DELITOS DE FUNCIÓN Y LA NUEVA LEGISLACIÓN PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERÚ (

Hugo Muller Solón (*))

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política: art. 173.      •     Código de Justicia Militar: art. 269.       •     Normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio, Ley N° 24150: arts. 2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11.      •     Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, Ley N° 28665: pássim.       •     Ley  que amplía de forma excepcional la vigencia de la actual justicia militar y policial, Ley N° 28934: pássim.

     Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente conocemos como delito de función aplicable a militares y policías, debemos indicar que el término “delito de función” es solo una frase al que hace referencia el artículo 173 de la Constitución Política del Perú de 1993, al señalar: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar” . Sin embargo, el Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su definición, mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “delito de función” se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el fuero común como por el fuero militar.

     Es decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción; el fuero militar alegando que se trataba de un delito de función y el fuero común alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un delito común. Al final ambos fueros aperturaban proceso al autor del delito y, en el mejor de los casos, al dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado planteaba la excepción de cosa juzgada ante el otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo mientras que en otros se planteaba la respectiva contienda de competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien dirima la competencia del fuero que consideraba debería conocer de los hechos materia del conflicto.

     Este fue el panorama que se vivió durante muchos años. Sin embargo, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró fundada la acción de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra la Ley Nº 24150 y el Decreto Legislativo Nº 749, que regulan la actuación de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, podemos hablar de un antes y un después en la justicia militar y en la regulación de los llamados delitos de función, aplicables a militares y policías.

     Efectivamente, la Defensoría del Pueblo, presentó ante el Tribunal Constitucional,  con fecha 16 de septiembre de 2003, una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la Ley Nº 24150,  modificada por el Decreto Legislativo Nº 749, que regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, que entre otras normas cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los miembros de las FFAA y de la PNP que prestaban servicios en zonas declaradas en emergencia, únicamente a la justicia militar por los denominados delitos de función (Expediente Nº 0017-2003-AI/TC). A través de esta demanda, la Defensorìa del Pueblo impugnó la constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173 de la Constitución y que constituye el factor de atribución de competencia de la justicia castrense. A tales efectos la Defensoría cuestionó el artículo 10 de la Ley Nº 24150, que definía el delito de función de acuerdo con los criterios del lugar de comisión del delito y fuero personal.

     Se cuestionó además el artículo II del Titulo Preliminar de la LOJM, según el cual la finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demandó la inconstitucionalidad del artículo Nº 269 del CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales, aun si tenían lugar fuera de los ambientes militares. El Tribunal Constitucional (TC) acogió la demanda planteada por la Defensoría del Pueblo, a través de su sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente Nº 017-2003-AI/TC) (1) .

     Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 017-2003-AI/TC (2) , contiene los criterios jurídicos con los cuales debe interpretarse el delito de función atribuible a los integrantes de las FFAA y PNP (3) ;  al promulgarse la Ley Nº 28665 - Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, del 6 de enero del 2006 (4) se define el delito de función de la siguiente manera:

     “El delito de función es la acción u omisión dolosa o culposa que se encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o como consecuencia del servicio en el cumplimiento de las finalidades que la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos establecen para las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.

     Como vemos, en un claro desafío a la sentencia del Tribunal Constitucional, la Ley Nº 28665, definió el delito de función con base en los criterios observados a través de la referida sentencia. Por ello, la Fiscalía de la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley Nº 28665. Lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el 17 de febrero del 2006 igualmente una demanda de inconstitucionalidad solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico de, por lo menos, cincuenta y cuatro de sus artículos y treinta y cuatro disposiciones complementarias y transitorias. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la norma de “atropello al orden constitucional” e invocó al Tribunal Constitucional a declararla como tal. Finalmente, la propia Defensora del Pueblo mostró su desacuerdo con esta ley.

     Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de función” que debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad y que lesionan bienes jurídicos militares (y que conlleva a la drástica reducción del catálogo de los delitos militares), aparece totalmente desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley Nº 28665; y, extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo Nº 961 (Código de Justicia Militar Policial), que tipifica como delitos militares un importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no militar, o que en el caso de los policías importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo debidamente tipificados y sancionados en la Ley Nº 28338 - Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

     El autor del presente artículo participó como integrante de la comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo Nº 961), observando la forma imperativa y cerrada como los defensores de la prolongación de la existencia de una jurisdicción militar autónoma y paralela, defendían no solamente la Ley Nº 28665, sino los articulados del nuevo Código de Justicia Militar Policial, totalmente contrapuestos a los criterios del TC y que deberían observarse para definir aquellas conductas ilícitas atribuibles a militares y en su caso a policías, como delitos de función. Aprobado el texto final, el autor no firmó el acta que daba por concluida la labor de la citada comisión, quienes por mayoría aprobaron los contenidos del nuevo Código de Justicia Militar Policial.

     Lo cierto es, que tanto la Ley Nº 28665 como el nuevo Código de Justicia Militar Policial, tan pronto se hicieron de conocimiento público a través del diario oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de críticas y cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando nuevamente en sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

     Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en parte la Ley Nº 28665 al haberse acreditado que determinadas normas contravenían el ordenamiento constitucional. Así lo precisa en la sentencia de más de 70 páginas recaída en el Expediente Nº 0004-2006-PI/TC que declara fundada en parte la demanda formulada por la fiscal de la Nación contra determinados extremos de la anotada ley, por considerar que vulneraban los principios constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional en el caso del Poder Judicial, la autonomía del Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), así como el derecho a la igualdad ante la ley.

     Igualmente, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima también en contra de la Ley Nº 28665 y resolvió  disponer, respecto de las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencería el 31 de diciembre de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de la sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionaría que la declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (5) .

     Para el caso del nuevo código de Justicia Militar Policial, el Tribunal Constitucional (TC), igualmente declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos, por estimar, entre otras consideraciones, que estos vulneraban el artículo 173 de la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar solo se pueden conocer los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló en la sentencia que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Abogados de Lima (6) .

     Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial y por el contrario el 16 de diciembre del 2006 publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 28934, que ampliaba de forma excepcional la vigencia de la actual justicia militar y policial.

     De ese modo, esta ley señala en su artículo 1 que: “El Consejo Supremo de justicia militar y los demás órganos que integran la organización de la justicia militar policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena disposición transitoria de la Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional Nºs 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar”.

     De esta manera, la Ley Nº 28934 no solamente ha prorrogado indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC, sino que además ha prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas ya derogadas expresamente por la propia Ley Nº 28665 y declaradas inconstitucionales por el TC. La Defensoría del Pueblo y los colegios de abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado ante el TC esta ley inconstitucional.

      El 16 de marzo 2007, el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la Ley Nº 28934 (7) .  Esta es la situación actual de la justicia militar, un fuero castrense con una fuerte resistencia a implementar la adecuación constitucional dispuesta por el Tribunal Constitucional y que actualmente basa su funcionamiento en normas declaradas, en su mayoría, inconstitucionales por esta institución.

      NOTAS:

     (1)     Ver en:  http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/0017-2003-AI.htm.

     (2)     Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004.

     (3)     1. Que el sujeto activo debe ser un militar en actividad; 2. Que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él; y 3. Principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas Armadas.

     (4)     Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de enero del 2006.

     (5)     Punto cinco de la parte resolutiva de la sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC).

     (6)     Exp. Nº 00012-2006-PI/TC.

      (7)     Exp. Nº 00005-2007-PI/TC.