LA PERICIA EN EL PROCESO CIVIL ¿Qué hacer si el dictamen pericial no es actuado en la audiencia de pruebas porque no se puede notificar al perito? (

Rolando Martel Chang (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. La pericia en el Código Procesal Civil. III. La subrogación y sanción de los peritos en el Código Procesal Civil. IV. La no actuación del dictamen pericial: ¿obliga a nombrar nuevo(s) perito(s)? V. La propuesta a la luz de los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano. VI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Civil: arts. 50 inc. 1, 262, 270.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La actividad probatoria es de vital trascendencia para la definición de toda controversia. Es por ello que tanto el ofrecimiento como la admisión, actuación y valoración de los medios probatorios deben realizarse en forma adecuada y siempre resguardando el derecho de defensa de las partes.

     Una vez admitidos los medios probatorios del proceso debe procederse a su actuación cuando así corresponda, la que deberá hacerse en la audiencia de pruebas.

     En determinados casos, para la actuación es necesario que el medio probatorio sea previamente elaborado dentro del proceso, como ocurre con la pericia. En efecto, primero se ofrece este medio probatorio, luego se admite y para su actuación en la audiencia de pruebas es necesario que el(los) perito(s) designado(s) elabore(n) el dictamen respectivo. No cambia lo indicado cuando la pericia se ordena de oficio, pues aquí también se requiere, para su actuación, previa elaboración del dictamen.

     En relación con este medio probatorio seguramente en la experiencia se registran diversas dificultades, pero la que nos ocupa en esta ocasión tiene que ver con la imposibilidad de realizar la audiencia de pruebas por la no ubicación del perito designado, es decir, el dictamen ha sido presentado, mas no se puede realizar la audiencia de pruebas para que dicho perito explique y ratifique el dictamen pericial, justamente porque no se le puede notificar para que asista a la audiencia.

     Esta dificultad es aprovechada por los justiciables para pedir nueva pericia a cargo de otro perito, lo que generalmente suele ser aceptado por la judicatura. Sin embargo, en este trabajo analizaremos otra opción a esta práctica, adelantando que nada de ello implicará afectar el derecho de defensa de las partes.

      II.      LA PERICIA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

      La pericia constituye un medio probatorio típico que procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u análoga, según lo establece el artículo 262 del Código Procesal Civil.

     Es por ello que cuando se ofrece este medio de prueba, el oferente debe señalar sobre qué puntos debe versar el dictamen, así como la profesión u oficio de los peritos, correspondiendo al órgano jurisdiccional designarlos en el número que estime necesario (1) .

     Una vez designado, el perito debe aceptar el cargo bajo juramento o promesa de actuar con verdad, pues en caso contrario se entiende que no ha aceptado el encargo, debiendo procederse a nombrar uno nuevo (2) .

     El dictamen pericial se presenta por escrito y debe ser explicado en la audiencia de pruebas o, excepcionalmente, en una audiencia especial si la complejidad del caso lo amerita (3) .

     En la audiencia de pruebas, el dictamen pericial puede ser observado por las partes, lo que merecerá la opinión correspondiente del perito designado. Es más, las observaciones pueden ser fundamentadas o ampliadas por escrito dentro de tres días de realizada la audiencia, salvo que el juez haya concedido un plazo complementario (4) .

     De todo lo expuesto se tiene que para la realización de la pericia debe satisfacerse una serie de requisitos, que van desde su ofrecimiento, la aceptación y juramentación del cargo, la presentación del dictamen, su explicación en la audiencia de pruebas y la formulación de observaciones.

     Esto significa que solo se denominará pericia al dictamen presentado dando estricto cumplimiento a las exigencias y formalidades legales antes señaladas, lo que es acorde con el principio de formalidad y legitimidad probatoria, conforme al cual la prueba, además de provenir de los sujetos legitimados del proceso, para ser válida y aprehendida en el proceso, debe cumplir las formalidades previstas en la ley (tiempo, modo y lugar).

      III.      LA SUBROGACIÓN Y SANCIÓN DE LOS PERITOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

      Según el artículo 270 del texto procesal civil, los peritos que sin justificación alguna retarden la presentación del dictamen o no asistan a la audiencia de pruebas, serán subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez unidades de referencia procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar (5) .

     El primer supuesto para subrogar y sancionar a los peritos es por retardar sin justificación la presentación del dictamen. Lo que se desprende de este supuesto es que los peritos han aceptado y juramentado el cargo, mas ante la demora injustificada en la presentación del dictamen se les subroga e impone multa.

     El segundo supuesto se refiere a la inasistencia injustificada de los peritos a la audiencia de pruebas. De este supuesto se infiere que los peritos, además de haber aceptado y juramentado el cargo, han presentado su dictamen, omitiendo asistir a la audiencia de pruebas a pesar de estar debidamente notificados, pues de no haberlo sido, su inasistencia sería justificada. En consecuencia, es su inasistencia injustificada a la audiencia de pruebas lo que genera la subrogación e imposición de la multa.

     No obstante lo dicho, nos parece que aun en los supuestos taxativos del Código para subrogación y sanción de los peritos, los jueces deben evaluar siempre si dicha decisión es automática, esto es, si basta que se verifique el supuesto para aplicar la norma en forma literal. Decimos esto, porque en los casos en que el perito ya presentó el dictamen, quedando pendiente solo su ratificación, no parece que lo más lógico sea subrogarlo y nombrar a uno nuevo, pues ello implicará dejar sin efecto todos los actos procesales relacionados con el dictamen emitido por el perito subrogado, y comenzar nuevamente en este aspecto. Aquí debe evaluarse el costo beneficio de la decisión, considerando por ejemplo si se trata de la primera convocatoria, pues la designación de un nuevo perito determina, per se, una mayor duración del proceso, y genera mayores gastos. Así entonces, quizá sea mejor requerir al perito para que acuda a la nueva audiencia de pruebas a fin de ratificar el dictamen, en lugar de subrogarlo por no haber asistido a la anterior audiencia de pruebas. Es el juez quien en cada caso concreto debe examinar el costo-beneficio, pero consideramos que proceder a subrogar al perito por no haber asistido de manera injustificada a la audiencia de pruebas, no es la mejor opción, salvo que en autos exista evidencia suficiente de la impertinencia de seguir citando al perito. Claro que la inasistencia injustificada a la audiencia debe significar una sanción económica (multa) y la comunicación respectiva a las entidades donde se registra el perito, como medios de disuadir estas conductas reñidas con los deberes de colaboración de los órganos de auxilio judicial.

      IV.      LA NO ACTUACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL: ¿OBLIGA A NOMBRAR NUEVO(S) PERITO(S)?

      El supuesto que vamos a comentar en las líneas siguientes, y que nos motivó a escribir este trabajo, no aparece taxativamente registrado en las normas sobre pericia del Código Procesal Civil.

     Se trata, como ya se adelantó en la introducción, del supuesto en que el perito designado, luego de haber aceptado y juramentado el cargo, procede a emitir su dictamen, el mismo que no puede ser objeto de explicación y ratificación en la audiencia de pruebas porque no hay forma de notificar válidamente a dicho perito para que asista a la audiencia de pruebas, debido por ejemplo a su cambio de domicilio o de centro de trabajo. No es, entonces, un caso de inasistencia injustificada, sino de inasistencia por imposibilidad material de notificación al perito para que asista a la realización de la audiencia. Es por ello que la regla del artículo 270 para subrogar y sancionar al perito es inaplicable a este supuesto, por no contemplarlo.

     La falta de una norma expresa que regule el supuesto en estudio nos lleva a aplicar el ordenamiento jurídico sobre la pericia en su conjunto. De esta forma, si de acuerdo a las normas que regulan la prueba pericial en el Código Procesal Civil, el dictamen pericial debe ser explicado y ratificado en la audiencia de pruebas, y este acto procesal no se realiza, es válido concluir que dicho dictamen no puede ser entendido como una pericia al no haber satisfecho todos los requisitos que el Código exige. Por tanto, es perfectamente lícito nombrar a un nuevo perito para que proceda a emitir el dictamen respectivo, en cuyo caso todo lo hecho por el perito subrogado carece de eficacia jurídica y no forma parte de lo actuado, esto es, del proceso, y no puede ser tomado en cuenta para resolver la controversia.

     No obstante, en nuestra opinión, en el supuesto que examinamos, podría adoptarse otro camino o alternativa, no para considerar que el dictamen que no ha sido explicado en la audiencia de pruebas constituye una pericia y que debe valorarse como tal, sino para aprovechar el contenido de ese trabajo especializado bajo la denominación de un documento, de tal suerte que lo realizado no se pierda por el prurito de hacer prevalecer la formalidad legal.

     En efecto, nada obsta a que el juzgador decida conservar la validez y contenido del dictamen presentado, en cuyo caso debe garantizar el derecho de defensa de las partes, quienes podrán, en aplicación del principio de contradicción de la prueba, conocer y cuestionar el contenido del dictamen.

     En la práctica, este derecho de contradicción de la prueba se asegura a través de las observaciones que las partes presentan por escrito al dictamen, lo que suelen hacer incluso con anterioridad a la audiencia de pruebas. Así pues, si el dictamen no va a ser explicado en la audiencia de pruebas porque es materialmente imposible que asista el perito o peritos, el juez debe dar oportunidad a las partes para que expresen su punto de vista u opinión sobre el dictamen, con lo cual su incorporación como documento es perfecto y constitucional.

     Actuar en el sentido de la propuesta que hacemos, de un lado, impide la dilación procesal (6) , y de otro hace que el proceso resulte más económico en dinero, tiempo y esfuerzo. Efectivamente, la elaboración de una prueba pericial dentro del proceso (que incluye nombramiento, aceptación, presentación del dictamen, explicación y ratificación en la audiencia de pruebas, y observaciones), consume un gran tiempo, meses o años, a veces, y genera gastos, lo que podría evitarse si el juzgado decidiera conservar el dictamen bajo la modalidad de un documento.

     La sugerencia que anotamos es congruente con los dictámenes periciales que suelen ofrecer las partes en calidad de documento en la etapa postulatoria del proceso, o en las oportunidades que el código permite. Este dictamen pericial no es objeto de explicación en la audiencia de pruebas, pero es puesto en conocimiento de la parte contraria a fin de que ejercite su derecho de contradicción, y una vez admitido es valorado en conjunto con los demás medios probatorios del proceso para resolver la controversia.

     Abona a la idea que postulamos la prescripción del inciso 1 del artículo 50 del Código Procesal Civil, que señala como uno de los deberes de los jueces “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización, y procurar la economía procesal”. Sumamos a esta norma, la contenida en el artículo I del mismo Título Preliminar, que establece “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”.

     A su turno, La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, prescribe en el numeral 8.1 que “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (...)” (7) .

     Consideramos que la argumentación jurídica expuesta, resulta suficiente para proceder como se sugiere en este trabajo, toda vez que si el justiciable tiene derecho a una respuesta oportuna, corresponde al juez velar por la rápida solución del conflicto, sin vulnerar normas imperativas ni el derecho de defensa de las partes.

      V.     LA PROPUESTA A LA LUZ DE LOS CRITERIOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

      En relación a la materia en estudio existe doctrina de la Corte interamericana de Derechos Humanos. Ella aparece consignada por ejemplo, en la sentencia de indemnización compensatoria - reparaciones que dictó este tribunal supranacional en el caso Loayza Tamayo. Allí se expresó:

          “La Corte observa que el documento presentado se refiere a aspectos atinentes a la salud física y psíquica de la víctima, sin que en su elaboración se hayan seguido las formalidades que requiere el nombramiento de expertos ante la Corte (artículos 43 y siguientes del reglamento). Por lo tanto, por razones distintas de las alegadas por el Estado, el Tribunal no puede tener este documento como prueba pericial, y decide que sea incorporado al acervo probatorio del presente caso en calidad de prueba documental” (fundamento 59)”.

     Remotti Carbonell (8) comentando este fundamento ha señalado:

          “(…) b) Un documento presentado como peritaje pero sin cumplir con los requisitos no puede ser tomado como tal, pero tampoco puede ser rechazado de plano. La Corte señala que para el nombramiento y actuación de peritos se ha de cumplir con una serie de formalidades y requisitos, por lo que considera que los informes que se presenten sin cumplirlos no podrán ser valorados como peritajes. Ello no obstante, no impide a la Corte incorporar el informe al expediente como una prueba documental”.

     Como se puede advertir, la propia Corte Interamericana propicia la flexibilización de los criterios jurisdiccionales sobre el tema que nos ocupa, sin que ello implique, como es natural, la vulneración del derecho de defensa de las partes.

     Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano también ha dado evidencias de la flexibilización de criterios a la hora de determinar la calidad de los medios probatorios. Así encontramos esta evidencia en los casos referidos a la probanza de la enfermedad profesional de aquellas personas que pretenden el otorgamiento de una renta vitalicia. El tribunal ha estimado suficiente para que se acredite esta enfermedad, el certificado médico expedido por un establecimiento médico estatal, pese a que la norma específica exige que sea expedida por la Comisión Evaluadora de Incapacidades de EsSalud (antes IPSS).

     A modo de ejemplo, citamos la sentencia del Expediente Nº 1870-2005-PA/TC, donde se señala:

          “(…)

          6. Del certificado de trabajo obrante a fojas 11 de autos, se aprecia que el recurrente trabajó en el cargo de mecánico de segunda en el Departamento de Ingeniería, en la Unidad de La Oroya, de Centromín Perú, desde el 23 de junio de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1986. Asimismo, en el certificado expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (Censopas), perteneciente al Ministerio de Salud, de fecha 2 de julio de 2003, cuya copia obra a fojas 20, consta que el demandante adolece de neumoconiosis (silicosis) en primer estadío de evolución.

          7. De acuerdo con los artículos 191 y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico-ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente para acreditar la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema Nº 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis. Por tanto, el demandante requiere atención prioritaria e inmediata, no siendo exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

          (…)

          12. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico practicado por el Ministerio de Salud, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades , la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA (resaltado nuestro).

          (…)”.

          En el caso del Tribunal Constitucional también encontramos flexibilización de criterios a la hora de considerar un medio probatorio para decidir la controversia. Si el Tribunal hubiera seguido un criterio interpretativo literal y formalista, seguramente habría descartado el informe médico emitido por otro establecimiento estatal que no era el señalado en la norma, mas, atendiendo al derecho fundamental en juego en el proceso, y a la regulación de los sucedáneos de los medios probatorios que prevé el propio Código Procesal Civil, decidió incorporar y reconocer eficacia jurídica al examen médico practicado por el Ministerio de Salud.

          Es pertinente acotar que citamos y comentamos este criterio del Tribunal Constitucional, no porque corresponda a un supuesto igual al que ocupa este trabajo, sino porque también evidencia la posibilidad y necesidad de flexibilizar criterios al momento de tomar decisiones sobre la calidad y eficacia de los medios probatorios que no reúnen todos lo requisitos previstos en la ley.

      VI.      CONCLUSIONES

     -      La pericia debe realizarse cumpliendo todos los requisitos y formalidades que prevé el Código Procesal Civil para el ofrecimiento, la aceptación y juramentación del cargo, la presentación del dictamen, su explicación en la audiencia de pruebas y la formulación de observaciones. Solo si se cumple este iter procesal estamos frente a la prueba pericial.

      -      Conforme al artículo 270 del Código Procesal Civil, la subrogación e imposición de multa a los peritos ocurre cuando de manera injustificada retardan la presentación del dictamen, o no asisten a la audiencia de pruebas para explicarlo y ratificarlo. Sin embargo, por razones de costo-beneficio, sería importante que también en estos casos, los jueces evalúen la posibilidad de citar a una nueva audiencia de pruebas al perito que no asistió a la audiencia anterior, sin perjuicio de imponerle la sanción económica respectiva, con lo cual la duración de proceso no se alargaría más de lo debido.

      -      Ante la imposibilidad material de explicación y ratificación de la pericia en la audiencia de pruebas porque no se puede notificar válidamente al perito o peritos, o por cualquier otra razón que no implique inasistencia injustificada de este órgano de auxilio judicial, debe evaluarse por el juez la posibilidad de incorporar el dictamen presentado como un medio probatorio documental, siempre que sea conducente, en lugar de nombrar a un nuevo perito para que elabore otro dictamen. Si decide incorporarlo, deberá garantizar a las partes el derecho de contradicción de la prueba.

     -      La mayor o menor duración de los procesos depende de la dirección y control que sobre ellos debe ejercer el juez, lo que incluye la toma de decisiones que no favorezcan la realización de actos procesales que podrían devenir innecesarios, al correr en autos medios probatorios que conducen a la misma finalidad. Es por ello que los jueces deben hacer permanente revisión de su praxis, a fin de ir adoptando, según las exigencias de cada caso, decisiones que coadyuven a la tutela efectiva y a la no vulneración del plazo razonable.

     -      A efectos de renovar prácticas judiciales es importante revisar decisiones y criterios que emiten otros órganos jurisdiccionales del país y del exterior, como los que derivan de la justicia supranacional.

      NOTAS:

     (1)      CPC. Artículo 263.- Requisitos.-

          Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos son designados por el Juez en el número que considere necesario.

     (2)      CPC. Artículo 269.- Aceptación del cargo.-

          Dentro de tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendrá por rehusado el nombramiento y se procederá a nombrar otro perito.

     (3)      CPC. Artículo 265.- Actuación.-

          Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los dictámenes serán motivados y acompañados de los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas.

          El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.

          Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será fundamentado en audiencia especial.

     (4)      CPC. Artículo 266.- Observaciones.-

          Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en el acta.

          Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario.

     (5)      CPC. Artículo 270.- Daños y perjuicios.-

          Los peritos que, sin justificación, retarden la presentación de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, serán subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

          En este caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia especial.

     (6)     El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es, según Vicente Gimeno Sendra “Un derecho subjetivo constitucional, de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, que asiste a todos los sujetos de Derecho Privado, que hayan sido parte en un proceso judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en él la obligación de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecución de las sentencias”. GARCÍA PONS, Enrique. “Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales”. José María Bosch Editor, S.L. Barcelona, 1997. Pág. 95.

     (7)     La determinación del plazo razonable se hace atendiendo al test de dilaciones indebidas utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumido también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Conforme a este test en primer lugar debe determinarse si el caso es complejo o sencillo, en segundo lugar analizar la actividad procesal desarrollada por las partes, y en tercer lugar, determinar la conducta de las autoridades judiciales.

          Asimismo, el derecho de toda persona a ser juzgada sin dilaciones indebidas aparece establecida en el artículo 14.3 inciso “c” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

      (8)     REMOTTI CARBONELL, José Carlos. “La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Estructura Funcionamiento y jurisprudencia)”. Idemsa. Lima, 2004. Pág. 247.