SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA AUTORÍA EN DERECHO PENAL. Algunas reflexiones en torno a la teoría del dominio del hecho

(

James Reátegui Sánchez (*))

SUMARIO: I. Cuestiones introductorias: teoría del sujeto infractor en el ámbito penal. II. La fórmula legal del artículo 23 del Código Penal peruano en el contexto de un pluralismo científico. III. Evolución histórica sobre la fundamentación de la autoría.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 23, 24, 24, 27.       •     Código de Procedimentos Penales : art. 77.

      I.     CUESTIONES INTRODUCTORIAS: TEORÍA DEL SUJETO INFRACTOR EN EL ÁMBITO PENAL

      Como es sabido los sujetos que pueden encontrarse en la tipicidad de la conducta son: sujeto activo y sujeto pasivo. En esta contribución solo nos preocuparemos de la primera. Uno de los temas en el Derecho Penal moderno es, sin duda alguna, la responsabilidad por parte de quien ejecuta la acción típica. Aquellos que pueden realizar la conducta típica pueden ubicarse en diversos supuestos, como la ebriedad, la falta de dolo, etc.; y algunos componentes como la calidad de garantía para los delitos impropios de omisión, que perfectamente puede ser alcanzado por los funcionarios públicos, los empresarios, entre otros. La teoría del sujeto infractor está relacionada con la teoría de la imputación en el ámbito procesal. Los artículos 23, 24 25 y 27 del Código Penal deben guardar coherencia sistemática con el artículo 77 del Código de procedimientos penales. La imputación concretizada en la individualización del presunto autor solo puede realizarla la persona humana. En esta línea se pueden encontrar un conglomerado de sujetos (activos) que pueden ser pasibles en principio de una responsabilidad y luego de una sanción jurídico-penal. A mi entender, son cinco los grupos de casos que pueden encontrarse en este tema:

     a)     La responsabilidad directa de las personas jurídicas (pública, privada o mixta).

     b)     La responsabilidad de la gestión y dirección de las empresas; dentro de esta última temática puede ubicarse la responsabilidad de los empresarios, en perspectiva individual-personal.

     c)     La responsabilidad funcionarial: aquí puede encontrarse una división fundamental, aquellos que tienen el antejuicio constitucional, como altos ministros de Estado, presidentes de la República, y todos aquellos funcionarios públicos que tienen la prerrogativa del antejuicio constitucional.

     d)     La responsabilidad penal del profesional (médicos, abogados, ingenieros, contadores, etc.).

     e)     La responsabilidad penal del menor de edad.

      II.     LA FÓRMULA LEGAL DEL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO EN EL CONTEXTO DE UN PLURALISMO CIENTÍFICO

      Así, como se extiende el ámbito de punibilidad para los casos de ejecución incompleta del hecho punible (por ejemplo: tentativa, desistimiento); en esta misma lógica, la tipicidad objetiva tiene como uno de sus elementos a los sujetos activos que realizan la conducta típica. Aquí se proyecta, entonces, la teoría de la autoría y la participación criminal. En otras palabras, hablar de sujetos activos es hablar de autores del delito. El sujeto activo forma parte de la tipicidad objetiva y el autor es quien tiene el dominio del hecho; en consecuencia, el sujeto activo es también quien tiene el dominio del hecho.

     El artículo 23 del Código Penal peruano (1) no ofrece un concepto legal de autor, tampoco tendría por qué hacerlo, pues ello traería como consecuencia un exagerado casuismo en los ordenamientos jurídicos, además, porque sería propio de un acentuado positivismo decimonónico ya superado. Por ello, la distinción entre autor y partícipe debe partirse de un concepto de autor basado como “realizador del hecho”, o como la teoría de la “pertenencia del hecho” (2) . Tampoco habría mayores problemas para admitir una interpretación de autoría de acuerdo con la teoría de la “determinación objetiva y positiva del hecho”, que la concibe como la estricta realización típica; obviamente, como se ha hecho hasta estos tiempos, interpretar dicha fórmula legal con base en la teoría del dominio del hecho, pues la mayoría de autores son quienes siguen esta postura. Ello significa, además, que dentro de un Derecho Penal garantista, siempre –y lo más importante– tendrá que respetarse el sentido literal de la ley por imperio del principio de legalidad. El profesor español Pérez Alonso apunta lo siguiente: “Así, por ejemplo, teóricamente nuestro Código Penal admitiría, incluso, un concepto unitario (funcional) de autor, por no ser compatible con el texto de la ley, aunque debe rechazarse por razones de otra índole” (3) . Es de acuerdo al avance teórico y metodológico alcanzado por la sistemática del delito en un determinado tiempo histórico, que va colocando límites fundamentalmente al intérprete de la ley.

     Un resumen del desarrollo de la autoría –no solo en el ámbito del Derecho español sino también en el Derecho Comparado– lo podemos encontrar en las palabras de Cuerda Riezu cuando afirma que: “En el ámbito de la autoría –y también en la de la participación– se ha producido pues en la doctrina penal española un proceso científico similar al que ha tenido lugar en la teoría del tipo: de un planteamiento puramente causal de la cuestión se ha pasado en una segunda fase a un planteamiento ligado a la realización del tipo, y por último a una tercera fase en la que se abordan las cuestiones desde una perspectiva especialmente valorativa, hablándose incluso de la imputación de un hecho a un sujeto, de un modo similar al tratamiento de la imputación objetiva en la teoría del tipo” (4) .

     A mi juicio, los códigos (sobre todos los penales) no tienen dentro de sus funciones el proporcionar un marco pedagógico a la sociedad para entender y comprender sus conceptos, que son en la mayoría de casos, eminentemente normativos; un Código Penal en líneas generales es un programa sistemático de criminalización donde está todo un catálogo de comportamientos que la ley considera como delitos, y para ello debe seguirse unas reglas generales para definir un hecho como delictivo y merecer una consecuencia jurídica, función que es ejercida por quienes hacen dogmática penal, lo más que puede realizar un código es el establecer rasgos esenciales para generar un cierto grado de motivación a los ciudadanos, en este caso de autoría, para que sea internalizada adecuadamente. En ese sentido, es la doctrina y la jurisprudencia quienes serán las encargadas interpretar y de ir perfilando la definición de todo el arsenal dogmático-conceptual referente al Derecho Penal.

     En fin puede admitirse las siguientes teorías que se han hilvanado alrededor del concepto de autoría (ver cuadro en la siguiente página).

      III.     EVOLUCIÓN HISTÓRICA SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA AUTORÍA

     1.     Concepto extensivo de autor (teoría subjetiva de la participación)

      Como antecedente podemos decir que el concepto extensivo también se fundamenta en la teoría de la equivalencia de las condiciones, sin embargo, reconocen que la misma ley impone ciertos grados de aportación al hecho punible, ¿cómo reconocer ese grado de diferenciación? Evidentemente la doctrina extensiva de la autoría también se respaldó doctrinariamente en la equivalencia de las condiciones, lo cual se encontró con las mismas dificultades que padecía la teoría unitaria de autor, pues encontrar una distinción tanto objetiva como causal resultaba imposible, de manera que la atención habría que buscarla en la intención del sujeto, en su ánimo. Las incongruencias de esta doctrina no se hicieron esperar, porque en el caso del sujeto que haya querido un resultado típico como propio y lo haya ejecutado, no podrá ser considerado como autor; y por el contrario, habrá casos donde el sujeto debe ser considerado autor, pese a que no haya querido el resultado en interés propio. Hasta finales de los años sesenta el Tribunal Supremo español ha venido manteniendo la denominada doctrina del “acuerdo previo”, cuyo origen histórico es la teoría del complot, según la cual basta para ser autor el dato predominantemente subjetivo de una previa resolución conjunta de ejecutar el hecho entre varios, con independencia de los actos materialmente realizados. Cuando existe acuerdo previo se es autor directo, cuando no existe acuerdo previo no se es autor. Ej. dos sujetos A y B se están peleando. A pide ayuda a un tercero, y este interviene entonces matando a B. A pedía ayuda, pero no que esta consistiese en un homicidio; por eso no responde de la muerte, ya que faltó “un previo convenio o concierto”. En la actualidad, aunque no se ha abandonado totalmente, se encuentra en franca decadencia. El fracaso paulatino de la teoría subjetiva de la autoría se debe fundamentalmente a que soslaya los datos objetivos y materiales que rodean a todo hecho punible, marcando su alejamiento total con la aparición y crecimiento experimentado por la teoría del dominio del hecho.

     En Alemania las teorías subjetivas tuvieron mucho auge durante el siglo XIX y a comienzos del siglo XX, a consecuencia de la influencia que tuvo el concepto de acción de predominio voluntativo de Hegel y sus seguidores, siendo el caso más conocido del Reichsgericht la llamada sentencia de la bañera: la hermana de una parturienta que acaba de dar a luz a un niño ilegítimo ahoga al recién nacido “en interés” de la madre tras ponerse de acuerdo con ella; a la hermana se la consideró por ello solo cómplice, a pesar de que ejecutó el hecho de propia mano, y a la madre, autora. En la teoría subjetiva de la participación se estableció para diferenciar el grado de aporte el animus autoris y el animus socii (5) , más concretamente del dolo (6) . Roxin también nos recuerda que en el año 1962 en el famoso caso Staschynsky, en el que un agente ruso que por encargo del servicio secreto soviético mató, en Munich, en plena calle a dos políticos exiliados, solo fue condenado por complicidad, igualmente, los delincuentes nazis que con sus propias manos habían matado. Otras personas, fueron castigados por lo general como cómplices, si el actuar lo hacían en interés de la dirección de aquel entonces (7) .

      2.     Concepto restrictivo o subjetivo-restrictivo de autor

      Se dice que el concepto restrictivo de autor es el punto de partida correcto, en cuanto remite la investigación de la autoría a la realización del tipo respectivo, se basa en un carácter objetivo la separación entre autor y partícipes, en la medida en que dependerá de la naturaleza de la contribución al hecho de cada uno. Y esto ha dado lugar a tres subteorías:

      2.1.     Teoría objetiva-formal

      En primer lugar, las diferencias existentes entre autoría y participación estaban determinadas en torno a un criterio formal: la realización de actos ejecutivos. El autor interviene durante la ejecución del tipo; el cómplice, durante los actos de preparación. En tal sentido, existe una relación entre la teoría del dominio del hecho y la teoría objetivo-formal, en la medida en que es autor quien cumple con la realización del tipo penal. Lo decisivo es solo y siempre la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente) en el tipo legal. Será autor quien ejercita personalmente la acción típica y en los delitos pluriactivos, todo aquel que realice aunque sea solo uno de los elementos típicos. Estamos, ante una complicidad cuando el colaborador, sin ejercitar personalmente la acción típica, lo apoya. No resuelve el caso del autor, de la autoría mediata con base en un instrumento (8) .

      2.2.     Teoría objetivo-material. Alcance sobre la teoría del dominio del hecho

      Quien primero utilizó la expresión dominio del hecho fue Hegler en 1915, en una monografía sobre los elementos del delito, aunque sin tener el significado que tiene hoy en día (9) . También se dice que fue Lobe el primer defensor de la teoría del dominio del hecho, en la 5ta. ed. del Leipziger Comentar de 1933, es decir, unos años antes de la irrupción del finalismo (10) . Luego la concepción dogmática ha ido variando de acuerdo al desarrollo doctrinario del delito, llegando a una etapa en la cual se muestra cierto consenso de considerar a la teoría del dominio del hecho argumentado por el profesor alemán Hans Welzel, quien lo desarrolló en congruencia con su concepción final del injusto, como aquella que proporciona un criterio válido y convincente, para delimitar la autoría de las demás formas de participación criminal, sobre todo en el marco de los injustos dolosos. Welzel decía que no “(…) es autor de una acción dolosa quien solamente causa un resultado, sino quien tiene el dominio consciente del hecho dirigido hacia el fin. Aquí se eleva el autor, por la característica del dominio finalista del hecho, por encima de toda participación” (11) . Por su parte, Villavicencio Terreros parece evidenciar algunos “rezagos” de la concepción finalista. Así, sostiene que el “autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado” (12) , es una definición que prácticamente viene asumiendo desde sus Lecciones de Derecho Penal de 1990 (Pág. 198).

     Welzel afirmaba que “autor final es señor de su decisión y la realización de esta, con ella, señor de “su” hecho que conforma ser-así con la finalidad consciente”. La teoría del dominio del hecho tuvo su verdadero impulso en 1963 con la aparición de la monumental obra de Claus Roxin “Täterschaft und Tatherrschaft” (“Autoría y dominio del hecho”), que dicho sea de paso, todavía sigue teniendo; es la obra más completa que se ha escrito sobre la teoría del dominio del hecho que es aceptada de forma mayoritaria en la doctrina comparada. Roxin admite como auténticas formas de autoría: la autoría inmediata unipersonal (dominio de la acción), la autoría mediata (dominio de la voluntad) y la coautoría (dominio funcional).

     Desde la aparición de la monumental obra de Roxin sobre autoría y dominio del hecho en Derecho Penal durante décadas pareció arribarse a ciertas conclusiones fijas –al menos en Alemania y en la doctrina y jurisprudencia comparada– sobre el alcance y límites de que lo se entiende por autoría en Derecho Penal. Al menos tres son los puntos donde ha tenido recepción la doctrina roxiniana. En primer lugar, la adopción del sistema de diferentes formas de intervención en el delito frente a la concepción unitaria de autor; en segundo lugar, la concepción de que el concepto restrictivo de autor es correcto y, en tercer lugar, la idea de que el dominio del hecho representa, al menos para una buena parte de delitos, la base decisiva de la autoría (13) . Por otro lado, la teoría del dominio del hecho fue introducida en la literatura castellana por el profesor español Luis Jiménez de Asúa y en la doctrina argentina se debe principalmente a los aportes de Enrique Bacigalupo y Eugenio Raúl Zaffaroni.

     En los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho. Y tiene concretas las siguientes consecuencias:

     •     Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo. Se considera autor a aquel que se encuentra en una relación especialmente importante respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la Parte Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecución de los mismos (autoría directa o dominio de la acción).

     •     Es autor quien ejecuta el hecho utilizando un instrumento (autoría mediata o dominio de la voluntad). Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la existencia de varias personas responsables por el peligro, y no siempre estableciéndose una relación horizontal entre ellas (coautoria), sino también vertical (autor detrás del autor).

     •     Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho, coautoría). La coautoría es una forma de autoría, con la particularidad de que el dominio es común a varias personas.

     A partir de la concepción del dominio del hecho desarrolla las clásicas hipótesis de autoría, como son la autoría inmediata, autoría mediata y la coautoría. Resulta sumamente sugestiva la incorporación en la presente obra de una temática de la autoría en los delitos de infracción de deber, con lo cual da a entender que resulta insuficiente la fundamentación de la teoría del dominio del hecho en determinados ámbitos de autoría delictiva (principalmente, según el autor, en la coautoría y en la autoría mediata). Sin embargo, vale la pena hacer algunas observaciones puntuales. Villavicencio afirma que en los delitos de propia mano para ser autor se requiere la “realización corporal de la acción prohibida”, y pone como ejemplo el delito de violación en el supuesto de acceso vaginal (14) . Esta afirmación, sin embargo, no sería tan cierta si tenemos en cuenta lo regulado por el Estatuto de Roma.

     El dominio del hecho, como elemento de la autoría, es un elemento del tipo penal. “En su parte objetiva, es decir, retener objetivamente en sus manos el curso típico del hecho, el dominio del hecho es elemento del tipo penal objetivo, se debe extender el dolo como voluntad de dominar el hecho. En consecuencia, es conveniente describir el elemento general de la autoría, bajo la incorporación de su parte subjetiva, como dominio final del hecho” (15) . No resulta aceptable la configuración del dolo como elemento decisorio en la constatación del dominio del hecho –en su terminología “dominio de la acción” ya que determinados conocimientos del autor no pertenecen al dolo sino al elemento subjetivo del dominio del hecho.

     Se trata de un concepto material de autor, que ha permitido explicar convincentemente –cosa que no podían hacer las demás teorías anteriores–, la autoría mediata (16) . Aunque como se conoce, el dominio del hecho no proporciona sólidos cimientos para la construcción del autor en los delitos imprudentes, desde que el autor no tiene ni siquiera la finalidad criminal de producir un daño a los bienes jurídicos, por lo tanto, no hay posibilidad de dominar el curso causal. La doctrina, como hemos visto, expresa dos conceptos distintos de autor dependiendo de las modalidades conductuales-subjetivas que se presenten: en los delitos comisivos dolosos es el concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría del dominio del hecho, que dicho sea de paso es el único supuesto donde se exige la diferenciación entre autor y partícipe y, en los delitos culposos o imprudentes, un concepto unitario de autor (17) que impide distinguir entre autor y partícipes, es decir, todos los intervinientes en el hecho punible serán considerados como “autores”. La doctrina alemana distingue varios conceptos de autor: en los delitos dolosos el concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría del dominio del hecho, y en los imprudentes un concepto unitario que impide distinguir entre autor y partícipes.

     La teoría del dominio del hecho, ligado umbilicalmente al sistema finalista, como es sabido, presenta algunos límites como son los criterios de dominabilidad y previsibilidad. A mi entender, el dominio del hecho puede ser clasificada tanto en un dominio fáctico del hecho como un dominio normativo del hecho. El primer criterio de clasificación está referido al plano naturalístico, que da contenido y fundamentación al comportamiento físico-corporal y material (como las discutidas ejecuciones de propia mano del hecho) del sujeto, específicamente a la categoría de autoría inmediata individual. En esta perspectiva encontramos a Mir Puig quien puntualiza la concepción de autoría en “(…) un sentido estricto del término “autor”, también llamado “concepto ontológico” o “concepto real” de autor porque se entiende que responde al significado propio de la palabra autor: el “verdadero” autor de un hecho sería, en efecto, aquel que realiza y del que se puede afirmar que es “suyo” (18) . Zaffaroni/Alagia/Slokar (19) sostienen que el recorte de orden objetivo derivado de la función conglobante de la ticipidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia es a través de la hipótesis de la dominabilidad. En efecto, autor y hecho son términos de un juicio analítico y no sintético, pues sin dominio del hecho no hay autoría dolosa, pero toda vez que sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio, resulta que la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio.

     El concepto finalista de autoría tuvo rápidamente aceptación en la doctrina alemana como en su legislación; así sus disposiciones sobre autoría y participación del Código Penal alemán (parágrafos 25 a 31) –aprobadas por la Ley de 4 de julio de 1969 que entró a regir el 1 de enero de 1975, en una nueva redacción del Código Penal de 1871– introduce un precepto que diferencia por vez primera en la ley misma, entre autoría (autor único), autoría mediata y coautoría (20) , y pronto tuvo un eco importante en la doctrina española. En la jurisprudencia argentina se sigue con la tendencia del dominio del hecho, así tenemos: “De acuerdo a la teoría del dominio del hecho –receptada en la sentencia e invocada en el recurso de casación–, autor, a diferencia de los partícipes, es quien tiene el dominio del suceso” (21).

      3.     Hacia un dominio del hecho típico

      El punto de partida de la teoría del dominio del hecho para la solución de la autoría es utilizar un concepto restrictivo y la conexión que supone con el tipo legal correspondiente. Es decir, surge como una síntesis de criterios objetivos y subjetivos, más concretamente, de la teoría objetivo-formal y de la teoría subjetiva de la participación, más concretamente del dolo. Pérez Alonso sostiene que la teoría del dominio del hecho es exclusivamente objetiva, es decir, que consiste en el poder de configuración del transcurso de los sucesos de actuación con relevancia jurídico-penal, que se lleva a cabo mediante la prestación de una contribución eficaz y con peso objetivo para controlar y dirigir la ejecución del hecho injusto (22) .

     La teoría de la imputación en general tiene que establecerse en primer lugar un “juicio típico” y después un “juicio de culpabilidad”. Y en el plano de la categoría de la tipicidad deberá distinguirse en tres puntos: la imputación personal, la imputación objetiva y la imputación subjetiva. La imputación personal es el juicio jurídico-normativo que permite considerar a una persona autor del delito de la Parte Especial o leyes especiales. La imputación personal necesita que en la persona imputada de una infracción penal se verifiquen los elementos del tipo de autoría que se le atribuye, conforme al artículo 23 del Código Penal y al supuesto típico utilizado en el juicio de subsunción: es decir, si es un autor directo, autor mediato o coautor. En tal sentido, autor de un delito es la persona que realiza la acción típica y es que el verbo rector-típico es la que delimitará los alcances de la imputación personal, relativizándose claro está en el supuesto de la autoría mediata. Si bien actualmente la teoría formal-objetiva ha sido abandonada por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, no puede dejarse de lado que al menos, dicha teoría expresó en su momento que solo puede imputarse como autoría aquello que el legislador había expresado en los tipos penales, y que a partir de ahí se podía dar inicio a la punibilidad de los intervinientes del delito.

     Si un sujeto ha realizado un hecho típico solo puede considerarse autoría teniendo en cuenta todos los elementos típicos. Así, nadie podría afirmar que un sujeto ha robado o es autor de un robo si no ha realizado los elementos típicos –objetivo y subjetivo– de la correspondiente figura delictiva. En efecto Binder afirma que: “(…) cada tipo penal tiene previsiones sobre el autor y no hay que presuponer que toda fórmula general cumple mejor la función limitadora, porque muchas veces la necesaria abstracción de los casos particulares produce el efecto contrario, generando conceptos abiertos siempre peligrosos para el sistema de garantías. Por lo tanto, no es conveniente desvincular el problema de la autoría de cada figura delictiva y en ese marco de valoración la dogmática deberá constituir el concepto más restrictivo posible, especificando en cada figura qué significa ejecutar la acción típica” (23) .

     La fórmula legal descrita en el artículo 45 del Código Penal argentino deja latente la posibilidad de admitir en su descripción un marco teórico referente al autor. Tendrá que entenderse en una pluralidad y neutralidad para que el intérprete pueda realizar su función. Prueba de ello es que se pueden hacerse interpretaciones según la teoría objetivo-formal clásica, como aquel que realiza un acto ejecutivo del tipo penal. También puede admitirse la concepción moderna de la teoría objetiva-formal, como es la subsunción típica, es decir, autor es quien realiza la conducta directamente subsumible en el tipo.

     Esto significa que el autor interviene de algún modo en el hecho típico. Cada vez que podamos afirmar que ha intervenido, de acuerdo al plan concreto, en la realización material del hecho y era coposeedor del dominio funcional del hecho, podremos afirmar que se trata de un coautor (24) . Es autor quien tiene dominio sobre la acción típica, actuando durante el proceso ejecutivo. Mientras el cómplice realiza un aporte en el estado de preparación, no puede tener tal dominio, ya que no está en su realización; la ejecución misma elimina su dominio, habida cuenta de que él ya ha salido de su esfera de influencia con autoridad (25) . En efecto, Maurach/Gössel/Zipf afirman que “(…) el tipo contiene la descripción de una lesión jurídica conforme al sujeto, al objeto y a la acción típica. De acuerdo con ello, solo puede ser autor y, por ende, también coautor, quien ejecute una lesión a un bien jurídico, es decir, quien tenga el dominio del hecho respecto de una lesión, concreta y típicamente descripta, de un bien jurídico. En este contexto, preparación y tentativa son vistos como etapas en el proceso de perjuicio del bien jurídico [...] No es decisivo si su colaboración ha producido un aporte en estado de tentativa de una agresión ejecutada en común contra un bien jurídico, sino exclusivamente si un colaborador, mediante su propio aporte, toma parte del dominio colectivo del hecho, es decir, si participa en el tener entre manos un acontecer típico que ha ingresado en la zona de punibilidad” (26) . Asimismo, Pérez Alonso señala que “(...) el precepto supone una plasmación expresa del principio de legalidad en materia de autoría. Cuando señala que son autores quienes realizan el hecho (tipo punible), el artículo 28.1 está acogiendo un concepto restrictivo de autor, al reconocer el principio de referencia al tipo como presupuesto ineludible de cualquier concepto y clase de autoría. La tipicidad constituye la barrera infranqueable entre la autoría y participación: solo puede ser autor quien realice el hecho típico. En suma, el artículo 28.1 proclama un concepto restrictivo de autor, basado en el principio de referencia al tipo, cuyo fundamento reside en la realización del hecho típico” (27) . Hernández Plasencia afirma: “(...) que el dominio del hecho no es, como pretende la imputación objetiva, el marco para dilucidar si una conducta es o no típica, ni tiene como objetivo suplantar los criterios de determinación de los elementos del tipo, sino un criterio para averiguar quién ha realizado una conducta típica. Lo que es cosa ajena en el hurto, el resultado muerte en el homicidio o si existe relación de causalidad entre la ingestión de un veneno y una intoxicación no se determinan, desde luego, con arreglo al dominio del hecho” (28) . Debe establecerse, como expresa Schünemann, una estructura lógico-objetiva común para todas las formas posibles de autoría. Así (29)  “(...) el gran arsenal de descripciones gráficas de la autoría directa o inmediata (individual), que se halla en los tipos penales en particular, recibe indirectamente también la clave para las restantes formas de autoría.

     En efecto, ya del principio de igualdad surge que la relación con el delito de los otros tipos de autoría del coautor y del autor mediato debe ser equiparable con la relación que tiene el autor directo o inmediato, de modo que los criterios utilizados para esto deben ser coordinar unos con otros y no pueden ser absolutamente heterogéneos”.

      NOTAS:

     (1)     El artículo 23 del CP peruano establece al autor en términos generales como: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometen conjuntamente”. De la definición legal se desprende a su vez tres clases de autorías: en primer término, el autor directo es el que domina el acontecimiento descrito en el tipo, debido a que emprende con su conducta el inicio de la ejecución de propia mano; es lo que se ha denominado el dominio de acción, característica de la autoría inmediata (“El que realiza por sí [...]”). En segundo lugar, se puede dominar los acontecimientos fácticos y típicos, utilizando para ello un instrumento, un tercero, es decir, sin tener o estar físicamente presente en la realización del evento criminal, obviamente es un dominio de la voluntad que caracteriza a la autoría mediata (“[...] o por medio de otro [...]”). En tercer y último lugar, se puede dominar la realización del tipo dividiéndose el trabajo con otros sujetos, poseyendo durante la ejecución, un dominio funcional del hecho, previo acuerdo en común; esto caracteriza a la coautoría (“[...] y los que lo cometen conjuntamente”).

           El Código Penal argentino lo titula “participación criminal”, que debemos entenderlo en su versión amplia como intervención de varias personas. Empero, es necesario hacer una distinción entre la genuina participación de las otras formas, donde igualmente existe una pluralidad de personas responsables, que se haya exigida en las descripciones legales. El concepto de autor en el Derecho argentino es de carácter legal y remanente es decir, lo que queda después de excluir como autores a los partícipes que no lo son. En consecuencia, no es el instigador ni tampoco el que haya tomado parte en la ejecución del hecho en calidad de cómplice. La participación necesaria no es participación en el sentido del artículo 45 y sgtes. del Cód. Penal. Por ejemplo en los delitos de duelo (artículo 97) o “contrajeron matrimonio” (artículo 134) o “aquellos que se alzaren en armas” (artículo 226). La colaboración posterior a la consumación del hecho solo constituye cuando se realiza en cumplimiento de promesa anterior y, en su defecto, constituirá delito de encubrimiento que no es participación en sentido estricto. El artículo 49 del Cód. Penal excluye de la participación criminal en los delitos cometidos por medio de prensa, a los que únicamente prestasen al autor una cooperación material necesaria para su comisión (impresor, tipógrafo, distribuidor, etc.).

     (2)     Esta es la concepción de MIR PUIG. 1996. Pág. 366, quien indica lo siguiente: “A mi juicio, solo son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede atribuirse la pertenencia , exclusiva o compartida, del delito; de entre aquellos causantes, el delito pertenecerá como autor a aquel o aquellos que, reuniendo las condiciones personales requeridas en el tipo (esto es importante en los delitos especiales), aparezcan como protagonistas del mismo, como sujetos principales de su realización”.

     (3)     PEREZ ALONSO, Esteban Juan. “La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal”. Granada, 1998. Pág. 144.

     (4)     CUERDA RIEZU, Antonio. “Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en Derecho Penal español”. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal . Barcelona, 1995. Pág. 285.

     (5)     ROXIN, Claus. “Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”. Traducido por María Teresa Castineira. En: Varios Autores, Sobre el estado de la teoría del delito . Madrid, 2000. Págs. 158 y 159.

     (6)     La teoría subjetiva o llamada también “teoría subjetiva de la participación” tiene dos tendencias: a) por un lado, la teoría del dolo defendida por VON BURI, quien decía que el autor no reconoce otra voluntad superior a la suya, dicha voluntad iba precedida por la intención criminal que ostentaba el protagonista principal llamado autor, mientras que la punibilidad del partícipe lo dejaba a criterio del autor en la medida en que el hecho vaya llegar o no a la consumación, y b) por otro lado, está la teoría del interés , defendida por FEUERBACH Y HENKE, entre otros, quienes sostienen que si el sujeto tenía un interés personal en el injusto cometido se verificará una autoría porque tendrá un animus autoris , y si tiene un interés ajeno, se trata de un partícipe, porque contiene el animus socii .

     (7)     ROXIN, Claus. “Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”. Traducido por María Teresa Castineira, en: Varios Autores, Sobre el estado de la teoría del delito . Madrid, 2000. Págs. 158 y 159.

     (8)     Esta doctrina proviene de Alemania y tuvo numerosos partidarios ya en el siglo XIX; fue dominante en Alemania entre 1915 y 1933. Consideraba autor a toda aquella relevancia delimitadora de la acción ejecutiva que proporcionaba la literalidad de los tipos penales, esto es, se entiende por autor a todo aquel que ha reunido en sí (en su conducta) todos los elementos causales que han aportado para “causar” lo que el tipo penal describe, por tanto serán los verbos típicos los que darán la pauta para individualizar la conducta del autor; por ejemplo, sería autor el que “mata” en el homicidio, el que se “apodera” en el hurto, el que “perjudica engañando en la defraudación, mientras que se entiende que únicamente puede ser partícipe aquel que ha desplegado un aporte cualquiera a la contribución causal del hecho originario. Esta teoría descansa, como puede observarse, sobre la teoría causal de la acción. El autor actúa típicamente, el partícipe no. Pronto encontró serios inconvenientes en estructuras típicas puramente resultativas donde existe, en la descripción típica, una ausencia de las formas en la cual se llevaría a cabo la conducta punible, y esto obviamente no permite una diferenciación cabal entre autoría y participación. En ese sentido, si se parte de la letra de la ley, serán autores “los que tomasen parte en la ejecución del hecho” (artículo 45 Cód. Penal argentino). Teniendo en consideración que esta afirmación legal resulta ser inadecuada o, mejor dicho, insuficiente para cualquier teoría que pretenda diferenciar entre autor y partícipe, puesto que ambos toman parte en la ejecución del hecho. En este sentido: CUERDA RIEZU, Antonio. “Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en el Derecho Penal español”. En: Silva Sánchez / Schünemann / De Figueiredo Dias, Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, 1995. Pág. 287. La teoría objetivo-formal, en la doctrina española, se presenta en dos versiones: una tradicional y otra modificada. La primera versión sitúa en sentido estricto el concepto de autor material o individual en aquel artículo 14.1 del anterior Código Penal de 1973, en el sentido de entender a todos los que tomasen parte en la ejecución del delito, por lo cual dejaba de lado a la autoría mediata o indirecta, y las demás formas de participación criminal: la inducción (artículo 14.2 CP) y la cooperación necesaria (artículo 14.3 CP) serían una extensión de la punibilidad a través de una participación accesoria, esto es, como todo aquel que lleva a cabo actos preparatorios o de mero auxilio durante la ejecución. Se establece una correspondencia entre autor-partícipe y actos ejecutivos-preparatorios.

          Sin embargo, para la versión modificada de la teoría objetivo-formal, llamada también subsunción típica , no sería suficiente asumir el criterio de actos ejecutivos para definir legalmente la autoría, sino que hace falta realizar actos típicos, de tal manera que el autor se deriva de cada uno de los tipos de la Parte Especial del Código: autor es aquel sujeto cuya actividad es subsumible sin más en el tipo de lo injusto de cada delito (autor típico). El artículo 14 del CP español de 1973, junto con el artículo 16 constituyen causas de extensión de la pena porque los inductores como los cooperadores no realizan por sí actos subsumibles directamente en los tipos penales. Pareciera que no es posible dar un concepto de autor en abstracto sino solo en referencia a un tipo concreto. Es autor aquel que, reuniendo las exigencias personales objetivas y subjetivas exigidas por el correspondiente tipo legal, realiza el hecho típico.

     (9)     Así, DONNA. “Autoría y participación criminal”. Cit. Pág. 30.

     (10)     PEREZ ALONSO. 1998. Pág. 80.

     (11)     WELZEL, Hans. “Derecho Penal. Parte general”. 1956. Pág. 104 las cursivas son del texto.

     (12)     VILLAVICENCIO TERREROS. 2006. Pág. 469.

     (13)     Véase, al respecto: SCHÜNEMANN, Bernd. “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”. En: Donna, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho Penal - Autoría y participación II, Santa Fe.

     (14)     VILLAVICENCIO TERREROS. 2006. Pág. 470.

     (15)     GÖSSEL, Kart Heinz. “Coautoría sucesiva y teorías de la autoría”. Traducción de Patricia B. López. En: Donna, Edgardo Alberto (Dir) Revista de Derecho Penal, -Autoría y Participación Criminal I. 2005-I Santa Fé. Buenos Aires. Págs. 52 y 53.

     (16)     En las primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal en la Universidad de Belgrano en 1973, HERRERA, Lucio Eduardo sostenía como criterio válido para el derecho argentino la teoría material objetiva fundada en el “dominio del hecho”, pero partiendo de la formal adecuación del hecho al tipo penal. Este autor negaba que el sujeto que se vale de una maquinaria organizada de poder para cometer un delito pueda ser autor mediato, cuando utiliza un ejecutor responsable aunque fungible, toda vez que quien imparte la orden no tiene el dominio del hecho, que en la situación concreta solo es poseído por quien lo realiza materialmente, porque es el único que puede detener o dejar correr el suceso delictivo. El primero será el instigador o inductor y el último el autor directo. (Vid. LASCANO, Carlos Lascano. “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales . Libro Homenaje a Claus Roxin. Córdoba, 2001. Pág. 360.

     (17)     Las teorías unitarias del autor, a la vez se fundamenta en la causalidad de la conducta, que en su versión tradicional se adhiere a la equivalencias de las condiciones: todo causante que interviene en un hecho punible tiene que ser considerado autor del mismo, con lo cual la participación es solo importante a efectos de la medición judicial de la pena en calidad de atenuante. Esta concepción, recomendada especialmente por la Escuela Moderna, pero también por el “Derecho Penal de la voluntad”, hace posible colmar todas las lagunas de punibilidad y orientar las sanciones con arreglo únicamente a la personalidad del autor. Esta opción legislativa fue adoptada por el Código Penal de Italia de 1930 a consecuencia de la tendencia autoritaria de la época. Asimismo, en los países de habla alemana han introducido el concepto unitario de autor como el Código Penal austríaco en su artículo 2. Esta teoría, como es de suponerse, no diferencia el tratamiento penal que existía entre el autor y un partícipe. El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia del principio de accesoriedad en la participación, además amplía la punibilidad por tentativa en todo el ámbito del fomento de un delito en definición no realizado.

     (18)     MIR PUIG. 1996. Pág. 537; el mismo autor más adelante (Pág. 566) sostiene que la teoría del dominio del hecho sigue anclada en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido fundamentalmente social-normativo de imputación que caracteriza a la calificación de autor, ya que esta supone que el delito es imputable al sujeto como suyo, supone pues una relación de pertenencia. También este criterio es compartido por ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 1994. Pág. 568, pues afirma que los conceptos de autor, cómplice e instigador no son creaciones del Derecho Penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo óptico. En igual sentido VILLAVICENCIO, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 1990. Pág.198.

     (19)     ZAFFARONI / ALAGIA / SLOCAR. “Derecho Penal. Parte General”. Buenos Aires, 2000. Págs. 741 y 742.

     (20)     GARCÍA DE LA TORRE. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid. Pág. 12.

     (21)     Extraída de DONNA, Edgardo/ DE LA FUENTE/ MAIZA/ PIÑA. “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”. Tomo I. Buenos Aires, 2003. Pág. 445.

     (22)     ZIPF, Karl Heinz. “Coautoría sucesiva y teorías de la autoría”. Traducción de Patricia B. López. En: Donna, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal, -autoría y participación criminal I, 2005-I. Santa fe. Buenos Aires. Págs. 52 y 53.

     (23)     BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Penal”. Buenos Aires, 2004, Pág. 175.

     (24)     HERRERA, Lucio Eduardo. “Coautoría por división de funciones”. En: La Ley. 1990-D. Buenos Aires. Pág. 30.

     (25)     CCC, Sala VII, “Slafer, Sergio D. y otro” del 14/05/84, LL, 1985-D, Pág. 568.

     (26)     MAURACH / GÓSSEL/ ZIPF. Pág. 374.

     (27)     PÉREZ ALONSO, Esteban. “La autoría y participación en el Código Penal español de 1995 y en la reciente reforma  penal”. En:  Donna, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho Penal. 2006-1 –Autoría y participación III–. Santa Fe-Buenos Aires. Pág. 154.

     (28)     HERNÁNDEZ PLACENCIA, Ulises. “Imputación objetiva versus dominio del hecho”. En: Donna, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho Penal –Autoría y participación III, 2005-II, S

      (29)     SCHÜNEMANN, Bennd. “El dominio sobre el fundamento del resultado: Base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”. En: Donna, Edgardo Alberto. Ob. cit. Pág. 37.