Un peligroso asaltante (a) “El gringo” ha sido capturado en las inmediaciones de la Plaza Mayor, cuando acababa de desposeer patrimonialmente a un transeúnte. Llevado a la comisaría para los fines pertinentes, le fue hallado un revólver Smith & Wesson, cuya posterior revisión determinó que era una arma artificial. Por tales hechos, el fiscal ha decidido formalizar denuncia por el delito de robo agravado con utilización de arma. Sin embargo, el defensor de “El gringo” nos pregunta si tal calificación resulta correcta.

     Respuesta:

      El artículo 189 del CP, en conexión con el artículo 188 del mismo cuerpo legal, establece una sanción agravada a quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno con empleo de violencia contra la persona o con amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física siempre que ello se realice “a mano armada”.

     Sobre esta agravante cabe hacer una precisión. Entendiendo la figura delictiva del robo, como aquella desposesión patrimonial en la que (a diferencia del hurto) la concurrencia de la violencia comporta un adicional peligro para otros bienes jurídicos –además del patrimonio– como la vida, la integridad física, etc; es posible afirmar que la agravante enlaza un mayor reproche jurídico-penal en la medida que existe un riesgo aun mayor que en el del tipo base.

     En tal sentido, resulta evidente que la defensa del patrimonio será más riesgosa cuando se practique en inferioridad de condiciones frente al agresor. La utilización de un arma comporta pues, un desequilibrio del agresor frente al probable ejercicio de defensa, la cual reduce o anula en atención a diversas circunstancias.

     Para ello es preciso tener en cuenta que el concepto de arma, admite las tres categorías siguientes:

     a)     Armas en sentido amplio: todo aquel instrumento que intensifica la potencia agresiva del agente y consecuentemente el riesgo para otros bienes jurídicos.

     b)     Armas en sentido restringido: instrumentos que han sido elaborados con la finalidad de incrementar la potencia agresora del agente.

     c)     Armas aparentes: instrumentos que objetivamente no incrementan la peligrosidad del comportamiento del agente de cara a la lesión de los otros bienes jurídicos.

     A partir de ello, se ha generado un debate relacionado con la admisión de esta agravante en los supuestos de armas aparentes, pero sobre todo la figura delictiva a aplicar en caso de que la agravante no pueda configurarse.

     Trayendo a colación, los fundamentos de la agravante (intensificación del riesgo para los bienes jurídicos comprometidos en el robo) debemos señalar que aquí no es posible fundar peligrosidad, sobre un instrumento que ex ante no comporta un real riesgo mayor sobre la vida o la integridad, con lo cual el delito de robo agravado a mano armada no puede configurarse. En consecuencia la calificación realizada por el fiscal resulta incorrecta.

     No obstante, ¿qué delito configura en estos supuestos el comportamiento del agente? La doctrina ha asumido diversas posiciones ya que mientras un sector doctrinario sostiene que debe aplicarse subsidiariamente la figura del robo simple, otro opina que debe afirmarse la figura del hurto por destreza y además uno que se decanta por el hurto simple.

     Ahora bien, la afirmación del robo, en su modalidad básica (artículo 188 del CP) comporta la comprobación de la amenaza, de “(….) un peligro inminente para su vida o integridad física”. Habida cuenta que, la inminencia del peligro requerido comporta la realidad del riesgo, deberá negarse la presencia de una amenaza suficiente para colmar el nivel exigido por el tipo penal, ya que el legislador la ha restringido a aquellas que poseen gran intensidad. Lo contrario, fundamentar la intimidación sobre un mal inexistente en el plano objetivo, comportaría hacer depender la calificación jurídica de un aspecto meramente subjetivo, a pesar que la errónea creencia de la víctima facilitó su desposesión.

     Con lo cual, el presente supuesto deberá constituir un hurto simple o un hurto agravado por destreza, en atención a diversas circunstancias. La destreza es conceptuada como aquella habilidad especial practicada conscientemente por el sujeto en el ejercicio de su actividad delictiva. En tal sentido, el fundamento de esta circunstancia se halla en la utilización de esas habilidades especiales, para desposeer patrimonialmente a otra persona, lo que funda una especial peligrosidad en cuanto al bien jurídico protegido. De allí que la jurisprudencia admita la configuración de esta agravante cuando el agente realiza, por ejemplo, los llamados hurtos en la modalidad de “arrebato” certero, aun cuando para cierto sector doctrinario ello constituya un supuesto de audacia y no de destreza.

     En consecuencia, la destreza presupone una especial peligrosidad en el autor debido a que es esta habilidad la que le facilita desposeer patrimonialmente al agraviado, con lo cual deberá negarse esta agravante en la medida que el uso del arma (que comporta su exhibición) no satisface su naturaleza.

     Sobre la base de todo lo hasta aquí mencionado y teniendo en cuenta que ha operado la sustracción del patrimonio, y no pudiendo configurarse la agravante de mano armada (por inidoneidad del medio), el tipo del robo simple (al no colmarse el nivel de amenaza requerido por el tipo) así como tampoco el hurto por destreza (por no incurrir en el concepto de destreza) deberá afirmarse, únicamente la consumación del delito de hurto simple previsto por el artículo 185 del CP.

      Base legal
      •     Código Penal: artículos 185, 186, 188, 198.