LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ. Balance y prospectiva (2002-2007) (

Saúl Ampuero Godo (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. EL PCA peruano. Su impronta independizada del proceso civil. III. El tránsito de un PCA revisor a uno que consagra la plena jurisdicción. IV. Un problema latente: la abultada carga procesal que soporta cada juzgado contencioso-administrativo. V. ¿El PCA peruano se puede catalogar como de “plena jurisdicción”? VI. Actuación de los JCA: ¿reconocen su “plena jurisdicción”. VII. ¿Debe un PCA de plena jurisdicción siempre resolver el fondo del reclamo administrativo? VIII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La jurisdicción contencioso-administrativa tiene su impronta en nuestro país, independizada del proceso civil, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo peruano, desde el 15 de abril del año 2002.

     No se trataba de una ley más, o de una cosmética legislativa; se producía un trastoque en la concepción de lo que hasta entonces era la finalidad revisora de un contencioso-administrativo. Si hasta el 14/04/02, se entendía que solo el administrado afectado con una decisión de la Administración podía pedir su nulidad en sede judicial, para que se declare únicamente la ineficacia o invalidez del acto administrativo que lo afectaba, luego de esta fecha, no solo podía pretender ello, sino, una tutela subjetiva, a la medida de una pretensión distinta a la meramente revisora. Era el ingreso, por todo lo alto, de las denominadas pretensiones subjetivas o de plena jurisdicción, y nuestro proceso contencioso-administrativo (PCA) se colocaba en la senda de las legislaciones más adelantadas en la preocupación por brindar una prestación de tutela judicial efectiva y plena, pero más que eso, útil y eficaz.

     Sin embargo, al cabo de estos cinco años de vida propia, nuestro PCA no ha llegado a consolidarse como uno de plena jurisdicción; el propio articulado de su ley regulatoria contiene contradicciones que, de alguna manera, maniatan al JCA y le impiden resolver como juez de plena jurisdicción; ahí está, entonces, rondándole por su despacho y conciencia el mito del respeto a la congruencia procesal, por ejemplo. Algo que, para nosotros, debiera ser atenuado en sede del PCA, ante la existencia de una elevadísima cantidad de demandas mal estructuradas y que impide a muchos litigantes indigentes el acceso a la justicia, cuando para plantear un contencioso-administrativo deben pagar una tasa judicial de S/. 34.50 hoy, pero, además, pagar la facturación reclamada, porque si no le cortan el agua o los servicios básicos, por citar solo un caso.

     El PCA, y no solo el peruano, tiene, pues, particularidades que lo diferencian del proceso civil; sobre ellas también ahondaremos, no sin antes referir que siendo el proceso contencioso-administrativo tan novel, de cinco de años de vida propia, recientemente desembarazado del proceso civil, no ha estado ajeno a cambios o retoques que han hecho colapsar, en tan corto tiempo, a esta especialidad. El balance es negativo hasta el momento, con una respuesta lenta aún del Poder Judicial en la solución de los casos, al extremo de ser una especialidad poco atrayente por la sobrecarga procesal que padece.

     No obstante lo expuesto, la prospectiva del PCA en general, y a nivel internacional, diríamos es más prometedora. Se consolidan en los diferentes sistemas procesales (Francia, Alemania y España) cambios normativos y de la propia jurisprudencia que inciden en una mayor subjetivización del contencioso-administrativo y, en consecuencia, se consagran mayores poderes a los juzgadores para otorgar una verdadera tutela subjetiva, hasta, inclusive, pudiendo emitir pronunciamientos judiciales sustitutorios de los anulados a la Administración, eliminándose los reenvíos inconducentes. En nuestro caso, a nivel local, hay en ciernes un proyecto de modificatoria de la Ley Nº 27584, que, sobre todo, corrige algunas restricciones en la temática del ofrecimiento de medios probatorios, como veremos.

      II.     EL PCA PERUANO. SU IMPRONTA INDEPENDIZADA DEL PROCESO CIVIL

      A partir del 15 de abril del 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo, se dio inicio al funcionamiento de la jurisdicción especializada en lo contencioso-administrativo, para encargarse del control jurídico de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, conociendo, vía el proceso contencioso-administrativo, de pretensiones como:

     1.     La declaración de nulidad, total o parcial, o ineficacia de actos administrativos.

     2.     El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

     3.     La declaración de contrario a derecho y el cese de una actuación material que se sustente en acto administrativo.

     4.     Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

     Se consagra, en consecuencia, la posibilidad del conocimiento por el juez contencioso-administrativo de un proceso con pretensiones “de nulidad o ineficacia” de actos administrativos, esto es, meramente revisores; pero, además, y he aquí la novedad, también podría conocer de pretensiones de “reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado” que, en buena cuenta, son las conocidas por la doctrina como pretensiones de plena jurisdicción, confiriendo tutela subjetiva al administrado.

     Debe apuntarse que desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, el 28 de julio de 1993, hasta el 14 de abril del 2002, el PCA era solamente un proceso revisor, a través del cual el juez contencioso-administrativo podía declarar (solamente) la invalidez o ineficacia del acto o resolución administrativa cuestionada (1) . Podía, entonces, con total propiedad, hablarse de que era un “proceso al acto”, y no un proceso que concluyera con una tutela directa y subjetiva para el administrado; más que satisfacerse una pretensión subjetiva, se lograba solamente que judicialmente se declare la invalidez o se prive de efecto al acto o resolución administrativa.

      III.     EL TRÁNSITO DE UN PCA REVISOR A UNO QUE CONSAGRA LA PLENA JURISDICCIÓN

      El tránsito de un PCA revisor al PCA con connotación subjetivista en la Ley Nº 27584, ha traído como consecuencia no pocas situaciones de confusión o desconocimiento de los alcances de la tutela de pretensiones subjetivas o de plena jurisdicción, pudiendo aún advertirse una mentalidad revisora en el conocimiento de las procesos de plena jurisdicción, como si lo que se persiguiera en un PCA fuese únicamente la revisión del acto administrativo, cuando no la satisfacción del Derecho subjetivo administrativo o interés jurídico afectado del administrado.

     Por ejemplo, una simple lectura de algunas de las sentencias estimatorias de la jurisdicción contencioso-administrativa pone en cuestión la utilidad de un PCA, en apariencia de plena jurisdicción, que pospone la solución del diferendo o conflicto, adoptando reenvíos muchas veces impertinentes o inconducentes, cuando pueden emitirse pronunciamientos judiciales sustitutorios de la Administración; temática en la que, por cierto, se requiere una cierta madurez conceptual de los juzgadores, y más que ello, despercudirse de los viejos dogmas, uno de los cuales les impediría resolver en sede judicial, actuando como administración.

      IV.     UN PROBLEMA LATENTE: LA ABULTADA CARGA PROCESAL QUE SOPORTA CADA JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

      Desde la puesta en vigencia de la Ley Nº 27584, la carga procesal de la judicatura contencioso-administrativa ha ido in crescendo vertiginosamente –sobre todo a partir del año 2005–, y es preciso fijar tres momentos claves:

     a.      La entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Constitucional, a partir del 1 de diciembre del 2004, que elimina la alternatividad de las acciones de amparo, para el caso de afectación de derechos constitucionales, y la convierte en residual , al considerar impropia la vía procesal constitucional cuando exista un proceso ordinario (esto es, el contencioso-administrativo en los casos que involucren a entidades del Estado, o a entes privados que ejerzan función administrativa) en que se pueda dilucidar su derecho afectado. Aquí se produce progresivamente un primer trasvase de carga procesal, que se acentúa el primer semestre del año 2005.

     b.      La sanción de la Ley Nº 28531, en vigencia desde el 27 de mayo del 2005, que crea el procedimiento especial en el proceso contencioso-administrativo, eliminando el proceso abreviado. Si bien la intención fue plausible, para aligerar los procesos, el material humano con que contaba el Poder Judicial no se daba abasto para atender la carga de expedientes que debían ser saneados en cumplimiento de la citada ley, dándose el caso de expedientes que a los seis meses de vigencia de la indicada norma legal, aún se encontraban pendientes de ser saneados.

     c.     La emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional del denominado Caso Anicama-Expediente Nº 1417-2005-PA-TC (2) , que dispuso, como precedente vinculante, el traspaso de las acciones de amparo de naturaleza pensionaria, a la jurisdicción ordinaria (esto es, a la jurisdicción contencioso-administrativa); cerrándose así las puertas de la jurisdicción constitucional abruptamente para los amparos pensionarios y trasladándose una abultada carga de expedientes sobre acciones de amparo primero, y luego sobre procesos de cumplimiento, al conocimiento de los juzgados contencioso-administrativos.

     Lo antes reseñado refleja una cruda realidad de la justicia contencioso-administrativa (3) , lacerante para muchos justiciables por la alongación de sus procesos, debiendo anotarse que esta derivación de carga procesal sistemáticamente producida desde el 1 de diciembre del 2004, no solo constituye un factor importante en la problemática agobiante de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que es pertinente señalar además algunas falencias del esquema procedimental del contencioso-administrativo que impiden soluciones justas y de calidad en los procesos sometidos a decisión judicial, encontrándonos con disposiciones que colisionan con el respeto y observancia de derechos fundamentales (restricción de la actividad probatoria) y, en otros casos, como la potestad de los juzgadores de resolver con plena jurisdicción, que no viene siendo utilizada o aplicada por los jueces y magistrados de la especialidad contencioso-administrativa en desmedro de una solución célere, justa y presta del caso justiciable, pasando por alto que una de las finalidades del PCA, además del control de legalidad de los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo, la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

      V.      ¿EL PCA PERUANO SE PUEDE CATALOGAR COMO DE “PLENA JURISDICCIÓN”?

      La pregunta nos coloca frente a una realidad como la peruana, que no solo tiene una jurisdicción especializada en lo contencioso-administrativo infante, sino esclerótica por lo lerda, a pesar de su corto tiempo de vida, desde el 15 de abril del 2002. Sumado a ello, se debe resaltar que le cupo internalizar un trastoque en la concepción del objeto de un PCA, pues hasta el 14 de abril del 2002, y desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, el 28 de julio de 1993, solo se conocía y permitía, por nuestro sistema procesal, la impugnación de acto o resolución administrativa; luego de aquella fecha se abre la posibilidad de otorgarse tutela subjetiva al administrado.

     Bajo la normativa anterior a la Ley Nº 27584, únicamente lo que el justiciable podía obtener en un proceso donde se ventilaba una pretensión de “impugnación de resolución o acto administrativo”, era la sanción de invalidez o ineficacia del acto o resolución cuestionado, con la orden de que se emita por la Administración nuevo pronunciamiento.

     Se acogía un proceso meramente revisor, de control de legalidad, objetivo, esto es, un “proceso al acto”, insurgiendo una función jurisdiccional simplemente contralora de la legalidad, o de adecuación normativa, del acto o resolución administrativa objetado en sede judicial.

     Diríamos, entonces, bajo este orden de ideas, que fue una decisión de los legisladores que sancionaron el Código Procesal Civil de 1992, permitir al administrado, de manera indirecta, ante la afectación de sus derechos por actos emitidos por la Administración en ejercicio de su función administrativa, postular que estos, en sede judicial, sean calificados de legales o no; pero sin que ello signifique para nada una atención inmediata, o una vía directa para la tutela de su derecho subjetivo administrativo o interés jurídico lesionado.

     Para nuestro sistema procesal, el punto de quiebre de esta concepción revisora del PCA se da con la Ley Nº 27584, al menos en apariencia, como lo fundamentaremos más adelante.

     Ciertamente, la nueva ley vigente a partir del 15 de abril del 2002 ya no limita el accionar del juez al simple conocimiento de una pretensión de impugnación de acto o resolución administrativa, sino, además, le permite conocer todo un elenco de pretensiones, encontrándose, entre ellas, la de “reconocimiento de restablecimiento de derecho subjetivo o interés jurídicamente tutelado”. Esta nueva competencia asignada al juez contencioso-administrativo no es, sino, una “vuelta de tuerca” a la concepción revisora del PCA que antes tenía por imperativo legal el juez, pudiendo recién conocer de pretensiones subjetivas, o llamadas por la doctrina, de plena jurisdicción.

     No obstante lo antes dicho, no por esta “vuelta de tuerca” podríase calificar al PCA peruano como uno de plena jurisdicción. Basta para ello referirnos a algunas disposiciones que recoge la Ley Nº 27584 así como a la propia jurisprudencia nacional de la especialidad, emitida por los jueces y salas superiores especializadas en lo contencioso-administrativo (4) .

     Así pues, un análisis de la Ley Nº 27584 nos permite sustentar nuestro disentimiento con la calificación del PCA peruano como de plena jurisdicción, cuando:

     a.      Si bien se establecen dos finalidades del PCA , lo cual se desprende del texto del artículo 1, esta norma (5) , que consagraría un carácter subjetivo pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa, es dejada de lado o ignorada por los juzgadores, cuando al emitir las sentencias se ven constreñidos por otra disposición de la misma ley, así el artículo 38, que los vincula a resolver lo pertinente “en función de la pretensión planteada” (6) por las partes.

          Por ejemplo, en un proceso de nulidad de resolución administrativa si el actor impetra la nulidad del acto de su cese, pero omite pedir que como consecuencia de ello se le reincorpore en su centro de trabajo por la Administración, nada más podría hacer el JCA que declarar nulo el acto de cese, porque la ley le impediría, o más exactamente, lo limita a resolver en función de la pretensión planteada, y que no tiene otra connotación que acentuar un respeto al principio de congruencia procesal. Bajo este corsé de la propia norma legal, muy poco se podrá esperar del JCA cuando habiendo demandas deficientemente estructuradas, con pretensiones diminutas, no pueda otorgar tutela plena, porque de lo contrario incurriría en fallo ultra petita (7) .

     b.      En sede del PCA tenemos una realidad tangible, cual es la de la existencia de un altísimo grado de improcedencia e inadmisiblidad de demandas, lo que denota un desconocimiento o confusión de los administrados y, sobre todo, apocada experticia, de sus abogados patrocinantes, en el manejo de temas como el agotamiento de la vía administrativa, caducidad, y, sobre todo, de los alcances o diferencia de una pretensión revisora (nulidad o ineficacia de un acto administrativo) con una de plena jurisdicción; situación que no se daría en tal magnitud si es que existiese una norma expresa en la ley del PCA que facultase al juez, por ejemplo, a reconducir la demanda o a enderezar el petitorio , adecuándolo a la fundamentación fáctica de la misma, o a lo que de ella se desprenda evidentemente.

          La estadística más reciente arroja un dato relevante: un 46.6% de las demandas presentadas que han sido inadmitidas, lo han sido por defectos en su elaboración o planteo. Esto es, de cada 10 presentadas, la mitad, o sea 5, son observadas para su subsanación por ser imprecisas u obscuras las pretensiones (13.4%), no acreditar el agotamiento de la vía administrativa (11.5%), ser obscuro o impreciso el petitorio (10.4%), no fundamentar jurídicamente el petitorio (6.1%), o no precisar fecha de notificación de la resolución impugnada (5.2%); lo que en conjunto, podría clasificarse como razones de inadmisibilidad por una deficiente elaboración de la demanda.

          Igualmente, en el rubro de las demandas rechazadas liminarmente por improcedentes, un 86% de ellas se circunscriben a razones como: falta de interés para obrar (59%), falta de agotamiento de la vía administrativa (16%) y extemporaneidad (11%); lo que, asimismo, trasunta un alto índice de desconocimiento de la materia contencioso-administrativa, que por cierto satura la judicatura de la especialidad con dedicación de tiempo en la calificación demandas manifiestamente improponibles.

          La estadística anterior, que debemos al Informe Defensorial Nº 121 elaborado por la Defensoría del Pueblo, cuyas conclusiones se dieran a conocer en junio 2007, constituye de por sí una valiosa herramienta de consulta para el investigador en la temática del PCA, y en el caso concreto, nos ayuda a reconocer que estamos inmersos en una realidad que es atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deja en el apocado entendimiento del administrado y de su deficiente defensa, lo cual ya es otro tema a investigarse, el acertar en el cumplimiento de requisitos de admisibilidad y de procedencia, y , para los fines de nuestro trabajo, en un acendrado desconocimiento de los alcances de una pretensión de mera nulidad con la utilidad de una de plena jurisdicción.

     c.      Si se reconoce la asimetría informativa o de capacidad de defensa del administrado frente a la “poderosa” administración (8) , como ha sido antes explicitado, no puede menos que, por decirse de alguna manera, flexibilizarse, por ejemplo, el principio de congruencia procesal (9) , cuando al emitirse sentencias estimatorias en un proceso con pretensión revisora, el JCA advierte de los hechos narrados por el actor, que anida en la demanda una pretensión adicional, quizás la más importante y efectiva para él, a la mera nulidad y, por lo tanto, atendiendo a la finalidad del PCA, prevista en el artículo 1 de la LPCA, es decir, la de otorgar tutela efectiva a los derechos o intereses de los administrados, debiera conceder una tutela subjetiva al actor (administrado), mas aún cuando la citada norma lo habilitaría legalmente para, incluso, emitir los denominados pronunciamientos sustitutorios de la Administración, cuando ello sea consecuencia de la nulidad del acto administrativo que declara en el PCA.

          Nótese que nuestra ley regulatoria del PCA no aporta una solución clara en el plano normativo, para este gran sector de justiciables cuyo derecho a la tutela judicial efectiva se ve esquilmado, al serle inalcanzable o iluso, su derecho subjetivo administrativo cuando muchos de los accionantes plantearon defectuosamente la demanda, o formularon un petitorio diminuto que no se correspondía con los hechos narrados.

     d.      Otra disposición de la LPCA que no nos permite catalogar al PCA peruano como uno de plena jurisdicción, es la que recoge el artículo 27 de la Ley Nº 27584 (10) .

          Sobre el particular, podemos decir que esta norma para nosotros es un principio innominado, propio del proceso contencioso-administrativo (PCA) pero que difiere del sub principio dispositivo de libertad de proposición de medios probatorios que tienen las partes en un proceso civil, según el cual estas pueden ofrecer todo tipo de medios probatorios típicos o atípicos, siempre y cuando sean pertinentes, esto es, que se refieran a los hechos controvertidos (artículo 190 del Código Procesal Civil).

          Evidentemente, el legislador asumió una postura reduccionista (11) , al restringir la actividad probatoria del PCA “a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo”, ya que ello constituye una abierta afectación al derecho al debido proceso que, como bien se ha dicho en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “es un derecho continente”, y comprende, entre otros, el derecho a probar, del que se deriva el derecho a ofrecer, actuar y contradecir pruebas (12) , siendo un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos (13) .

     Supongamos, como hipótesis, que el PCA es incoado por un tercero no interviniente en el procedimiento administrativo , pero que, en ejercicio de la facultad que le consagra el artículo 19, inciso 3, de la LPCA (14) interpone una demanda de nulidad de una resolución administrativa emitida por un gobierno local, que otorga una licencia de construcción de un edificio en una zona residencial y con violación de la normativa municipal en materia de zonificación. De aplicarse literalmente el numeral 27 de la LPCA (15) , este tercero ajeno al procedimiento administrativo, y hogaño accionante de un PCA, solo podría ofrecer como medio probatorio el expediente administrativo, sobre otorgamiento de licencia de construcción, en el cual no intervino y no pudo ofrecer y actuar ni una sola prueba, porque simplemente desconocía de su existencia, previa a la emisión de la resolución administrativa cuestionada judicialmente.

     Si quisiera ofrecer en el proceso contencioso-administrativo como medio probatorio una pericia que determine, por ejemplo, que la construcción se realizó, en violación de las normas y reglamentos vigentes, o que no se adecua a los parámetros urbanísticos establecidos, o que no cumple con el requisito de ubicarse a una determinada distancia de un centro educativo, su proposición sería, en principio, rechazada por el órgano jurisdiccional arguyendo este que la actividad probatoria (solo) se circunscribe a las actuaciones administrativas que dieron lugar a la emisión de la resolución administrativa impugnada, quedando, en consecuencia, cercenado el derecho del demandante de probar las preces de su demanda.

     O, asimismo, traigamos a colación un caso de impugnación judicial de sanción administrativa impuesta por el Indecopi, con motivo de una denuncia de un consumidor contra un proveedor por expender productos fabricados con elementos que se consideraron dañinos para la salud en el procedimiento administrativo, pero por estudios técnicos posteriores realizados por entes especializados y de reputación mundial, luego de emitida la sanción pero antes de resolverse el proceso judicial, se considera y acredita científicamente que no eran nocivos al organismo humano.

     Acaso en estos dos supuestos no serán relevantes estos medios probatorios para resolver la causa (esto es, la pericia en un caso, y el informe científico en el otro); o con otras palabras, los citados medios probatorios no sirven para justificar la decisión final o formar convicción en el juzgador respecto de los hechos controvertidos por las partes. Nosotros creemos que si bien la norma recogida por el artículo 27 de la LPCA consagra un criterio restrictivo en la admisión del material probatorio, debe ser interpretado en concordancia con nuestra Constitución Política, que acoge el derecho fundamental al debido proceso, y dentro de este, el derecho de defensa y a la prueba, incluyendo este último, el de ofrecer y actuar los medios probatorios que se consideren pertinentes. Recortar esta posibilidad acudiendo a una aplicación meramente literal del artículo 27 de la LPCA, sin interpretarla sistemáticamente, sería ir contra la Carta Magna misma, vaciarla de contenido, y, por lo tanto, estaría plenamente justificada la inaplicación de esta norma, vía el control difuso , por ser abiertamente inconstitucional.

     Empero, si este camino no es el elegido en cada caso concreto, estimamos que, como un paliativo, podría, diríase mejor, debería el juzgador, hacer uso de su facultad de decretar pruebas de oficio, consagrada por el artículo 29 de la acotada Ley Nº 27584 (16) , y siempre y cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes, o el propio expediente administrativo, sean insuficientes para acreditar los hechos expuestos en los actos postulatorios, para producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y para fundamentar la decisión final de mérito.

     Es por las cuatro razones antes explicitadas, por lo tanto, que conceptuamos poco atinado y como incorrecto que se considere al PCA peruano como uno de plena jurisdicción, pues la normativa que lo regula si bien prevé como objeto del mismo la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, abriendo la puerta, como en el caso español (17) , a una tutela plena en el contencioso-administrativo, ello, como hemos reseñado, choca con otras disposiciones de la misma norma que impiden la prestación de una tutela subjetiva plena por el órgano jurisdiccional.

      VI.      ACTUACIÓN DE LOS JCA: ¿RECONOCEN SU “PLENA JURISDICCIÓN”?

      La jurisprudencia nacional emitida por los jueces y salas superiores especializadas en lo contencioso-administrativo, no nos reporta lamentablemente de muchos casos en que haya actuado como un tribunal de plena jurisdicción en la etapa sentenciadora.

     No encontramos, por lo tanto, sentencias estimatorias que declarando fundada la demanda, tanto en procesos revisores como de plena jurisdicción, el JCA (18) haya, a la vez, puesto punto final al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurídica que diera lugar al PCA; máxime si se advierte en todas las sentencias revisadas los “reenvíos” a la Administración, para que emita nuevos actos administrativos.

     La observancia de la tutela judicial plena y efectiva pareciera así que está proscrita en la jurisdicción contencioso-administrativa, por propia decisión de los juzgadores, desconociendo así una de las finalidades del PCA, cual es la de la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

     Es por la postura reiterada de los JCA de no resolver el fondo de la actuación administrativa impugnada, que, solo nulifica, o declara nula o ineficaz para el administrado, conceptuamos, que, en muchos casos, no satisface la necesidad de tutela judicial que alegó el demandante; encontrándonos en nuestro examen de los expedientes sobre PCA y de las sentencias estimatorias en ellos recaídas, con las siguientes situaciones:

      1.      La sentencia (solo) declara fundada la demanda de nulidad de acto administrativo

      Aquí, por lo tanto, corresponderá a las partes leerse toda la sentencia y determinar en ella si hay desplegados algunos obiter dicta relevantes.

     En este caso, si bien lo decidido en el fallo sería congruente con el petitorio de la demanda; estimamos que es deber del juez ser más explícito, y no solo podría emitirse sentencia declarativa de nulidad, sino de condena a la Administración, de que pronuncie el acto administrativo que restablezca la situación jurídica inmediatamente anterior a la emisión del acto administrativo nulificado.

      Ejemplo: Pesquera Huacho solicita un permiso de pesca para captura de anchoveta; se le concede el permiso y, sin embargo, luego se verifica que la documentación presentada era falsa o no suficiente para acreditar la titularidad de la embarcación pesquera para la cual se solicitó el permiso de pesca.

     La entidad administrativa le instaura un procedimiento administrativo sancionador, y como consecuencia del mismo, impone la sanción de multa y revoca el permiso de pesca otorgado. Acude la empresa sancionada al Poder Judicial, y solicita, lacónicamente, la nulidad de la resolución administrativa de sanción, pero no postula como pretensión de plena jurisdicción la de que se le restituya su permiso de pesca. Nos preguntamos, entonces, ¿deberá iniciar entonces un nuevo procedimiento administrativo para solicitar se le otorgue un nuevo permiso de pesca?

     Supongamos, que la Administración ante lo resuelto por el Poder Judicial no emite ningún acto administrativo restablecedor del derecho subjetivo administrativo afectado o, peor aún, comunica que la sentencia es inejecutable por cuanto ella no manda a reponer ningún derecho y, de haberlo ordenado, no puede hacerlo, al haber caducado el permiso de pesca, debiendo renovarlo el administrado.

     Aunque parezca lo antes narrado un pasaje de una novela picaresca, que quiera evidenciar un absurdo, o la paradoja de la justicia: “gané, pero perdí”, ello ocurre en nuestra realidad y sistema judicial, y parte el problema de una sentencia escueta que, avariciosamente, declaró fundada la demanda de nulidad, y donde el JCA, temeroso de resolver ultra petita, obvió ordenar a la Administración que reponga las cosas al estado anterior a la afectación de derecho denunciado por la actora.

      2.      La sentencia declara fundada la demanda respecto de una pretensión de plena jurisdicción y, sin embargo, solo anula el acto y no manda emitir nuevo acto administrativo

      En muchos casos la narración de hechos de la demanda da noticia de la emisión de una resolución administrativa que califica el actor de ilegal; sin embargo, en su petitorio postula la pretensión de plena jurisdicción como reconocimiento de su derecho al cobro de intereses legales por el no pago oportuno de su pensión.

     Nuevamente, podemos advertir un entrampamiento al sentenciar, al no existir norma que faculte al JCA a reconducir la demanda. Al fijarse los puntos controvertidos el debate se centra en determinar si procede restablecerse el derecho a que la Administración le abone los intereses legales de su pensión, pero no se dice que debe declararse la nulidad de un acto administrativo.

     Por lo tanto, la sentencia dictada podría objetarse por violar el principio de congruencia procesal (anula un acto, lo que no forma parte del petitorio ni de los puntos controvertidos). Pero, también, y desde el punto de vista de su utilidad para el demandante, no le resuelve el conflicto, pues si bien le reconoce al actor su derecho a que la entidad le abone los intereses legales generados, reenvía lo actuado a la Administración para que esta haga el cálculo.

     ¿Acaso el juez no lo puede hacer con los peritos que designe, emitiendo una sentencia de condena al pago de los intereses que se liquidarán en ejecución de sentencia y en el ámbito judicial? ¿Qué utilidad puede tener para el justiciable que se le reconozca su derecho a percibir los intereses legales, cuando se deja a la Administración la potestad de hacer el cálculo ella, y, de seguro, nuevamente mal? Sobre el particular, es pertinente referir que la atribución de la plenitud jurisdiccional a los JCA significa “que el juez administrativo debe convertirse en administrador, precisamente porque es juez y, si quiere ser completamente juez, es preciso que se convierta aún más en administrador” (19) .

     En España, por ejemplo, la Ley de 27 de diciembre de 1956, precedente de la hoy vigente Ley de 13 de julio de 1998, permitió que se postule como pretensión no solo la declaración de nulidad de un acto o reglamento, sino el “reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno reconocimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios”, y con arreglo a esta norma se ha informado por la doctrina española que han sido normales las sentencias de condena de hacer o de no hacer dirigidas a la Administración para restablecer esa situación de ventaja, así como los pronunciamientos judiciales sustitutivos de los actos administrativos anulados, sustitución que hacía la propia sentencia o algunos de los autos dictados incidentalmente en ejecución de la misma.

     Y, en Francia, una de las críticas al juez del exceso de poder que, solo se consagró como una vía de autocontrol de la Administración valiéndose de los particulares, y no como mecanismo de tutela subjetiva de derechos, consiste precisamente en señalar que las retroacciones, o reenvíos como les hemos llamado aquí, generan una nueva incertidumbre.

     Se manifiesta que el hecho de que el juez del exceso de poder al declarar nulo el acto y no decir más, es fuente de dificultades y, por ende, de litigios, afirmándose, en posición que compartimos, que “el hecho de no poder obligar a la Administración a que haga lo que la anulación implica, puede favorecer una resistencia a la ejecución de la sentencia, lo cual es apto para suscitar nuevos litigios” (20) .

      VII.     ¿DEBE UN PCA DE PLENA JURISDICCIÓN SIEMPRE RESOLVER EL FONDO DEL RECLAMO ADMINISTRATIVO?

      Evidentemente que por más que sea una finalidad del PCA peruano la de que se otorgue una efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, ello no va a conllevar a que en todos los casos judicializados el JCA se vea obligado a emitir un pronunciamiento sustitutorio de la Administración.

     Pongamos el caso de una solicitud de otorgamiento de licencia de construcción o de apertura de un negocio, denegada expresamente por la Administración en primera instancia administrativa, contra cuya decisión se recurrió al alcalde.

     Resulta que se rechaza la apelación por considerarse extemporánea (presentada según la Administración un día después del vencimiento), no obstante que, como se expuso en el referido recurso, el mismo no se pudo presentar el día del vencimiento del plazo, porque se realizó una ceremonia oficial desde las 3 p.m. en el local municipal, y el acceso al público estaba restringido a trabajadores e invitados.

     En este caso, el JCA declara fundada la demanda, creemos correctamente, por violación del debido procedimiento administrativo y del legítimo derecho de defensa de la administrada, se declara nula la resolución de alcaldía que declaró inadmisible el recurso de apelación y que carecía de objeto resolverse el fondo del mismo, disponiendo el JCA, también correctamente, un reenvío de las actuaciones, y para que el alcalde admita a trámite el recurso de apelación y lo resuelva sobre el fondo. Aquí no cabría que el JCA emita un pronunciamiento sustitutorio de la Administración, pues estaría obviando una instancia administrativa, la cual no se ha pronunciado aún sobre el fondo del recurso de apelación.

     En el contexto anterior, podremos entonces anticipar que no será cuestionable, en todos los casos, que se adopten reenvíos en las sentencias estimatorias de los PCA; principalmente aquellos se justificarían cuando la nulidad declarada implique que el procedimiento administrativo debe continuar y ha sido afectado en cuanto a la forma. Deberá, por lo tanto, el JCA efectuar un test de necesidad/utilidad para determinar si, al declarar la nulidad del acto administrativo que se le ha demandado, lo conduce a concluir en que será necesario/útil que se reenvíe lo actuado para que se emita inexorablemente un nuevo pronunciamiento en sede administrativa.

     Sin perjuicio de lo antes expuesto, donde sí se puede sostener que es innecesario o inútil un reenvío de actuaciones es, por ejemplo, en los PCA con pretensiones de impugnación de resoluciones emitidos dentro de procedimientos administrativos sancionadores; en estos generalmente hay una potestad discrecional de la que puede hacer uso la Administración pero, que, sin embargo, se evidencia desproporcionada con los hechos o conducta infractora imputada. Así, entonces, nada obstaría para que el JCA califique de ilegal la sanción impuesta y la sustituya por otra menor, o, simplemente, declare que no hay lugar a la misma, absolviendo de todo cargo al administrado.

     Hacemos hincapié, no obstante, en que estos reenvíos deben constituirse en la excepción, debiendo ser la regla general la de que el JCA emita la sentencia estimatoria y a la vez que anula, cuando las circunstancias de cada caso concreto lo justifiquen y hagan viable y útil, pueda emitir un pronunciamiento sustitutorio en el fondo de la resolución o acto anulado. En esta línea de pensamiento, no podría considerarse que el juez simplemente sea un contralor de la legalidad y que debe respetar los fueros y competencias de cada uno de los poderes. En el caso de la Administración, su atribución de emitir actos administrativos que definan intereses o situaciones jurídicas de los administrados en su interrelación con la primera.

     Por cierto consideramos que el control de legalidad de las decisiones de la Administración, no tiene por qué someter a límites el control jurídico que de ellas debe hacer el juzgador. La intervención judicial debe ser lo más extensa posible como el Derecho lo permita. Y si el Derecho postula no solo la anulación sino también la sustitución de la decisión impugnada por otra encontrada y valorada como más justa, en el marco del proceso judicial, coincidimos cuando se dice, comentándose el contencioso-administrativo español, que “es perfectamente legítima su imposición, sin que se conmueva ni uno solo de los pilares sobre los que se asienta, en nuestra Constitución, el equilibrio de poderes” (21) .

      VIII.     CONCLUSIONES

      1.     El PCA peruano no puede ser catalogado como de plena jurisdicción. Una de sus finalidades prevista en el artículo 1 de la Ley N° 27584, que le daría carácter subjetivista pleno a esta jurisdicción, colisiona con otras disposiciones desarrolladas más adelante por la misma ley (arts. 27 y 38), que desnaturalizan una concepción subjetiva del PCA.

     2.     Existe aún un elevado desconocimiento de las partes en instituciones, conceptos o categorías relativas a agotamiento de la vía administrativa, caducidad, tipo de pretensión, etc. que refleja un alto índice de rechazo de demandas por mala elaboración o planteamiento. Pero de parte de los JCA también se evidencia una apocada utilización de las herramientas legales que le permiten, por ejemplo, emitir pronunciamientos judiciales sustitutorios de la Administración.

     3.      El amparo legal para que un JCA emita sus sentencias estimatorias sin reenvíos, con la posibilidad de que sustituya la decisión de la Administración sobre el fondo del reclamo, la consagra el artículo 1 de la Ley 27584; norma que debe engarzarse con el respeto al debido proceso, y como manifestación implícita de este el derecho a la solución del caso dentro de un plazo razonable, cuya protección tiene rango constitucional (art. 139, inciso 3 de la Constitución Política de 1993) y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional (22) .

     4.      Conceptuamos que la regla general debe ser la emisión de sentencias estimatorias sin reenvíos para nuevos pronunciamientos por la Administración, solo para ejecutar lo decidido; sin embargo, la salvedad o excepcionalidad operaría cuando así lo justifique la naturaleza del asunto o núcleo del problema administrativo, y sea ineluctable que se cuente con un nuevo pronunciamiento de la Administración.

      NOTAS

     (1)      Art. 540 del Código Procesal Civil (derogado a partir de la entrada en vigor de la Ley Nº 27584: “La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia (...)”

      (2)      Publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 12 de julio del 2005.

     (3)      Incluso el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva de acceso a la justicia”, Defensoría del Pueblo, Lima- Perú, Junio 2007, da cuenta en el considerando tercero de la Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP, de fecha 30 de mayo del 2,007, de “la complejidad del trabajo de los juzgados contencioso administrativos se pone de manifiesto en la amplitud de temas que llegan a conocer y de entidades públicas que pueden ser demandadas ante estos órganos.” Además, en el considerando quinto de la citada resolución se apunta: “Al cierre del 2006, la carga procesal promedio por juzgado contencioso administrativo –primera instancia en la mayoría de casos– fue de 3,039 expedientes. Sin embargo, este promedio no debe dejar de lado el hecho de que algunos juzgados (…) cuentan con cerca de 6,000 expedientes”. Diario El Peruano, Sección Normas Legales, edic. del 05.06.07. Pág. 346475.

     (4)      Nos referimos al Distrito Judicial de Lima.

     (5)      Art. 1 de la Ley Nº 27584.- “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo, y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)”.

      (6)      Art. 38 de la Ley Nº 27584.- Sentencias estimatorias. “La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1: La nulidad , total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado (...)”.

     (7)      Por cierto que para el autor de este artículo esta aparente contradicción entre la norma del art. 38 de la Ley con la finalidad del PCA, prevista en el artículo 1, podría, debería, resolverse con la consagración expresa del principio de la plena jurisdicción en un PCA, como lo sustentamos más adelante.

     (8)      Evidentemente no es el caso de los administrados que sí tienen los recursos suficientes para asirse de una defensa o patrocinio letrado medianamente profesional.

     (9)      Mayores comentarios sobre la posición del autor podrá encontrar en artículo: “Los principios innominados del proceso contencioso administrativo”. Publicado en Estafeta Jurídica de la AMAG. Véase
www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=572.

     (10)      En similar sentido ESPINOZA SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El proceso contencioso administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú y España al respecto”. En: COLLANTES GONZÁLES, Jorge Luis y otros. Temas Actuales de Derecho Administrativo . Obra Colectiva. Edit. Normas Legales S.A., Lima, 2006. Pág. 303.

     (11)      Cabe señalar que el proyecto original culminado por la comisión encargada por el Poder Ejecutivo de elaborar la ley del proceso contencioso-administrativo (luego convertida en la Ley Nº 27584), y que fuera presentado al Congreso de la República, establecía todo lo contrario, es decir, admitía la posibilidad de que se puedan probar hechos nuevos, producidos o descubiertos luego de la presentación de la demanda; significando ello la posibilidad abierta de ofrecerse medios probatorios no necesariamente vinculados o circunscritos a lo actuado en el expediente administrativo.

     (12)      Véase STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, FJ Nº 22: “el debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho a la defensa, el derecho a probar, entre otros) (...)”. Rev. Diálogo con la Jurisprudencia - Jurisprudencia de Impacto. Nº 5. Año 2. Lima, 2006. Pág. 47.

     (13)      Véase STC, Exp. Nº 3075-2006-PA/TC, del 29.08.06. FJ Nº 4, publicada en el diario oficial El Peruano, Sep. Procesos Constitucionales, el 27.11.06. Pág. 9231.

     (14)      Ley Nº 27584, art. 19, inc.3. “no será exigible el agotamiento de la vìa administrativa en los siguientes casos: inc. 3: cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable”.

      (15)      Ley Nº 27584, art. 27: “en el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”.

     (16)      Se debe indicar que el anteproyecto de ley elaborado por la Comisión Técnica Revisora de la Ley Nº 27584, presidida por el Dr. Juan Carlos Morón Urbina, y entregado en julio del 2006 al Ministerio de Justicia, modifica el artìculo 27 de la Ley Nº 27584 y expresamente se señala que “la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo”.

      (17)      Vide FERNÁNDEZ-TORRES, Juan Ramón. “Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva”. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1998. Pág. 310. Aquí el autor da cuenta del sentencias del TC español señalando: “el otorgamiento de una tutela que ha de ser por imperativo constitucional necesariamente efectiva quedaría comprometido si el juicio contencioso-administrativo no permitiera el restablecimiento integral de la situación jurídica del ciudadano que ha sido afectado por el acto administrativo ilegal” .

      (18)      Léase juez o sala contencioso-administrativa.

     (19)      Y.GAUDEMET. Citado por FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón. Ob. cit. Pág. 352.

     (20)      PETIT, Jacques. “La evolución reciente del recurso de exceso de poder en Francia”. En: Memorias de las V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso-administrativo. Universidad Externado de Colombia, 1ª Edic. Edit. Cordillera. Julio, 2005. Lima. Págs. 297-298.

     (21)      MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”. Tomo I. Edic. Civitas. Madrid, 2004. Pág. 543.

     (22)      STC del 25.01.05, recaída en el Exp. Nº 3778-2004-AA/TC y publicada en el diario oficial El Peruano . Sep. “Procesos Constitucionales” el 28.11.05. Pág. 3449. “(...) el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas forma parte del derecho al debido proceso, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (inciso 3, literal c, del artículo 14) y por la Convención Americana de Derechos Humanos (...)”. También resultan pertinentes acerca del plazo razonable, las STC del 28.01.05, Exp. Nº 4080-2004-AC/TC, publicada el 07.11.05 (Fund. Nº 19) y del 10.03.05, recaída en el Exp. 266-2002-AA/TC, publicada el 27.11.05 (Fund. Nº 8).