de la averiguación  y acusación, mientras que el juez del juzgamiento (1) .

      La investigación y persecución de los delitos representan una función pública. En consecuencia, no puede ser ejercitada por los particulares pero tampoco por el juzgador, ya que de hacerlo este último se convertiría en parte, vulnerando con ello la objetividad del juicio. De allí que el juzgador no proceda de oficio sino sobre la base de la acusación formulada por el Ministerio Público, el que es un órgano estatal diferente e independiente del judicial.

     El principio acusatorio pues supone esencialmente tres cosas:

     1.     El ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez (este no puede iniciar el proceso de oficio), así como la exigencia de una acción pública.

     2.     La división del proceso en dos fases, y las tareas propias de ellas –de investigación y decisión–, han de ser conferidas a órganos diferentes a fin de evitar un posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador.

     3.     La relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación del órgano jurisdiccional es de carácter temático, es decir: al hecho penalmente antijurídico, de suerte que tiene sobre él la facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensión. El juez no está obligado a aceptar el título de condena ni la petición de pena, aunque la desvinculación no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificación jurídico-penal siempre que respete el bien o interés jurídico vulnerado (2) .

     Por su parte, el principio de contradicción, implica que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Se reconoce a las partes la posibilidad de acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la alegación de los hechos en que se sustentan y la aportación de la prueba correspondiente así como el derecho a ser oídos e incluso el derecho a la última palabra del imputado, antes de la decisión del órgano jurisdiccional.

     El proceso penal supone per se, la existencia de dos partes: acusador y acusado, cuyas tesis contrapuestas sobre el fondo del proceso van a ser valorados en la sentencia por el juzgador. Esta dualidad de posiciones pone en evidencia la necesidad de oír a todas las partes en el proceso penal a fin de descubrir hechos relevantes y emitir sentencia (3) . En consecuencia, es fundamental la presencia del acusado, encontrándose prohibida la condena en ausencia.

     Con la aplicación del principio de contradicción se trata de impedir que una resolución judicial inflija un mal a un sujeto que haya carecido de oportunidad para decir y hacer en su defensa aquello que sea razonable y oportuno. Por lo tanto, se viola este principio cuando se imposibilita el actuar del imputado, ya sea en forma absoluta, o instaurando limitaciones que permitan únicamente una actividad de escasa importancia para el tema a decidir y los efectos de esa decisión (4) .

     De todo lo dicho hasta aquí, notamos que el principio de contradicción guarda una estrecha vinculación con el derecho de defensa que asiste a todo imputado de un ilícito penal, constituyendo dos caras de una misma moneda, al inspirar el principio de contradicción la labor jurisdiccional y constituir el derecho de defensa una garantía para la demostración de la inocencia del imputado.

      2.     EL DERECHO DE DEFENSA

      El derecho de defensa se consagra constitucionalmente en el inciso 14 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, el cual expresa:

          “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

          14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.

     Además, el inciso 15 del mismo artículo agrega:

          “15. (...) toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención”.

     Y el inciso 16 consagra su gratuidad:

          “16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”.

     Así, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de la persona, cuya máxima expresión puede encontrarse en el proceso penal. La defensa se ejercita por el imputado o su abogado, de manera verbal o escrita, ante la autoridad competente, respecto de la imputación de un hecho delictivo. Este derecho rodea al imputado durante el desarrollo de todo el proceso penal, e incluso con antesala a él, esto es, desde la etapa de investigación preliminar; todo ello con el fin de enfrentar con eficacia  la imputación que existe en su contra, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal su derecho a la libertad, habida cuenta de la presunción de inocencia (5) .

     La defensa opera como legitimadora de la acusación y de la sanción penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos: asistencia técnica por un abogado, uso de medios de prueba, derecho de no declarar contra sí mismo o declararse culpable, a guardar silencio, entre otros.

     Sobre el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

          “El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión” (6) .

     Por último, legislativamente, en el Código de Procedimientos Penales, encontramos reconocido el derecho de defensa en los artículos 67, 68, 69, 70, 71, 210 y 321, recogiéndose la defensa en las distintas actuaciones realizadas a lo largo de todo el proceso. Cabe resaltar que la defensa de oficio se estatuyó por la Ley N° 27019 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-99-JUS.

      3.     LA DESVINCULACIÓN DE LA ACUSACIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL: ¿VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS DEL PROCESO PENAL?

      La desvinculación realizada por el órgano juzgador respecto de la acusación realizada por el Ministerio Público, es conocida también como determinación alternativa, que constituye un mecanismo mediante el cual se realiza una readecuación de la calificación jurídica del acto ilícito objeto de persecución. El juez o el tribunal varían la calificación jurídica realizada por el fiscal y establecen la calificación que corresponde según los elementos fácticos comprobados.

     Los orígenes de este principio pueden ser encontrados en Alemania. En nuestro país, al no estar legislativamente previstos, se lo ha venido aplicando conforme a los criterios establecidos por la Corte Suprema en el Pleno Jurisdiccional Penal del año 1998, en el que se consignaron cuatro presupuestos a cumplirse para su procedencia:

     a)     Homogeneidad del bien jurídico (el tipo penal objeto de condena debe afectar el mismo bien jurídico que el delito acusado).

     b)     Inmutabilidad de los hechos y las pruebas.

     c)     Preservación del derecho de defensa.

     d)     Coherencia entre los elementos fácticos y normativos.

     Además de esto, se acordó también que al momento de emplear las reglas de la determinación alternativa, debía respetarse los principios de legalidad penal, de instrucción y de verdad material; estableciéndose como límite para la desvinculación, que el tipo penal readecuado por el órgano jurisdiccional sea menos grave que el consignado en la acusación fiscal, puesto que lo contrario causaría la indefensión del procesado. Asimismo se determinó que en caso de que los elementos fácticos indiquen que el delito cometido es uno más grave que el denunciado por el Ministerio Público, la condena debía corresponder al ilícito acusado, señalando en el fallo las razones de la discrepancia y los motivos que fundan la imposibilidad de reconducción de la calificación jurídica al delito más grave.

     Como se ha mencionado, el principio acusatorio comporta una distribución de roles, evitando que recaigan en una sola persona. Esto trae como consecuencia, que el juzgador se vea impedido de variar sustancialmente la pretensión punitiva consignada por el fiscal en su acusación; en tal sentido, no puede alegar hechos distintos a los expresados ni puede introducir nueva prueba, pues no corresponde a su función investigar ni perseguir, sino juzgar sobre la base de los hechos alegados y a los elementos probatorios proporcionados por las partes.

     Ahora bien: ¿qué ocurre si el juzgador al analizar los mismos hechos y pruebas dadas por las partes (sin realizar ninguna variación), nota que la calificación jurídica dada por el fiscal es incorrecta y que más bien corresponde otra? En este caso, somos de la opinión que el juzgador puede darle la calificación jurídica que considere pertinente, sin que ello suponga la violación del principio acusatorio, sino una consecuencia del principio iura novit curia . No resulta adecuado que el juzgador esté obligado a acatar la calificación jurídica de los hechos realizada por el fiscal, debido a que en nuestro sistema el juzgador es conocedor del derecho y este conocimiento le permite que cautele su adecuada y correcta aplicación, siendo ello parte de la función que se le ha encomendado, máxime si tomamos en cuenta que la emisión de pronunciamientos contrarios a la ley constituye el delito de prevaricato.

     Del análisis anterior, se puede concluir que no toda desvinculación de la acusación fiscal hecha por el juzgador, supone una vulneración del principio acusatorio. Si dicho apartamiento se refiere a los hechos o pruebas, se violará el principio acusatorio; por el contrario, si ello se realiza respecto de la calificación jurídica, ese principio no se verá afectado.

     Toca pues, establecer si la referida desvinculación atenta contra el principio de contradicción y contra el derecho de defensa, que como se mencionó constituye las dos caras de una misma moneda.

     Al respecto, se puede encontrar variadas posiciones: una que estima no existe vulneración del citado derecho, cuando la sentencia ofrezca una solución más beneficiosa al imputado que la que ha sido materia de acusación; una segunda postura sostiene que el cambio en el título de condena repercute en la defensa, ya que el acusado no habría podido ocuparse de alegar y resistir frente a las consecuencias derivadas de una nueva norma jurídica, puesto que la introducción de una nueva calificación jurídica supone necesariamente la variación de la estrategia de defensa; una última posición –que podríamos denominar intermedia– considera que se debe analizar el caso concreto y, a fin de garantizar el derecho de defensa, verificar si es necesario que el juzgador informe a las partes de la nueva calificación jurídica.

     En tal sentido, existirá la citada obligación en los siguientes casos: 1) Cuando se introduzcan al caso concreto nuevos hechos; 2) Cuando el nuevo tipo penal comporte una pena superior, por cuanto en esta apreciación se llevarán consigo, necesariamente, nuevos elementos de hecho (7) .

     Consideramos que la desvinculación de la acusación fiscal, supone siempre un peligro para el principio de contradicción y el derecho de defensa. Sin embargo, es evidente que este peligro se materializa en una violación, cuando la desvinculación se refiere a los hechos y/o a las pruebas, puesto que el hecho de que en el fallo recién se consignen hechos y/o pruebas no sometidas a debate a lo largo del proceso y que por tanto no han tenido oportunidad para cuestionar y rebatir con lo que hubiesen podido variar la apreciación del juzgador sobre ellas y con esto el sentido de su decisión, crea indefensión en las partes.

     Por su parte, cuando la desvinculación se refiere a la calificación jurídica se evita una efectiva violación del principio de contradicción y el derecho de defensa, solo con la comunicación a las partes de la variación a realizarse y de manera previa a la emisión del fallo. Creemos que, aún cuando el bien jurídico que cautela el tipo de la acusación y el bien jurídico del tipo readecuado por el juzgador sean homogéneos, e inclusive este último tipo (el readecuado) sea menos grave para el imputado, se requiere que se le comunique dicha variación; debido a que, podría darse que –no obstante su menor gravedad– el nuevo tipo requiera la concurrencia de un elemento más (que no requería el tipo de la acusación) para que el hecho imputado se subsuma en él; elemento que el análisis del juzgador podría concluir que concurre en el caso, pero que el imputado considera ausente de la conducta que realizó.

     Un ejemplo de lo dicho, podemos encontrarlo cuando se acusa por hurto agravado y el juzgador es de la opinión que los hechos más bien se subsumen en el delito de receptación. En este caso si bien es cierto, existe homogeneidad en cuanto al bien jurídico tutelado (patrimonio) y el tipo readecuado (receptación) es menos grave que el de la acusación (hurto agravado); cabe la posibilidad  de que el imputado, no hubiese podido incorporar algún elemento necesario para desvirtuar esta segunda imputación (en el ejemplo: el conocimiento o presunción de la procedencia delictuosa del delito); toda vez que ello no fue objeto de debate en el proceso (que se centró en establecer si el imputado participó o no en el hurto del bien). En cambio, de mediar una comunicación oportuna de la variación en la calificación jurídica, el imputado pude probar la ausencia de conocimiento –o la posibilidad de conocer– del origen delictuoso del bien, y con ello ser absuelto de toda imputación, lo que a todas luces resulta más beneficioso que verse condenado por receptación en lugar de hurto agravado.

     Es posible que existan casos en que la falta de comunicación de la variación a las partes no cree indefensión; toda vez que esta variación es mínima (puede tratarse del tipo agravado al tipo básico) y más beneficiosa desde cualquier punto de vista para el imputado. Sin embargo, para establecer ello debe realizarse un análisis adecuado de cada caso, por lo que para la evitación de arbitrariedades debe constituir la regla general la comunicación a las partes de la desvinculación que hace el juzgador respecto de la calificación jurídica realizada por el fiscal.

      NOTAS

     (1)     Cfr. BAUMANN, J. “Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales”. Depalma. Buenos Aires, 1986. Págs. 48-49.

     (2)     Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal”. Trivium. Madrid, 1991. Págs. 17-27.

     (3)     SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Indemsa. Lima, 2004. Pág. 283.

     (4)     Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOMÉ GARCÍA, José Antonio. “Derecho Procesal Penal”. Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces. Madrid, 1993. Págs. 28-30.

     (5)     GIMENO SENDRA, V. “Derecho Procesal Penal”. Colex. Madrid, 1997. Pág. 68.

     (6)     Fundamento 2 de la STC recaída en el Expediente N° 1323-2002-HC/TC, del 09/07/2002, caso Silvestre Espinoza Palomino.

      (7)     ROJAS LEÓN, Ricardo César; DELGADO TOVAR, Walther Javier. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el Código de Procedimientos Penales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 72. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre de 2004. Págs. 64-65.