LA INSPECCIÓN LABORAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN A PLAZO FIJO

(

César Puntriano Rosas (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. El principio de continuidad en la contratación laboral y la regla de causalidad en nuestro ordenamiento. III. Requisitos para contratar a plazo fijo en nuestro ordenamiento laboral. IV. Desnaturalización de los contratos a plazo fijo; cuando la excepción puede convertirse en regla. V. La inspección del trabajo en materia de contratación a plazo fijo. Efectos de la modificación reglamentaria. VI. Algunas ideas a manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:      •     Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo Nº 019-2006-TR: art. 25.5.

     I.     INTRODUCCIÓN

      La permisividad legislativa actual en cuanto a la contratación a plazo fijo es parte de un programa de flexibilización laboral que en América Latina comprendió teóricamente una serie de aspectos, entre los cuales el principal resulta a todas luces una mayor creación de puestos de trabajo asalariado. Sin embargo, la relativa facilidad para emplear esta forma de contratación laboral ha permitido constatar que en la práctica su utilización se efectúa sin respetar los requerimientos legales aplicables a la misma.

     Ahora bien, no veamos solamente una cara de la moneda, pues debemos ser conscientes que la recurrencia a este tipo de contratación radica en evitar la adquisición de estabilidad laboral por parte del personal contratado y de ahí enfrentarse a una serie de dificultades para la desvinculación laboral, pese a que muchas veces media causa justa para ello (1) .

     En todo caso, no somos partidarios de una utilización ilegal de los contratos sujetos a modalidad, escenario en el cual serán procedentes la aplicación de multas y demás sanciones a los empleadores, para lo cual, qué duda cabe, será indispensable que la autoridad inspectiva laboral cuente con inspectores en número suficiente y debidamente preparados. Somos partidarios también de una labor pedagógica por parte del Ministerio de Trabajo en cuanto al empleo de los contratos a plazo fijo, pues hemos constatado que muchas veces su utilización indebida obedece no a una voluntad de infringir la normatividad laboral sino a un desconocimiento de los alcances normativos de dicho régimen.

     En el presente trabajo expondremos la normatividad que regula la contratación laboral a plazo fijo, la labor inspectiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en cuanto a dicha modalidad de contratación y el impacto de la modificación a la norma reglamentaria sobre inspección del trabajo (Decreto Supremo N° 019-2006-TR) mediante el Decreto Supremo N° 019-2007-TR, de obligatorio cumplimiento a partir del 15 de octubre de 2007.

     II.     EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA CONTRATACIÓN LABORAL Y LA REGLA DE CAUSALIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO

      Como lo señala el maestro Plá (2) , el principio de continuidad “expresa la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos”.

     Así, la naturaleza de este principio fundamental del Derecho del Trabajo considera al contrato de trabajo como uno de duración indeterminada, resistente a las vicisitudes que pudieran devenir en el desenvolvimiento de la relación laboral, en palabras de De los Heros (3) , “se trata de otorgar la mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo del trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una proyección indudable en términos económicos y de promoción social (…)”.

     Siendo la contratación a plazo indefinido una de las manifestaciones del principio de continuidad, la contratación a plazo fijo se presentaría como una excepción a dicho principio. En términos conceptuales entonces, podemos afirmar que la contratación a plazo fijo se rige por otro principio del Derecho del Trabajo, el denominado principio de causalidad, a partir del cual la contratación sujeta a modalidad es procedente si el objeto de la misma es el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la presencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio a prestar (4) .

     Nuestro ordenamiento laboral no es ajeno a la interacción de ambos principios, pues ha recogido la preferencia por la contratación a plazo indefinido de manera textual. En efecto, el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), establece que, “(…) en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)”.

      Asimismo, se regula la posibilidad de celebrar contratos sujetos a modalidad, pero sujetando su celebración a los casos y con los requisitos que la ley establece.

     En el siguiente numeral veremos cuáles son los requisitos legales vigentes para la legalidad de la contratación sujeta a modalidad en nuestro ordenamiento.

     III.     REQUISITOS PARA CONTRATAR A PLAZO FIJO EN NUESTRO ORDENAMIENTO LABORAL

      Como se expuso en el numeral anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 4 de la LPCL señala también que “(...) el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad”, mandato legal que permite a las partes de una relación laboral celebrar libremente contratos a plazo fijo, siempre y cuando se respeten los requisitos que la normatividad laboral prescribe.

     Según lo entiende la Corte Suprema (5) , “los contratos sujetos a modalidad (…) no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición (…)”.

     Respecto a los contratos sujetos a modalidad, debemos precisar que el ordenamiento laboral peruano ha oscilado en una actitud pendular partiendo de un régimen prohibitivo de dichos contratos (Decreto Ley N° 18138) a una actual permisividad.

     En términos generales, la contratación a plazo fijo se encuentra prevista en el los artículos 53 y siguientes de la LPCL (6) , contemplando las siguientes modalidades:

     1.     Contratos de naturaleza temporal

     a)     El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años.

          Respecto a este contrato, Sanguinetti (7) señala que el fundamento del mismo se halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de una nueva actividad empresarial. Así, la incertidumbre justificaría el empleo de contrataciones iniciales de carácter temporal, a fin de facilitar la extinción de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad empresarial.

     b)     El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por objeto atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales, e imprevisibles, excluyéndose entonces las de carácter cíclico o de temporada que se producen en actividades de carácter estacional. Su duración máxima es de cinco años.

     c)     El contrato por reconversión empresarial.- Este contrato se celebra en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.

     2.     Contratos de naturaleza accidental

     d)     El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

          Tal y como lo señala Sanguineti (8) , este es el contrato accidental por naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, “cuyo carácter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinámica normal de la organización productiva”.

     e)     El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.

          En este caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

     f)     El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.

          Para recurrir a esta modalidad será preciso que la empresa se encuentre ante una situación de emergencia empresarial que únicamente pueda afrontarse mediante la contratación temporal de nuevo personal. Así, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 78 del Reglamento de la LPCL, para la configuración del caso fortuito o la fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos: la imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad.

     3.     Contratos para obra o servicio

     g)     El contrato para obra determinada o servicio específico.- Este tipo de contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria (9) .

          Sobre estos contratos debemos precisar que la obra o servicio objeto de los mismos deberá poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deberá ser atendida por trabajadores ligados a la misma a través de un contrato a plazo indefinido (10) .

          La Corte Suprema de Justicia ha señalado (11) , en relación a estos contratos sujetos a modalidad, que “son acuerdos celebrados para ejecutar una labor previamente establecida, en un tiempo determinado o indeterminado (servicios), o para ejecutar una labor rigurosamente especificada, siempre que, en ambos casos, la relación laboral se desarrolle subordinadamente, por lo que, si bien estos contratos son lícitos, desde el momento que son regulados por ley, también lo es, que la contratación, por tratarse de una excepción a la regla, requiere que la verificación de estas formas de contratación sean estrictamente cumplidas (…)”.

      h)     El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

          Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.

     i)     El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.

          Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año.

          Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales.

          La LPCL prevé una serie de requisitos formales para la validez de los contratos sujetos a modalidad. Así, la norma exige que los mismos sean celebrados por escrito, se precise de manera expresa la causa objetiva de la contratación modal y sean presentados dentro los quince días de celebrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para su aprobación.

     IV.     DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO; CUANDO LA EXCEPCIÓN PUEDE CONVERTIRSE EN REGLA

      La desnaturalización de la contratación a plazo fijo es una consecuencia de una indebida utilización de la misma, pues la norma entiende que en los casos que considera como supuestos de desnaturalización, el empleador debió considerar la contratación como indefinida.

     El artículo 77 de la LPCL se ha preocupado por establecer una serie de supuestos que tornan a los contratos sujetos a modalidad en contratos a plazo indefinido, por entenderse los primeros desnaturalizados. Dichos casos son los siguientes:

     a.     Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

          En cuanto a esta causal de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad, el Tribunal Constitucional (TC) ha dispuesto que, al haberse superado el máximo legal de cinco años, la terminación de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar entre su reposición o el pago de una indemnización por despido arbitrario. Ello puede advertirse en los expedientes Nº 7147-2005-PA/TC, N° 5318-2005-PA/TC, N° 05504-PA/TC y N° 01920-2005-PA/TC.

          Asimismo, la Sala Laboral de Lima, en la sentencias recaídas en los Expedientes N° 2994-2001-I.D.A. (A y S) de 17 de setiembre de 2001 (12) y N° 1492-2003-BE (A y S) de 26 de agosto de 2003 (13) , estableció que, en aplicación del artículo 77 de la LPCL, el contrato sujeto a modalidad se había desnaturalizado al haber continuado la prestación de servicios más allá del término legalmente previsto para ello.

     b.     Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.

     c.     Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.

     d.     Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la LPCL.

          Respecto a este supuesto de desnaturalización, el TC sostiene que si el trabajador acredita que su contratación debió efectuarse a plazo indefinido por tratarse de una labor permanente y no temporal se entenderá que la contratación debió ser indefinida, equivaliendo el alegado cese por el vencimiento del plazo a un despido arbitrario. Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las demandas de amparo los expedientes Nº 1397-2001-AA/TC, 4808-2005-PA/TC, 5098-2005-PA/TC, 08162-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC, 7150-2005-PA/TC y 00810-2006-AA/TC.

          Asimismo, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Casación N° 3329-97 señaló que si a un trabajador se le contrata a plazo fijo, a pesar de que la naturaleza de sus labores corresponda a una relación a plazo indeterminado, o cuando a un trabajador permanente se le cambia a eventual sin solución de continuidad por lo menos de un año, en ambos casos se ha desnaturalizado el contrato de trabajo (14) .

          Adicionalmente, la citada sala, en la Casación N° 2007-97 (15) , realiza un análisis de la justificación por parte del empleador de la causa objetiva que justificó la contratación a plazo fijo de su personal, bajo la modalidad de inicio de actividades. En este caso, la sala concluye que, como el empleador no ha aportado pruebas contundentes de lo anterior, la labor para la que fue contratada la trabajadora no correspondía a la modalidad bajo la cual se emplearon sus servicios, en ese sentido, al momento de su cese, no se encontraba sujeta a un contrato a plazo fijo válido.

          En segunda instancia, la Sala Laboral de Trujillo, en la Resolución de 21 de octubre de 1994, recaída en el expediente N° 0755-94-SL, señaló que aquel trabajador que labora en forma permanente e interrumpida sin mediar contrato escrito, accediendo a la estabilidad laboral, no puede variar su condición a un régimen de contratación modal por lo que los contratos a plazo fijo resultan nulos (16) .

          La Sala Laboral de Lima, por su parte, en la sentencia recaída en el expediente N° 2734-2002-BS-(S) precisó que el contrato sujeto a modalidad se entendía desnaturalizado debido a que no existía el objeto que justifique el mismo (17) .

     De lo expuesto podemos advertir la importancia que en la celebración de un contrato sujeto a modalidad se tome la precaución de que esta obedezca a situaciones que en la realidad justifiquen de manera objetiva su empleo así como respetar las formalidades legalmente previstas para su celebración.

     V.     LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN A PLAZO FIJO. EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN REGLAMENTARIA

      La vigente Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N° 28806, dispone en su artículo 3 que una de las finalidades de la inspección del trabajo es la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas laborales (relaciones individuales y colectivas de trabajo); en virtud a ello, en lo que se refiere a la contratación laboral sujeta a modalidad, la autoridad inspectiva verificará que se cumplan con las formalidades y requisitos glosados a anteriormente, es decir, la existencia de causa objetiva que habilite una contratación temporal, sujeción a un plazo, contrato por escrito presentado ante el Ministerio de Trabajo y, qué duda cabe, cumplimiento de obligaciones en materia de pago de beneficios laborales.

     El inspector laboral, luego de ingresar al centro de trabajo a cualquier día u hora del día o de la noche, usualmente toma nota de los trabajadores que se encuentren presentes o que poseen vínculo laboral con la empresa inspeccionada. Generalmente se pasea por el centro de trabajo a fin de efectuar interrogantes al personal a efectos de determinar si estos se encuentran incorporados en una planilla de pagos o no, y en el primero de los casos, si el contrato es indeterminado o temporal. Suelen elaborar un listado del personal con información que toman in situ en el centro de trabajo o requerir al empleador que le proporcione la misma.

     Una vez finalizada la diligencia inspectiva, el inspector podrá adoptar diversas medidas, según lo dispone el artículo 5 de la Ley N° 28806, como recomendar la adopción de medidas para promover el cumplimiento de normas laborales, advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores, requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción, entre otras.

     De iniciarse el procedimiento sancionador por advertir un incumplimiento que afecte la contratación sujeta a modalidad, debemos anotar que el artículo 25.5 del Reglamento de la Ley N° 28806, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2006-TR, contempla como infracción muy grave en materia de contratación laboral al incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado cualquiera sea la denominación de los contratos y su uso fraudulento.

     Lo anterior significa que el inspector laboral, valiéndose de las atribuciones que la normatividad citada le confiere, podrá analizar si efectivamente la contratación a plazo fijo materia de inspección cumple con los requisitos legales o se ha utilizado con el propósito de infringir la ley, esto es, con la finalidad –por ejemplo– de contratar posiciones permanentes bajo la apariencia de un puesto de trabajo temporal.

     Seguidamente, comentaremos los efectos a las modificaciones a la inspección laboral en materia de contratación a plazo fijo:

     1.     Consideración de los otros supuestos de desnaturalización del contrato a plazo fijo como infracción muy grave

     La modificatoria contenida en el Decreto Supremo N° 019-2007-TR amplia el ámbito de lo que se entiende como infracción muy grave en materia de relaciones laborales respecto de la contratación a plazo fijo. Así, se establece no solamente que el uso fraudulento de dicha contratación acarrea la existencia de una infracción muy grave sino también que genera la misma consecuencia legal la desnaturalización de esta contratación y uso para violar el principio de no discriminación.

     Con esta modificación legal se estaría ampliando lo que constituiría una infracción muy grave en materia de contratación a plazo fijo, pues el anterior texto legal podía ser interpretado en el sentido que solo se regulaba como una infracción muy grave el incumplimiento contemplado en el artículo 77 inciso d) de la LPCL (demostración por el trabajador de simulación o fraude a la ley) y no los demás supuestos de desnaturalización de la contratación a plazo fijo, como la continuidad en la contratación luego del vencimiento del plazo del contrato o sus prórrogas, entre otros casos. La importancia de la modificación radica en que, de acuerdo con los principios de tipicidad y legalidad, es indispensable que la conducta infractora se encuentre expresamente prevista en la norma pues de lo contrario no podría ser objeto de sanción.

     2.     La igualdad de trato y el principio de no discriminación

     En cuanto al uso de la contratación sujeta a modalidad para violar el principio de no discriminación, es pertinente recordar lo que prescribe nuestro ordenamiento con relación a la igualdad de trato. Dicho Derecho Fundamental se encuentra indirectamente recogido en nuestra Constitución, pues en su artículo 26.1 se contempla al derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminación, el cual implica la verificación de la existencia de similares oportunidades frente al disfrute de distintos beneficios por diversos grupos, presuponiendo la existencia de una igualdad de trato.

     Adicionalmente, los Convenios Internacionales del Trabajo N° 100 sobre igualdad de remuneración entre varones y mujeres, y Nº 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, ratificados por el Perú, la recogen. Es más, en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los citados tratados constituyen parámetros interpretativos para las normas sobre derechos y libertades que la Constitución reconoce.

     En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato en nuestro ordenamiento jurídico.

     La igualdad de trato vincula a la autonomía privada a diferencia de la igualdad ante la ley cuyo ámbito de aplicación se orienta hacia el Estado. Así, quedarían comprendidas dentro de la primera las decisiones que pudieran ocurrir al interior de la empresa, generalmente producto de la voluntad unilateral del empleador.

     Con relación a la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debemos indicar que esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y razonables, en cuanto al Derecho Laboral se refiere, que se motiven en la actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato que carezca de la citada justificación será discriminatorio.

     Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diversas ejecutorias al señalar que, con el objeto de determinar cuándo no se está frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test, señala el colegiado, se controla si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación, si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación, y, finalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad. (Resoluciones recaídas en los expedientes N°s. 0016-2002-AI/TC, 649-2002-AA/TC).

     En materia de contratación a plazo fijo entonces, a fin de evitar incurrir en una vulneración del derecho a la igualdad de trato, se deberá verificar que aquellas condiciones laborales para el personal contratado a plazo fijo distintas a las aplicables al personal indeterminado, deben basarse en razones objetivas y no en la temporalidad de la contratación de dicho personal.

     3.     Derechos colectivos

     Otra modificatoria sobre el tema bajo comentario, que en realidad se refiere más a la protección del derecho constitucional a la huelga, se encuentra en el artículo 25.9 del reglamento, en el que se dispone que constituye una infracción muy grave en materia de relaciones laborales la realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga como la sustitución de trabajadores en huelga bajo contratación a través de contratos sujetos a modalidad. Se busca en este caso evitar que la empresa reemplace al personal que se encuentre ejerciendo su derecho a huelga.

     Asimismo, en cuanto a la libertad sindical, el artículo 25.10 dispone que la utilización de contratos sujetos a modalidad para afectar la libertad sindical es una infracción muy grave en materia de relaciones laborales; este supuesto busca sancionar a aquellas empresas que se valgan se contratos a plazo fijo con el propósito de mellar la afiliación sindical del personal. En este caso esperamos un análisis muy cuidadoso del caso concreto por parte del inspector, pues no se puede descalificar una contratación a plazo fijo legalmente correcta por presumir que con la misma se busca perjudicar la afiliación sindical, el inspector de trabajo deberá constatar que la contratación a plazo fijo viene ligada con un desincentivo a la afiliación del personal bajo amenaza de la no renovación de su contrato a plazo fijo. Tengamos en cuenta que el contrato sujeto a modalidad implica a priori cierta inseguridad sobre la continuidad laboral por lo que no se podrá descalificar a la contratación modal por su mera existencia en una empresa.

     4.     Medidas de requerimiento sobre la contratación a plazo fijo

     Otra modificatoria interesante que atañe a los contratos a plazo fijo es la contenida en el artículo 20.3 que desarrolla las medidas de requerimiento que puede impartir el inspector laboral. Dentro de las medidas de requerimiento posibles, dispone el citado reglamento, se señala que el inspector puede ordenar al empleador que en relación con un trabajador, siempre que se fundamente en el incumplimiento de la normatividad vigente, que establezca que el contrato sujeto a modalidad es a plazo indeterminado y la continuidad del trabajador cuando corresponda, ello sin perjuicio de las multas a que hubiere lugar.

     Este requerimiento expreso que puede efectuar el inspector laboral es una medida ya contemplada en la Ley Nº 28806 que esta modificatoria desarrolla.

     Al respecto, debemos precisar que si el empleador incumple el requerimiento del inspector laboral, y ello es constatado en una reinspección o inspección posterior, procederá la imposición de multas, sin perjuicio de aquella multa impuesta por el incumplimiento detectado que motivó el requerimiento.

     Esta extensión de facultades al inspector laboral, propias de los órganos jurisdiccionales, exige, a nuestro entender, una alta preparación por parte de los inspectores laborales, una amplitud de criterio y fundamentalmente un análisis detallado de los hechos que involucren al caso materia de inspección.

     VI.     ALGUNAS IDEAS A MANERA DE CONCLUSIÓN

      Como quiera que el objetivo teórico de la flexibilización en la contratación sujeta a modalidad fue incrementar el número de puestos de trabajo, habiéndose verificado en la práctica que la contratación a plazo fijo ha sido empleada de manera excesiva e incorrectamente, una medida para paliar dicho exceso podría consistir en limitar del número de contratos sujetos a modalidad y su ámbito de aplicación.

     Al respecto, debemos precisar que el Anteproyecto de Ley General de Trabajo (ALGT), elaborado por una Comisión de Expertos, nombrada por la Comisión de Trabajo del Congreso de la República en el año 2002, y aún sigue en debate, permite que se celebre a plazo determinado solo cinco tipos, a saber: por necesidades de mercado, ocasional, suplencia, por obra determinada o para servicio específico; y, contratos expresamente autorizados por norma especial (18) .

     En todo caso, la limitación del ámbito pasa por una redefinición técnica del mismo, tal y como se ha efectuado en el ALGT.

     Por otro lado, y hasta que se implementen las modificaciones legislativas necesarias, es indispensable que se dote de mayor presupuesto a la Autoridad Administrativa de Trabajo a fin de poder realizar la labor de verificación ex post de la contratación sujeta a modalidad, no debiendo el trabajador esperar al desarrollo de un proceso judicial para que su verdadera relación laboral sea reconocida.

     Asimismo, se deberá redefinir la labor pedagógica del ministerio, no solamente apuntando a la inspección sancionatoria ex post señalada anteriormente, sino a una orientación sobre el empleo de los contratos sujetos a modalidad, ello dentro de un proyecto de difusión de legislación laboral.

     Finalmente, debemos dejar en claro que para el Derecho Laboral la regla es la contratación a plazo indefinido, siendo la contratación sujeta a modalidad una excepción. Lamentablemente, su utilización en nuestro país apunta a lo contrario, nos corresponde a los operadores jurídicos, y abogados en especial el instruir a nuestros clientes para una correcta utilización de los mismos.

      NOTAS

     (1)     Recordemos que el Tribunal Constitucional no solo ha facultado la reposición del personal frente a un despido incausado, sino también ha dispuesto que el empleador debe documentar el despido por falta grave, o la imposibilidad de realizar ceses individuales por dificultades económicas en la empresa que puedan afectar su continuidad, debiendo recurrirse en estos casos a ceses colectivos, cuyos trámites ante la Autoridad Administrativa de Trabajo resultan por demás engorrosos.

     (2)     PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 220.

     (3)     DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Alí Arte Gráfico Publicaciones S.R.L. Lima, diciembre de 2004. Pág. 196.

     (4)     Véase Casación N° 1817-2004-Puno de 11 de julio de 2006.

     (5)     Casación N° 1066-2001-Lima. Véase: ARÉVALO VELA, Javier y ÁVALOS JARA, Oxal. “Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo”. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2007. Pág. 43.

     (6)     Si bien el régimen de contratación para la exportación no tradicional no es objeto de este trabajo, al tratarse de un contrato temporal especial regido por sus propias normas, nos parece importante efectuar algunas referencias a su regulación legal.

          El Decreto Ley Nº 22342, establece un régimen de contratación laboral especial para las empresas que se dediquen a la exportación de productos no tradicionales.

          El citado régimen especial de contratación laboral faculta a las empresas industriales de exportación no tradicional que exporten –directamente o por intermedio de terceros– el 40% del valor de su producción anual efectivamente vendida, a contratar personal eventual en el número que requieran y cuantas veces sea necesario, siempre que cuenten con un contrato de exportación y con un programa de producción de exportación para satisfacer el contrato.

          Los contratos de trabajo celebrados al amparo de este régimen especial de contratación laboral deben observar las siguientes formalidades:

          a) Forma escrita.

          b) Señalar específicamente la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine.

          c) Presentación en triplicado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince (15) días naturales posteriores a su celebración, adjuntando el contrato de exportación o cualquier otro documento que acredite la condición de exportadora de la empresa.

          La autoridad laboral tendrá sesenta (60) días para pronunciarse respecto de los contratos de trabajo presentados para su aprobación, si no lo hace se tendrán por aprobados. Si transcurridos sesenta (60) días no se pronuncia respecto de los contratos presentados, estos se tendrán por aprobados.

          En cuanto a los derechos laborales que corresponden a estos trabajadores, estos corresponden al régimen laboral de la actividad privada.

          En suma, es importante tener en cuenta que, en atención a la naturaleza de este régimen legal, la contratación de personal bajo esta modalidad debe responder justamente a la actividad de exportación y al programa respectivo. En ese sentido, se deberán evaluar los puestos a cubrir bajo esta modalidad a fin de determinar si su empleo es apropiado.

     (7)     SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Los contratos de trabajo de duración determinada”. ARA Editores. Lima, 1999. Pág. 35.

     (8)     Ibíd. Pág. 48.

     (9)     La Corte Suprema en la Casación N° 1009-2004-Lima ha establecido que el plazo máximo de estos contratos es de ocho (8) años.

     (10)     Ibíd. Pág. 64.

     (11)     Casación N° 2056-2004-LIMA.

     (12)     Fuente: Revista Actualidad Laboral N° 313. Lima, julio 2002. Pág. 74.

     (13)     Fuente: Revista Actualidad Laboral N° 327. Lima, setiembre 2003. Pág. 64.

     (14)     LUQUE MOGROVEJO, Héctor. “Jurisprudencia laboral”. Casación N° 3329-97 de 15 de junio de 1999.

     (15)     Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 1999.

     (16)     Fuente: “Manual de jurisprudencia laboral”. Tomo II. Lima, H & M Ediciones. Págs. 623 y 624.

     (17)     Fuente: Revista Actualidad Laboral N° 318. Lima, diciembre 2002. Pág. 16.

      (18)     El anteproyecto en su artículo 18 contempla los contratos de temporada e intermitentes, los cuales en puridad no deben ser considerados a plazo fijo por cuanto se refieren a actividades permanentes.