LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS FUERZAS ARMADAS (
Jaime Abensur Pinasco (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza de la disciplina militar. III. Los derechos fundamentales que se verían afectados. IV. El Estado y los límites de los derechos fundamentales con relación a los actos administrativos que separaron a la cadete de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú. V. A manera de colofón. VI. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
La cadete Flor de Jesús Cahuaya Alegre, en el año 2004, postuló e ingresó a la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú ocupando el primer puesto en el cuadro de méritos; luego de ello, la mencionada cadete firmó una constancia donde tomaba conocimiento de que como cadete se encontraba sujeta al Manual de Régimen de Educación de la Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú. El cual menciona en el Capítulo V, literal F numeral 2) sub literal f) que la separación definitiva de la Escuela será entre otras causales: “Por contraer matrimonio o cualquier responsabilidad de paternidad, maternidad antes y/o durante el periodo de formación”
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Al cursar la cadete Cahuaya el último año de formación, se le diagnostica 21 semanas de gestación, hecho que ocasionó “la separación definitiva de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú por medida disciplinaria”
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La cadete señala que luego de ser público este hecho, de manera informal recibía de parte de varios oficiales de la institución comentarios y actitudes hacia su persona indicando que su estado de gestación no solo constituía un mal ejemplo para esta, sino que además constituía una falta grave al manual y que por ello, debería ser sancionada con la expulsión definitiva de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú y que no podría invocar la violación de derechos constitucionales
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Mediante Resolución Directoral Nº 441-2007-DIREDUD-PNP/EO, de fecha 19 de abril de 2007, suscrita por el Director de Educación y Doctrina Policial, se resuelve: “Separar definitivamente de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú, a la cadete de 4º año Flor de Jesús Cahuaya Alegre, por medida disciplinaria”.
Los considerandos de la mencionada Resolución, se sustentan en los artículos 4 y 139 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, Ley Nº 28338
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, concordándola con el artículo 168 de la Constitución Política del Perú
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El propósito del presente ensayo consiste en hallar respuestas a una serie de interrogantes relacionadas a la afectación de los derechos fundamentales en que podría haber incurrido la institución por la imposición de la mencionada medida administrativa. Las interrogantes son: ¿cuáles son los límites que exige la disciplina militar policial?; ¿nos encontramos frente a un caso donde se estarían vulnerando derechos fundamentales?; de ser así ¿qué derechos fundamentales se han afectado?; ¿puede el Estado poner límites a los derechos fundamentales?; ¿el Manual del Régimen de Educación de la Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú es un instrumento jurídica y constitucionalmente válido para comprometer derechos fundamentales?
Nos proponemos aportar las recomendaciones jurídicos-constitucionales, que resguarden en el futuro los derechos fundamentales de las personas que buscan un proyecto de vida personal en el ámbito de las instituciones militares. Pues creemos que el legislador debe propiciar que estas instituciones, siendo conservadoras, se adapten a los cambios que demanda una sociedad moderna y democrática.
II. NATURALEZA DE LA DISCIPLINA MILITAR
La disciplina como tal puede ser calificada como un valor, un don o una cualidad personal que dentro de una organización resulta de carácter fundamental, más aún cuando se trata del ámbito militar. Sin disciplina no se podrían desarrollar las funciones naturales de estas instituciones como la defensa nacional o controlar el orden interno pudiéndose señalar que ante ello existe un Derecho disciplinario militar. Para Martínez Muñoz
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: “El derecho disciplinario militar se subdivide en jurisdicción disciplinaria militar (poder legislativo) y potestad disciplinaria militar (poder ejecutivo). No cabe concebir acción, creación u organismo social, sin que opere en ellos como base, por lo menos, un principio mínimo e imprescindible de disciplina”.
El citado autor señala también que la obediencia que exige y reclama el régimen militar no es la misma que rige la vida civil. La disciplina militar, agrega, “es una obediencia sin limitaciones, una obediencia pasiva, pero no por ello denigrante para el que la observa, puesto que se impone un ideal”. Si bien el régimen militar requiere la obediencia absoluta del hombre, en modo alguno debe afectar el libre albedrío, la dignidad y la entereza del ser humano, en sus derechos como ciudadano. El cumplimiento de sus funciones se desarrolla en el seno de un ejército de formación y sentido democrático; pues “el sistema militar limita el albedrío del individuo pero no lo anula. En esto no hay más que una sucesión ascendente de etapas en el ejercicio del poder de legislación”
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Siguiendo a Rawls habría que señalar que “[…] una sociedad está bien ordenada no solo cuando fue organizada para promover el bien de sus miembros, sino también cuando está eficazmente regulada por una concepción pública de la justicia. Esto quiere decir que se trata de una sociedad en la que: 1) cada cual acepta y sabe que los demás aceptan los mismos principios de justicia, y 2) las instituciones sociales básicas satisfacen generalmente estos principios y se sabe generalmente que lo hacen. […] Puede pensarse que una concepción pública de justicia constituye el rasgo fundamental de una asociación humana bien ordenada”
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Por otra parte, continúa Rawls, “
la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales
, […] no importa que las leyes estén ordenadas y sean eficientes; si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. […] Por tanto,
en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales.
[…] una injusticia solo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia aún mayor. Siendo las primeras virtudes de la actividad humana, la verdad y la justicia no pueden estar sujetas a transacciones”
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Por estas consideraciones, el manual que establece la sanción impuesta a la cadete Cahuaya es un instrumento que además de ser injusta, constituye un documento írrito pues excede los límites que la ley de la materia contempla.
Es preciso señalar que una de las garantías constitucionales que protegen a la persona humana de cualquier arbitrariedad por parte de la Administración Pública es el relativo al principio de legalidad en materia sancionadora, por el cual se impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no se encuentra previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si está no está también determinada por la ley
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Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado, que la norma con rango de ley que determina faltas y las sanciones debe ser una norma cierta y existente, que se encuentre vigente, antes del hecho sancionado y que además describa un supuesto de hecho estrictamente determinado
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Esta situación ha sido entendida así por diversos juzgados que han resuelto situaciones similares y por mandato judicial. La Escuela de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú con sede en la ciudad de Piura ha tenido que otorgar de oficio el permiso correspondiente para que la cadete retirada se reincorpore al seno familiar mientras dure su estado de gestación, sin ninguna obligación académica
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Teniendo en cuenta los límites de la disciplina militar, nos toca determinar si en el caso concreto de la cadete Flor de Jesús Cahuaya Alegre, se estarían vulnerando derechos fundamentales y de ser así qué derechos fundamentales se estarían afectando.
Respondiendo a una de las interrogantes planteadas en el presente trabajo, sobre cuáles son los límites de la disciplina militar policial, en este caso concreto, podemos decir que la situación de la cadete Flor de Jesús Cahuaya Alegre no perjudica la disciplina militar debido a que ella no podría atentar de manera alguna contra su naturaleza y proyecto de vida así como a su libre albedrío, induciendo a una interrupción de la gestación con el único objetivo del cumplimiento del manual.
III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE VERÍAN AFECTADOS
El procedimiento administrativo, en el que se resolvió el caso de la cadete Cahuaya, afecta un conjunto de derechos fundamentales. Estos se encuentran amparados tanto en la legislación nacional como internacional. Entendemos que la construcción de un ensayo de Derecho Constitucional se debe incidir necesariamente en el respeto irrestricto a los derechos que a la humanidad le han costado lograr, construir y hacer efectiva su vigencia. La libertad y la igualdad como principios fundamentales han orientado el desarrollo de una sociedad democrática y orientan también este trabajo.
1. Derecho a la no discriminación
El primer derecho vulnerado que será materia de análisis en la presente investigación es el derecho
a la no discriminación por razón de sexo
situación que se encuentra íntimamente ligada al principio de igualdad ante la ley.
El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección ante la ley. Este pacto prohíbe todo tipo de discriminación y garantiza a todas las personas igual y efectiva protección frente a cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
De la misma forma, el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los “Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - Cedaw suscrita por el Estado Peruano hace 25 años establece en su artículo 1 “(...) la expresión discriminación contra la mujer denotará toda discriminación, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
La Constitución Política del Perú, señala en el numeral 2 de su artículo 2, que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
Siguiendo la tesis del maestro español Gregorio Peces-Barba Martínez sostiene “La igualdad de trato material supone un esfuerzo económico (…) [que] plantea una intervención sobre las reglas del libre mercado”
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. A mi juicio, existen razones morales superiores para satisfacer las necesidades básicas, obstáculos para la libertad.
Para autores económicos liberales como Milton Friedman, la igualdad de oportunidades como la personal no está en contradicción con la libertad, por el contrario es un componente esencial de esta: “si a ciertas personas se les niega el acceso a posiciones concretas en la vida, para las cuales están capacitadas sencillamente por su origen étnico, color o religión, se interfiere con su derecho a la vida la libertad y la búsqueda de la felicidad”
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En una sociedad donde existe déficit de educación, donde se ha reducido la tasa de participación de los jóvenes como postulantes a las Fuerzas Armadas, resulta contraproducente y costoso separar a personas que tienen la capacidad como la demostrada por la cadete Cahuaya Alegre por medidas que cuentan con protección constitucional.
Si solo primara la obediencia y disciplina en el manual, tendría el mismo efecto administrativo, una separación por no alcanzar las calificaciones académicas establecidas en el programa de formación. Sin embargo, la medida que se toma en otra institución militar como la Escuela de Oficiales de la Marina de Guerra del Perú, es no separar a los cadetes que reprueban el año académico.
El Manual de Régimen de Educación de la Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú contempla en el Capítulo V literal F numeral 2) sub literal f) la separación definitiva de la escuela “Por contraer matrimonio o cualquier responsabilidad de paternidad, maternidad antes y/o durante el periodo de formación”. Se convierte en una medida discriminatoria que no solo afecta a hombres de manera indirecta, sino también a mujeres de manera directa, toda vez que el hecho de tener un hijo constituye, en el caso de la mujeres, una situación cierta que no podría ser ocultada por la naturaleza propia del género: la gestación de un nuevo ser se desarrolla en el vientre de una mujer, el cual está preparado para expandirse hasta el alumbramiento.
Para Pérez Tremps: “la construcción de la igualdad formal se manifiesta como absolutamente insuficiente para acabar con una situación de discriminación ancestral entre el varón y la mujer; así, desde el punto de vista jurídico hay tres tipos de técnicas que se usan para hacer realidad la igualdad material entre varón y mujer: profundización en la idea de discriminación, acciones positivas y consagración de derechos y principios específica o especialmente relevantes para la mujer”
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El profesor peruano Marcial Rubio Correa señala que “el tribunal considera que el primer rasgo importante para que haya acción positiva es la desigualdad de dos supuestos que de hecho confluyen espacial y temporalmente. En otras palabras, las dos personas con desigualdad entre sí tienen que compartir el mismo tiempo y el mismo espacio. Además las dos personas deben tener una situación de desigualdad que es necesario corregir de acuerdo con una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica”
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En ese sentido, podemos afirmar que mientras que un hombre puede ocultar su paternidad, la mujer no puede hacerlo. Esta diferencia hace que difícilmente pueda aplicarse la causal mencionada a los cadetes o alumnos hombres.
Sin embargo, esta situación, que afecta indirectamente a los hombres, también ha traído como consecuencia que jóvenes cadetes hayan tenido que verse obligados a inducir a sus parejas a abortar o en su defecto consignar al niño con otros apellidos con la única finalidad de que no sean expulsados del centro de formación policial.
Está claro que esta es una realidad a la que los altos mandos militares, que tienen a su cargo los distintos institutos de formación militar, no le brindan una solución integral y, por el contrario, prefieren mantenerla al margen de los tratados internacionales, de la Constitución Política y hasta de la misma Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que no contempla este tipo de sanciones.
La situación es bastante confusa, por un lado, los hombres y mujeres que ingresan a los distintos institutos armados, reciben una rigurosa formación para que cuando egresen tengan como finalidad suprema la protección y ayuda a las personas, así como garantizar el cumplimiento de las leyes. Sin embargo, ante la realidad lo primero que hacen los formadores es minimizar las evidencias, abandonar a uno de sus miembros, ponerlo al margen de la ley, ¿cómo pedimos respeto a la ley si antes de egresar de la institución ellos tuvieron que verse obligados a no cumplirla?
El Centro de Estudios para la Defensa de la Mujer - Demus indica que nos encontramos ante una norma aparentemente “neutral” que se aplicaría por igual a hombres y mujeres. No obstante ello, se debe tener en cuenta que su aplicación tiene efectos claramente discriminatorios para las mujeres. La discriminación se materializa cuando la norma se aplica sancionando de esta manera predominantemente a las mujeres. Para ello se debe tener en cuenta que la maternidad, a diferencia de la paternidad, implica no solo un cambio a nivel subjetivo relacionado con responsabilidades y sentimientos, sino también una serie de cambios físicos en la gestante, los que son evidentes en el mundo exterior.
2. Derecho al libre desarrollo y derechos sexuales y reproductivos
El derecho cuya vulneración procederemos a evaluar, es el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el inciso 1 del artículo 2 de la Norma Fundamental de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho (...) a su libre desarrollo”, y el referido a los derechos sexuales y reproductivos
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Nos resulta interesante la opinión de Stuart Mill quien señala que “la limitación de la libertad individual solo se justifica cuando haya que proteger al género humano y haya que evitar que se perjudique a los demás, y nunca porque se piense que sirve para el propio bien del individuo, pues este, en lo que a él se refiere, es soberano, según la tradición ilustrada europea”.
Por su parte, el profesor italiano Norberto Bobbio señala que el fin es el creador de todo el Derecho
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, circunstancia que constriñe al legislador a delimitar la configuración de las instituciones legales centrándose en la idoneidad de la misma para el logro de los fines planteados, los mismos que jamás pueden ir en contra de la libertad de los seres humanos.
Los derechos reproductivos forman parte integrante de los derechos humanos y se sustentan en el reconocimiento básico de todas las personas a decidir libre y responsablemente sobre el número de hijos a tener, el espaciamiento de los nacimientos, el derecho a disponer de la información y de los medios para ello y a alcanzar el nivel más elevado posible de salud sexual y reproductiva
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En tal sentido, Demus
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ha formulado diversas observaciones
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donde señalan que la situación de la cadete Flor de Jesús Cahuaya Alegre, les lleva a analizar situaciones concretas en la vida de cualquier mujer que decide iniciar la vida policial. Primero, la aplicación de una norma evidentemente discriminatoria; y segundo, la consecuente expropiación de derechos entre los que se encuentra su capacidad de decidir sobre el momento de ser madre.
El profesor Enrique Bernales, señala que “la paternidad y maternidad responsables, suponen, entre varios otros, un asunto ético muy importante: las decisiones de procreación corresponden a cada uno de los seres humanos involucrados no a terceras personas o al Estado. La sexualidad y la reproducción son, de esta manera, un ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni limitaciones”
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El mismo autor señala que “el libre desarrollo de persona consiste en el desenvolvimiento de sus potencialidades, de manera que logre su realización en el mundo. La realización de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en función de sus capacidades y de su esfuerzo. La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación positiva de la vida propia”
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La cadete Flor de Jesús Cahuaya Alegre tenía previsto ser una oficial de la Policía Nacional del Perú. Destacó de manera notable en todo el periodo de su formación logrando un promedio ponderado de 18.5. Sin embargo, a pesar de ello vio frustrado su desarrollo personal por una norma que es contraria a los preceptos constitucionales vigentes.
El mismo Bernales ha establecido que queda claro que el Estado en el caso materia de análisis se encuentra limitado en su intervención
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. En consecuencia, la norma por la cual se les priva a los alumnos de la Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú a contraer matrimonio o asumir cualquier responsabilidad de paternidad o maternidad antes y/o durante el periodo de formación resulta ser ilegítima.
3. Derecho a la educación
A efectos del presente trabajo procederemos a analizar si la medida efectuada por la autoridad administrativa estaría vulnerando el derecho a la educación
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, que se encuentra reconocido y establecido por diversos tratados internacionales. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien la educación se configura como un derecho fundamental y como un servicio público, tiene además una relación de conexidad con otros derechos fundamentales, como: (i) el derecho a no ser víctima de violencia moral, psíquica o física o a tratos inhumanos o humillantes; (ii) el derecho a la igualdad (iii) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y (iv) el derecho al debido proceso con la oportunidad de defenderse de determinadas imputaciones
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Por otra parte, este Supremo Tribunal ha señalado las características imprescindibles de todo proceso educativo, el mismo que se fundamenta en lo que sostuvo el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al sustentar la aplicación del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De este modo, todo proceso educativo, en todas sus formas y en todos sus niveles posee las siguientes características fundamentales: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
adaptabilidad
. Subrayo esta última, pues creemos que el proceso educativo ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación, respondiendo a las necesidades particulares de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
Estas características deben ser promovidas por personas públicas o privadas, que se desarrollen en el nivel de educación básica, secundaria o superior, las que mínimamente deben contener los elementos mencionados y orientarse en todo caso por el interés superior del alumno.
Afirmamos por consiguiente, que la entidad encargada de la formación de los futuros oficiales peruanos no ha cumplido con lo establecido por las normas internacionales. Evidencia, lo alejado de la realidad y de las nuevas teorías superadas ampliamente en otros contextos. Por ejemplo, existe una importante referencia en las Fuerzas Armadas españolas que han asumido a partir de las directrices generales dadas por la ley orgánica de igualdad de oportunidades sobre medidas de carácter conciliador de la vida familiar y profesional de los miembros de esta institución, estableciendo un programa de creación de centros infantiles en establecimientos militares para el cuidado y protección de los hijos menores de los oficiales en formación.
Otra referencia de igual importancia es lo resuelto mediante la Resolución Nº 1435 en la que la ministra de Defensa de la República de Argentina ordenó a los jefes del Estado Mayor General del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea a que revisaran los requisitos de ingreso establecidos en sus actuales reglamentos, con el fin de eliminar los que tenían como restricción el ingreso o permanencia por tener hijos o tenerlos durante el transcurso de su formación en las instituciones militares
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Los argumentos que han llevado a la ministra de Defensa de la República Argentina a ordenar a los altos mandos de su representada a dar una solución definitiva a una realidad que además es similar a la nuestra en el caso de los cadetes hombres cuya novia o esposa quedaba embarazada y querían seguir perteneciendo a dicha institución, se veían obligados a no reconocer a sus hijos y en el caso de las mujeres donde la maternidad es cierta era expulsada sin mayor trámite.
El caso más emblemático que llevó a la ministra Garré a tomar una decisión contundente, a pocos días de asumir el cargo es el relacionado con una joven de 19 años de edad que fue rechazada en cinco oportunidades en su intento de ingresar al Ejército argentino donde le dijeron que en esa institución no tomaban mujeres con hijos.
Por su parte, la Corte Constitucional de Santa Fe de Bogotá ha sostenido mediante sentencia Nº T-580/98 “Que no se puede retirar de un colegio o universidad a la estudiante embarazada porque esto atenta contra la autonomía de la futura madre. Igualmente, ha sostenido que las normas de un manual de convivencia no pueden obstaculizar el estudio de la estudiante embarazada.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que: “La vulneración del derecho a la educación es de tal trascendencia que se proyecta en la afectación de otros derechos. La decisión tomada por los directivos del plantel, implica una interferencia indebida en el ámbito de la intimidad y de la autodeterminación individual, fuera de ello conculca la igualdad, pues, según lo ha entendido esa corporación, la educación contribuye a la realización material del derecho contemplado en el artículo 13 superior, por cuanto ‘En la medida en que la persona tenga igualdad de oportunidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realización como persona’, además, la no culminación de los estudios con las demás compañeras, el hecho de validar los estudios y la opción del grado por ventanilla, colocaron a la joven en condiciones de inferioridad respecto a las demás estudiantes’”.
Ahora bien, respecto del caso que analizamos, recordemos que hemos señalado en párrafos precedentes que Flor de Jesús siempre demostró ser una alumna destacada por su excelente conducta y rigurosidad académica, lo que le permitió ocupar los primeros puestos en el cuadro de méritos.
Las autoridades que determinaron su separación definitiva de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú no han realizado una evaluación razonable de la medida, incluso han colocado a la joven cadete en una situación de vulnerabilidad frente a sus demás compañeros y compañeras afectando su dignidad como persona, situación que en esta oportunidad no analizaremos. Y, como es habitual, lo único que se ha hecho es analizar la situación a partir de la norma y no a partir de una realidad que corresponde ser estudiada de manera razonable para no conducir a nuestros futuros miembros de nuestras fuerzas tutelares a realizar actos reñidos no solo con la moral ni la ética sino contra el mismo ordenamiento jurídico penal.
IV. EL ESTADO Y LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CON RELACIÓN A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEPARARON A LA CADETE DE LA ESCUELA DE OFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ
Con relación a las interrogantes pendientes en la presente investigación ¿puede el Estado poner límites a los derechos fundamentales? Podemos afirmar que son derechos fundamentales el conjunto de derechos que se encuentren catalogados en forma expresa en la Constitución y por lo tanto se constituyen en los límites que tiene el propio Estado y que en su acto constitutivo se establece. Precisamente, Robert Alexy señala que el concepto formal del derecho fundamental “se basa en la manera en que está dispuesta la normatividad de derecho positivo de los derechos fundamentales. Siendo así, son derechos fundamentales todos los derechos catalogados expresamente como tales en la propia Constitución”
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. Asimismo, apoyándose en Scmitt, agrega que el concepto material del derecho fundamental son los derechos humanos liberales del individuo.
En consecuencia, los derechos fundamentales son solamente aquellos que pertenecen a la base del propio Estado, que en principio tiene derechos limitados, a diferencia del individuo que tienen derechos ilimitados.
A pesar de ello, el autor precisa que la desventaja de este concepto excluye del círculo de derechos fundamentales a los derechos de acciones positivas del Estado: los derechos de protección y los derechos sociales. Igual suerte corren el derecho al voto y los derechos de igualdad. De ahí que el autor termine señalando que en definitiva los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en el Derecho Constitucional con el propósito de darles una dimensión positiva.
La teoría democrático-funcional tiene como principio concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa
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; de allí que “no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad del derecho”. Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal.
Desde esta perspectiva social y ciudadana se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrático-constitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que su ejercicio presenta límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen el deber de fomentar el interés público
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Para la teoría liberal los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado “la competencia del Estado frente a esta esfera de libertad (…) está limitada por principio, existiendo solo, con respecto a las tareas de garantía, regulación y aseguramiento del Estado para la libertad y en la medida que basten para estos fines”
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. Son normas de distribución de competencias entre el individuo (sociedad) y el Estado, pues “(…) contienen normas de competencias negativas (delimitaciones) relativas al obrar del poder del Estado”. Razón por la cual “toda formación legal, toda intervención de la autoridad, toda injerencia estatal debe ser por principio limitada, mensurable, calculable, cada control estatal debe ser a su vez controlable de nuevo”
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Para la teoría jurídica de los derechos fundamentales el modelo de coordinación o integración entre derecho y poder “(…) reconoce la existencia autónoma de ambos polos (persona-Estado), que los comunica y que incluso los considera imprescindibles respectivamente para la comprensión del otro.
Se puede decir que el Derecho no se puede entender sin el poder, y que el poder se configura, cristaliza, y se racionaliza o se frena y se limita por medio del Derecho. Esta idea supone un poder institucionalizado, es decir abierto a valores, que pretenden su eficacia a través del Derecho, y que en ese sentido es “hecho fundante básico” del sistema jurídico, y causa última de su validez y de su eficacia (…) El poder influye en el derecho, es determinante, en última instancia para su producción”
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Por otro lado, es necesario recordar que ningún derecho fundamental es absoluto y que, por ello, admite modalidades para su reconocimiento y aplicación. Si bien es cierto la interpretación de los derechos fundamentales es extensiva, no es menos cierto que existen ámbitos en los que cabe ajustar su aplicación.
Con relación a lo señalado en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional ha dicho que “los derechos constitucionales no son absolutos y que siempre pueden enfrentar ciertas limitaciones, bien por necesidades colectivas o por colisión entre dos o más de ellos en un hecho concreto. Sin embargo, sostiene que la dignidad no puede verse disminuida, pues el mínimo de derechos siempre existe. Por consiguiente, según el propio Tribunal Constitucional, esta sí es absoluta. No lo dice textualmente, pero es evidente que queda sobreentendido”
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En ese sentido, los límites pueden establecerse de dos formas: por la legislación o por los criterios jurisprudenciales desarrollados. Los legislativos están relacionados con la conceptualización normativa, en cuyo caso no se ven los derechos fundamentales concretos, sino abstractos. En cambio, a nivel jurisprudencial la definición de los contenidos es a partir de un trabajo de ponderación cuando hay bienes jurídicos en conflicto.
Los derechos, fundamentales o no, son un fenómeno propio de una cultura y de una historia concreta. Desconocerlo implicaría olvidar el carácter relativo de todo sistema normativo. Por eso, no es bueno olvidar que, en último término, los contenidos de las normas son en fin de cuentas, contenidos arbitrariamente construidos por las épocas y, en particular, por los actores de los procesos políticos y económicos de cada época.
Mientras haya espacio para el conflicto no cabe negar la relatividad del contenido del Derecho. El Derecho es un fenómeno eminentemente derivado del lenguaje, y si el lenguaje es una experiencia en la que a los significantes (es decir a los fonemas o a los grafemas) se les adjudica significados según la norma a la que arriba una sociedad determinada, es obvio que es el uso del lenguaje, y del derecho, por los actores, lo que definirá en último término el sentido vigente de sus alcances. Es decir, si los actores en los procesos en los que se cuestiona la vigencia de los derechos fundamentales son tanto los particulares como los Estados, es inherente a la naturaleza de los derechos fundamentales que admitan límites y restricciones
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No obstante ello, debe señalarse que las restricciones o limitaciones, además de respetar los principios constitucionales de legalidad en materia sancionadora y jerarquía de las normas, no pueden aplicarse de modo arbitrario, sino que también deben necesariamente tener en cuenta los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad contemplados en la Constitución Política del Perú
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. En ese sentido, entender el concepto de razonabilidad desde su origen, nos sirve para establecer si en la sanción aplicada a la cadete Cahuaya se guarda coherencia con este principio.
Para algunos autores el origen del concepto de razonabilidad se encuentra en la expresión
law of the land
de la Bill of Rights inglesa, consignada ahí como garantía de los súbditos frente a la opresión de la corona, la mayoría de autores consideran como punto de partida para el desarrollo jurisprudencial de la fórmula del
due process of law
, su incorporación en el Bill of Rights de 1791 “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni ser privado de su vida, su libertad ni sus bienes sin el debido proceso legal”.
Juan Cienciardo, en su obra “El conflictivismo en los derechos fundamentales” cuando trata el tema denominado el principio de razonabilidad en el Derecho argentino que respecto a la tradición anglosajona se puede afirmar lo siguiente: a) El principio de razonabilidad tiene su origen remoto en documentos medievales del derecho inglés; b) la Constitución de Estados Unidos receptó en dos de sus enmiendas, la V y la XIV, el
due process of law
; c) este último fue entendido inicialmente como garantía de carácter exclusivamente procesal (debido proceso adjetivo). Con el tiempo se interpretó que, además reconocía un resguardo constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso sustantivo); d) el principio de razonabilidad no ha sido expresamente definido por la S.C, como consecuencia de la intención de utilizarlo con una gran flexibilidad; e) la génesis de la razonabilidad en Argentina fue más veloz que en Estados Unidos, gracias a la existencia de un artículo constitucional, el 28, que permitió una derivación menos problemática de la que tuvo lugar en este último país; f) la CS también ha evitado pronunciarse con exactitud acerca de qué es la razonabilidad. Ha dicho, no obstante, que consiste en una buena proporción entre medios y fines; g) tanto en una como en otra jurisdicción el principio de razonabilidad ha sido aplicado de modo diverso a lo largo del tiempo. En general, puede sostener que se ha pasado de una protección muy amplia de la propiedad a otra igualmente extensa de los llamados derechos personalísimos. Tanto en uno como en otro caso, el reconocimiento de la constitucionalidad de determinadas conductas supuso una subordinación, en ocasiones explícita, de otros derechos constitucionales
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Debemos, entonces, entender por el debido proceso sustantivo a una exigencia de justicia material en las decisiones de todos aquellos que detentan o ejercen una cuota de autoridad o poder, y cuya expresión precisamente se encontraría en el principio de razonabilidad. Patrón de justicia para determinar lo axiológico y constitucionalmente válido del actuar del legislador y del órgano judicial; es decir, hasta dónde pueden restringir o afectar válidamente, la libertad y los derechos fundamentales del individuo, en el ejercicio de sus poderes o atribuciones.
Entonces, ¿qué se persigue con el criterio de razonabilidad? En respuesta podríamos decir que se busca obtener decisiones y actos materialmente justos, y en consecuencia, válidos desde el punto de vista constitucional.
Sin embargo, esta formulación tan general resulta insuficiente para establecer su relación con el concepto de ponderación, pues no contiene ningún criterio para determinar cuándo una restricción es justa o injusta.
¿Se trata de una valoración subjetiva por parte del intérprete o del juzgador, o existe algún parámetro objetivo y racional para determinar cuándo estamos ante una restricción justa de la libertad y de los derechos de los individuos, y por lo tanto, razonable?
Al respecto, para que haya razonabilidad o justicia debe haber cierta igualdad, equivalencia o equilibrio axiológico entre el antecedente y el consecuente de una norma, es decir, que a un hecho o antecedente dado se le debe imputar como debida una consecuencia adecuada, equivalente o proporcionada.
Por lo tanto, resulta lógico preguntarnos ¿Por qué la legislación debe ser apreciada como una técnica social? según Francisco Linares porque utiliza ciertos medios –las leyes– para obtener determinados fines que se consideran buenos o valiosos. Asimismo, continúa señalando que debe realizarse un análisis acerca de si las restricciones que se les impone a los afectados (medios) son adecuadas a los fines que las justifican, así como también, si se adecuan a las circunstancias determinantes que originaron la persecución de esos fines. Vale decir, el análisis de la razonabilidad de una medida supondría responder si existen “buenas razones” para adoptarla, teniendo en cuenta sus antecedentes y los fines que persigue.
En ese orden de ideas, resultaría irrazonable una medida que limite o restrinja la libertad sin ninguna razón, así como aquella medida que imponga la limitación en virtud de razones inaceptables, de acuerdo con la apreciación de la colectividad, en cada tiempo y lugar. En este punto, y con la finalidad de que el acto discrecional del poder público, en este caso, de la Policía Nacional, cuente con una justificación lógica en los hechos o conductas que lo motivan, o que dicho acto discrecional cuente con una justificación lógica en los hechos o conductas que lo motivan. Esto es que respeten el principio de razonabilidad.
V. A MANERA DE COLOFÓN
En una sociedad donde existe déficit de educación, donde se ha reducido la tasa de participación de los jóvenes como postulantes a las Fuerzas Armadas y policiales, resulta contraproducente y costoso separar a personas que tienen la vocación y capacidad por la falta de capacidad de los formadores en definir situaciones reales que cuentan con protección constitucional.
Finalmente debo señalar que las autoridades que determinaron la separación definitiva de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú de la cadete, no han realizado una análisis razonable de la medida, incluso han colocado a la joven cadete en una situación de vulnerabilidad frente a sus demás compañeros y compañeras. Se ha analizado la situación a partir de la norma y no a partir de una realidad que corresponde ser estudiada de manera razonable para no conducir a los futuros miembros de las fuerza tutelares a realizar actos reñidos no solo con la moral, la ética, sino contra el mismo ordenamiento jurídico penal.
VI. CONCLUSIONES
1. El régimen militar requiere la obediencia absoluta del ser humano, que en modo alguno debe afectar el libre albedrío, la dignidad y la entereza de este, en sus derechos como ciudadano.
2. El manual que establece la sanción impuesta a la cadete Cahuaya es un instrumento que además de ser injusto, constituye un documento írrito ya que excede los límites que la Constitución y la ley de la materia no contempla.
3. Nos encontramos ante una norma aparentemente “neutral” que se aplicaría por igual a hombres y mujeres. Sin embargo, se debe tener en cuenta que su aplicación tiene efectos claramente discriminatorios para las mujeres.
4. La sexualidad y la reproducción son un ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni limitaciones. En consecuencia, el Estado se encuentra limitado en su intervención.
5. Todo proceso educativo, en todas sus formas y en todos sus niveles debe poseer las siguientes características fundamentales: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad.
6. La vulneración del derecho a la educación es de tal trascendencia que se proyecta en la afectación de otros derechos. En consecuencia, en el caso de la cadete no se le debió retirar porque esto atenta contra la autonomía de la futura madre.
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NOTAS:
(1) Constancia suscrita por la cadete Flor de Jesús Cahuaya Alegre el 1 de abril de 2004.
(2) Resolución Directoral Nº 441-2007-DIREDUD-PNP/EO, de fecha 19 de abril de 2007.
(3) Fundamentos de Hechos Nº 9 “Expediente Nº 20227-2007 de fecha 22 de mayo de 2007 por el que solicita se dicte
medida cautelar innovativa”
(4) Tomado de la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, Ley Nº 28338.
“
Artículo 4.- Ámbito de aplicación
Las disposiciones de la presente Ley alcanzan a todo el personal de la P.N.P. en situación de Actividad, con exclusión del personal civil, y se aplica sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pueda incurrir dicho personal. Los cadetes, alumnos y alumnas de las Escuelas de Formación se regirán por las normas pertinentes que regulan el régimen educativo de la P.N.P. y por lo prescrito en la presente Ley, en cuanto le sea aplicable.
Artículo 139.- Sujeción al Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú
Los cadetes y alumnos además de lo previsto en la presente ley, se encuentran sujetos a las normas y reglamentos de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú en lo concerniente a las faltas relacionadas con las actividades educativas y de instrucción propias de dichas escuelas.
Asimismo, la separación por causas relacionadas a su rendimiento académico, incapacidad psicosomática, o incumplimiento de sus obligaciones contractuales con la Policía Nacional del Perú, se regirá por las normas y reglamentos pertinentes de la Policía Nacional del Perú, en especial los relacionados al régimen educativo”.
(5)
“Artículo 168 de la Constitución Política del Perú
Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley”.
(6) MARTÍNEZ MUÑOZ, Idelfonso. “Derecho Militar y Derecho Disciplinario”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977. Pág. 200.
(7) Ibíd. Págs. 200, 217.
(8) Cf. RAWLS, John. “Teoría de la justicia”. Fondo de Cultura Económica. México, 1995. Pág. 18.
(9) Ibíd. Pág. 17.
(10) Constitución Política del Estado literal d) del inciso 24 del artículo 2: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
(11) Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 2050-2002-AI/TC.
(12) La Resolución Directoral Nº 1049-2005-DIREUD-PNP resuelve.- “Otorgar de oficio permiso a la alumna PNP Regina Guissela Arteaga Sosa, para que se reincorpore al seno familiar, sin ninguna obligación académica frente a la escuela de Suboficiales PNP-Piura, mientras dure su estado de embarazo y hasta cuarenticinco (45) días posteriores al alumbramiento, a cuyo término debe reintegrase a la citada escuela, para que continúe con su formación académica en el estado y nivel en que se encontraba al momento de ser separada de la Escuela, siempre que se encuentre mental y físicamente apta y no se haya resuelto lo contrario judicialmente, en la acción de amparo que se encuentra en trámite”.
(13) PECES - BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. “Lecciones de Derechos Fundamentales”. Editorial Dykinson. Madrid, 2004. Pág. 188.
(14) FRIEDMAN, Milton. “Libertad de elegir”. Ediciones Orbis S.A. Barcelona, 1983. Pág. 190.
(15) MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. “Código Civil comentado”. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Págs. 116-117.
(16) RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Pág. 105.
(17) Entiéndase por derechos reproductivos “La política nacional de población tiene como objetivos difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir (...)” el mismo que se encuentra recogido en el primer párrafo del artículo 6 de la Constitución Política del Perú.
(18) BOBBIO, Norberto. “La naturaleza de la cosas, en contribución a la Teoría del Derecho”. Editorial Debate. 1990. Pág. 149.
(19) Informe de la Conferencia Internacional sobre la población y el desarrollo (El Cairo, del 5 al 13 de setiembre de 1994) tomado del noveno informe anual de la Defensoría del Pueblo. Abril-diciembre de 2005. Pág. 233.
(20) Centro de Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer - Demus en fecha 4 de junio de 2007.
(21) Ver: Alerta Nº 6/2007. Reflexión a partir de la Cedaw. Demus.
(22) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993 - Análisis comparado”. Editora RAO. Lima, 1999. Págs. 199-200.
(23) Ídem.
(24) Ídem.
(25) Entiéndase por derecho a la educación al conjunto de facultades que tiene toda persona de gozar al acceso a una educación de calidad y gratuita. Según nuestra Constitución: “La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo” (artículo 13 de la Constitución Política del Perú).
(26) Sentencia Tribunal Constitucional Exp. Nº 4232-2004-AA/TC.
(27) Ver: mimdef.gov.ar/secciones/prensa
(28) ALEXIS, Robert. “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios”. Universidad Externado de Colombia. Págs. 21 a 23.
(29) Entendemos por democracia deliberativa “El diálogo es el mecanismo a través del cual la democracia convierte las preferencias autointeresadas en preferencias imparciales”.
(30) LANDA ARROYO, César. “Teorías de los derechos fundamentales”. En: www.ejournal.unam.mx-cusetiones-cconst06-cuc00603.pdf de fecha 6 de enero de 2002.
(31) BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. “Escritos sobre los derechos fundamentales”. Editorial Nomos Verlagsgesellschaft. Madrid. Págs. 44, 45.
(32) BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Ob. cit. Págs. 48-49.
(33) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. “Lecciones de Derechos Fundamentales”. Edición Dykinson. 2004.
Pág. 29.
(34) RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Pág. 147.
(35) DELGADO GUEMBES, César. Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Comunicación efectuada vía correo electrónico.
(36) Último párrafo del artículo 200 de la Constitución Política del Estado “(...) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (...)”.
(37) CIANCIARDO, Juan. “El conflictivismo en los derechos fundamentales”. Ediciones Universidad de Navarra.