Ana y José Carlos son una joven pareja de esposos deseosa de convertirse en padres. Lamentablemente, Ana tiene problemas de fertilidad y no puede llevar a cabo el embarazo con normalidad. Tras varios abortos espontáneos e intentos fallidos de inseminación artificial, su médico sugiere probar la técnica de “fecundación in vitro” valiéndose de un “vientre de alquiler”. Una joven llamada Clara está dispuesta a colaborar. A cambio de una considerable suma de dinero, permitirá que se implante en su útero un embrión producto de una fecundación in vitro realizada con gametos de la joven pareja, llevará a cabo el embarazo y luego les entregará al niño. Ana y José Carlos no están seguros de seguir el consejo del médico, por lo que nos consultan qué problemas legales se podrían derivar. Les preocupa en particular si, en el supuesto de que Clara se rehusara a entregar al niño luego del parto, ellos podrían exigir en la vía judicial el cumplimento del acuerdo celebrado para que entregue al niño, y en todo caso, quién sería legalmente la madre del bebé.

      Respuesta:

      Para poder absolver la consulta planteada es necesario hacer algunas precisiones sobre las técnicas de reproducción humana asistida, la fecundación in vitro, la maternidad subrogada y la problemática jurídica que se plantea al respecto.

     Las técnicas de reproducción humana asistida son procedimientos médicos que brindan la posibilidad de ser padres a parejas con problemas de fertilidad. Las principales técnicas son la inseminación artificial y la fecundación in vitro. La inseminación artificial consiste en la introducción de semen del esposo (o del donante, de ser el caso) dentro del aparato reproductor femenino, con miras a conseguir la fecundación y posterior embarazo. Por otro lado, la fecundación in vitro consiste en extraer gametos (óvulos y espermatozoides) de la pareja y mediante procedimientos artificiales conseguir la fecundación en el laboratorio, para luego implantar el embrión en el útero de la mujer y seguir un embarazo normal. Se conocen como técnicas homólogas a las que utilizan gametos de la pareja y heterólogas cuando se recurre a gametos de donante.

     La maternidad subrogada, también conocida como “alquiler de vientre”, consiste en que una mujer (la denominada “madre sustituta”) ofrece llevar en su útero a un ser producto de una fecundación in vitro (o de una inseminación artificial practicada en ella), para entregarlo luego del parto a terceras personas, a veces a cambio de una compensación pecuniaria.

     Como hemos podido apreciar, la ciencia médica ha avanzado bastante en el tratamiento de los problemas de infertilidad y esterilidad humana. El Derecho no debería ser ajeno a todo este progreso científico, que plantea numerosos problemas a los operadores del Derecho. Sin embargo, la legislación peruana solo hace una pequeña alusión a las técnicas de marras en la Ley General de Salud.

     En efecto, la Ley Nº 26842 - Ley General de Salud señala en su artículo 7 que: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona . Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos” (el resaltado es nuestro).

     De esta manera se prohíbe la maternidad subrogada cuando el ser que lleva en su vientre la “madre sustituta” es producto de la fecundación in vitro, pues en esos casos la madre gestante y la madre genética son dos personas distintas. Cabe subrayar que se trata de una prohibición muy tímida e insuficiente, como veremos a continuación.

     Con respecto al acuerdo que celebran la “madre sustituta” y los terceros interesados en virtud del cual, recordemos, una mujer acepta llevar a cabo un embarazo y luego del parto entregar al niño, debemos diferenciar claramente dos hipótesis. En primer lugar, cuando existe una compensación económica a cambio, es decir, cuando la mujer recibe una suma de dinero por “prestar” su útero para el procedimiento médico ya explicado. En segundo lugar, cuando no existe ningún intercambio económico y la mujer actúa con un afán altruista, para permitir a la pareja acceder a la paternidad y así realizar su proyecto vital. En este último caso, la “madre sustituta” es generalmente una pariente (madre, hermana, etc.) de la pareja que tiene problemas de fertilidad.

     Así, en relación con su validez, cabe precisar que en el primer caso dicho acuerdo sería nulo. Recordemos que el artículo V del Código Civil señala que “Es nulo el acto jurídico contrario a leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Evidentemente, es contrario al orden público comerciar con seres humanos, ponerle precio a un niño. Por ende, no sería eficaz, no generaría ninguna “obligación de entregar el niño”. En cambio, si no hubiera dinero de por medio, el acto podría ser considerado válido en virtud del artículo 6 del Código Civil que señala que “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios (...)” (el resaltdado es nuestro). Así, puede ser considerado como motivo humanitario el querer dar la posibilidad a una joven pareja de ser padres y conseguir su plena realización existencial.

     Con respecto al criterio para determinar la maternidad, lamentablemente nuestra legislación no contempla una solución. En efecto, puede prohibirse la práctica de la maternidad subrogada, como parece establecer tibia e indirectamente la Ley General de Salud citada líneas arriba, pero ¿qué sucede cuando es demasiado tarde y ya se ha practicado la técnica? ¿Quién es la madre? ¿La mujer que gestó en su vientre al nuevo ser, la “madre sustituta” o madre gestante, o la mujer que prestó su óvulo para la realización de la técnica y por ende comparte lazos genéticos con el niño, la “madre genética”? Nuestra ley guarda silencio al respecto.

     La legislación comparada sí se ha pronunciado al respecto. Por ejemplo, la relativamente reciente Ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida, Ley 14/2006 establece en su artículo 10.2 que la filiación será determinada por el parto. Si en nuestro medio la controversia llegara ante un juez, al no haber norma expresa, este tendría que pronunciarse de acuerdo con los principios generales del derecho, facultad reconocida constitucionalmente (inciso 8 del artículo 139) y reglada en el Código Civil (artículo VII del Título Preliminar). Dicha decisión, en tales circunstancias, sería impredecible.

     En el presente caso, la recomendación para Ana y José Carlos sería pensarlo dos veces antes de practicar esta técnica, pues de acuerdo con lo explicado, cualquier acuerdo celebrado con Clara, con dinero de por medio, sería nulo y, por lo tanto, no exigible. Así, Clara no estaría obligada a entregar al niño. Además, existiría el riesgo de perder al niño, pues no hay ningún criterio en nuestro ordenamiento para determinar la maternidad en estos casos y eventualmente un juez podría fallar a favor de la “madre sustituta”. En todo caso, se podría recurrir a otras técnicas de reproducción humana asistida que no impliquen la “maternidad subrogada”, o a la vía legal de la adopción.

      Base legal
      •     Código Civil: art. V del Título Preliminar.
     •     Ley Nº 26842, Ley General de Salud: art. 7.