LAS GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO (

Andy Flores Rengifo (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Garantías. III. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM: arts. 25, 39, 40 y 41.       •     Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM: arts. 200, 213 a 221.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Para cumplir con sus funciones el Estado necesita contratar servicios, tales como servicios no personales, servicios de consultoría, en algunos casos, outsourcing (1) , servicios de limpieza, vigilancia, mantenimiento, soporte, etc. Asimismo, necesita adquirir bienes, tales como útiles de oficina, mobiliario, materiales eléctricos, de ferreterería, etc.

     El marco legal (2) incluye dentro de su ámbito de aplicación a todos aquellos contratos en los que por lo menos uno de los participantes sea una entidad del Estado, y que los recursos que se usen en estos contratos provengan del Tesoro Público. Es necesario que estas dos características se presenten juntas, porque de lo contrario no estarían dentro del ámbito de aplicación de la normativa.

     La normativa provee de instrumentos a través de los cuales el Estado puede conseguir los bienes y servicios necesarios para la consecución de sus objetivos. Los instrumentos de los cuales se dispone son los procesos de selección que a continuación se detallan (3) :

     •     Adjudicación de menor cuantía,

     •     Adjudicación directa selectiva,

     •     Adjudicación directa pública,

     •     Concurso público, y

     •     Licitación pública,

     Los procesos de selección cuentan con procedimientos propios, plazos y formalidades, así como montos máximos y mínimos. Cada año la Ley de Presupuesto de cada ejercicio fiscal, establece los montos mínimos y máximos para cada tipo de proceso de selección. En consecuencia, es la ley la que establece cuándo y en qué oportunidad deben ser presentadas las garantías por parte de los contratistas.

      II.     GARANTÍAS

      Según lo establecido en el artículo 40 de la ley, por regla general, para la firma del contrato, el postor ganador de la buena pro deberá otorgar a la entidad las garantías de fiel cumplimiento (4) , por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. De acuerdo a lo establecido en el artículo 213 del Reglamento, modificado mediante Decreto Supremo Nº 107-2007-EF, actualmente el único instrumento con el cual puede materializarse dicha garantía es la carta fianza. Por lo que los procesos de selección en lo que la presentación de la garantía sea obligatoria que se hayan convocado luego del 20 de julio de 2007, únicamente podrán presentar como garantía la carta fianza. Todas las garantías deben tener las siguientes características:

     •     Incondicional.

     •     Solidaria.

     •     Irrevocable.

     •     De realización automática.

     Es así que la normativa vigente, establece 3 clases de garantías:

      1.     Garantía de fiel cumplimiento

      Garantiza, como su nombre bien lo indica, el fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales, por una suma equivalente al 10% del monto adjudicado y debe tener una vigencia desde el día de la suscripción del contrato hasta la conformidad de la última prestación.

     Sin embargo, como alternativa a la regla general de presentar una carta fianza en calidad de garantía de fiel cumplimiento, el quinto párrafo del artículo 40 de la ley, modificado mediante la Ley Nº 29034 del 10.06.2007, menciona que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren con las entidades del Estado las micro y pequeñas empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la entidad. La retención de dicho monto se efectuará durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo (5) .

     Dicho dispositivo no hace más que recoger lo establecido en el artículo 21 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, modificada mediante Ley Nº 28851 del 27.06.2006, y Ley Nº 29034 del 10.06.2007, cuando menciona:

          “(…) En los contratos de suministro periódico de bienes, prestación de servicios de ejecución periódica, ejecución y consultoría de obras que celebren las mype, estas podrán optar, como sistema alternativo a la obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de parte de las entidades de un porcentaje de un diez por ciento (10%) del monto total del contrato. La retención de dicho monto se efectuará durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo (…)”.

     Como puede observarse, la citada norma consagra un supuesto de excepción para determinado sector (micro y pequeñas empresas); por tanto, su ámbito de aplicación debe ser interpretado de manera estricta y restrictiva .

     Por consiguiente, bajo el marco legal vigente, para determinar el monto a retener en calidad de garantía de fiel cumplimiento, la normativa de la materia ha establecido que el monto equivalente al diez por ciento (10%) del contrato se retendrá de forma prorrateada durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse.

     En este orden de ideas, en aplicación estricta del mencionado artículo, la entidad tendría que efectuar las retenciones parciales de los pagos a cuenta que correspondan al contratista durante la primera mitad del número de pagos . De esta forma, si el contrato prevé doce (12) pagos parciales –un pago por cada mes– la retención tendría que efectuarse en los primeros seis (6) pagos, aun cuando en ejecución del contrato el monto integral contratado se satisfaga antes del término del plazo.

     Ahora bien, dicha retención, según establece la ley, tendría que efectuarse de forma prorrateada, es decir, aplicando retenciones parciales a cada pago comprendido dentro de la primera mitad de pagos. Para estos efectos, en la medida que la entidad debe obtener cobertura por la retención integral –es decir, por el diez por ciento (10%) del monto del contrato– el monto de la retención parcial que corresponde a cada pago se obtendría luego de dividir el diez por ciento del monto del contrato entre el número de pagos que comprende la primera mitad de pagos del contrato.

     La aplicación de este procedimiento no admite inconvenientes cuando el pago mensual se conoce de antemano, pues el contratista, antes de decidir por solicitar el beneficio de retención, conoce cuál es el monto que corresponde que le retengan durante la primera mitad del contrato.

     Por el contrario, este procedimiento sí podría afectar los pagos mensuales de un contrato de ejecución periódica, donde el pago mensual dependiera del volumen o cantidad requerido por la entidad, de tal forma que en algunos pagos el monto a retener podría ser mayor al monto que corresponde pagar. Aquí sería obligación de la pyme, incluso, efectuar los desembolsos necesarios a efectos de completar la retención parcial que tendría que obtenerse del pago.

     Si bien es cierto que en este último caso, la aplicación del artículo 40 puede resultar inconveniente para la pyme, cabe recordar que lo establecido en la ley constituye un beneficio –y no una obligación – para las micro y pequeñas empresas. En ese sentido, corresponde a cada pyme evaluar en cada contrato en específico si le resulta más beneficioso o no optar entre la retención de los montos de las garantías o entregar carta fianza por las mismas. Por ejemplo, ante el perjuicio –aparente– que podría ocasionar el desembolso de lo necesario para completar la retención parcial la PYME podría optar por sustituir la retención por la carta fianza como garantía del fiel cumplimiento de contrato.

     Cabe precisar que establecer una metodología o procedimiento distinto para efectuar la retención implicaría soslayar lo establecido en la normativa vigente, por lo cual solo sería permisible en la medida que se emitiera una norma modificatoria.

      2.     Garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta

      Es obligatoria su presentación cuando la propuesta económica ganadora de la buena pro sea menor al valor referencial en más del 10% cuando se trate de servicios y 20% cuando se trate de adquisición o suministro de bienes (6) . Esta garantía tiene igual objeto y plazo que la de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al 25% de la diferencia entre el valor referencial, y el monto adjudicado.

     No obstante, aquí nos surge una interrogante, si esta garantía tiene idéntico objeto a la de fiel cumplimiento, ¿por qué no se le aplica el beneficio del quinto párrafo del artículo 40 de la ley, modificado mediante la Ley Nº 29034? ¿Únicamente porque la referida ley solo hace referencia a las garantías de fiel cumplimiento?

     Para los casos en que el postor ganador sea pyme y tenga que presentar garantía de fiel cumplimiento y adicional por el monto diferencial de la propuesta, únicamente se aplica el beneficio para la garantía de fiel cumplimiento, mientras que para la adicional se le exigen que presente una carta fianza, desvirtuando así el beneficio otorgado.

     Somos de la opinión, que al tratarse de garantías con igual objeto, debería aplicárseles el mismo beneficio, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de beneficiar y no incrementar costos.

      3.     Garantía por el adelanto

      Esta se presenta cada vez que el postor ganador solicite un adelanto (7) , y es equivalente al íntegro del adelanto a efectuarse. Es entregada a la entidad antes de efectuarse el adelanto y debe tener una vigencia mínima de 3 meses prorrogables hasta su completa amortización.

     Cabe señalar, que a medida que se vaya renovando la garantía de adelanto, el contratista podrá optar por ir disminuyendo el monto garantizado, de manera que no sea menor al monto por amortizar.

     Es necesario mencionar que las garantías se rigen por el principio de literalidad, por lo que se hace imprescindible que en la misma se consigne expresamente el objeto a garantizarse; es decir, deberá señalarse si se garantiza el fiel cumplimiento de un contrato, de una prestación adicional o de un contrato complementario o si se trata de una garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta económica; o si se trata de una garantía por adelanto. Asimismo, debe indicarse el proceso de selección al cual pertenece el objeto (8) ; así como, el monto con el cual se garantiza y el plazo de vigencia de la garantía, que tendrá como inicio la fecha de suscripción del contrato, sin importar que la vigencia del contrato se inicie después.

     Sin embargo, en este punto se presenta una problemática que debería quedar totalmente zanjada por el Consucode, como organismo rector del sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado, que consiste en que muchos bancos (9) se muestran renuentes a emitir garantías por plazos mayores a un año, provocando que el postor ganador de la buena pro no pueda presentar la garantía con la vigencia hasta la conformidad de la última prestación en los contratos con vigencia mayores a un año.

     En estos casos, lo que corresponde hacer es aceptar la garantía que presente el ganador de la buena pro con cargo a renovarla cuando así lo requiera la entidad, conservando esta la facultad de ejecutar la garantía si es que no la renovaran a tiempo. El hecho de presentar una garantía con una vigencia menor a la del contrato no infringe el mandato del artículo 215 del reglamento, dado que lo que interesa es que desde la suscripción del contrato hasta la conformidad de la última prestación la vigencia de la garantía haya sido continua.

     Las garantías tienen una suerte de dos vigencias; una nominal que es la que figura en el documento mismo de la garantía, y la otra es la real que le es otorgada por el artículo 1898 del Código Civil vigente. En efecto, la razón de ser de la garantía es la facultad de ejecutarla ante un incumplimiento de las prestaciones contractuales pactadas. En ese sentido, el Código Civil otorga un plazo de quince días calendario luego de la fecha final de vigencia de la garantía para, de ser el caso, solicitar al banco emisor la ejecución de la misma.

     Asimismo, es conveniente indicar las excepciones a la obligación de presentar garantías, las cuales se detallan en el artículo 217 del reglamento, ya sea que responda a que se tratan de contratos que por su cuantía resulten onerosos para el ganador de la buena pro o porque se trate de contratos en los que la entidad posee el bien del proveedor como en los casos de contratos de arrendamiento de inmuebles o de muebles:

     1)     Contratos que por su monto corresponda a procesos de menor cuantía para bienes y servicios.

     2)     Contratos de servicios que por su monto corresponda a procesos de adjudicación directa selectiva, siempre que el pago sea periódico y/o contraprestaciones ejecutadas, o sea condición necesaria para la ejecución de la prestación.

     3)     Adquisiciones de bienes inmuebles.

     4)     Contratación ocasional de servicios de transporte, cuando la entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes.

     5)     Contratos de arrendamiento de bienes inmuebles y muebles.

     6)     Contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el monto no supere el límite establecido para convocar a una adjudicación de menor cuantía; o

     7)     Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artículo 236, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

     A mayor abundamiento, es conveniente mencionar las causales en las que procede la ejecución de las garantías:

     1)     Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno. Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado le será devuelto a este sin dar lugar al pago de intereses. Tratándose de las garantías por adelantos, no corresponde devolución alguna por entenderse amortizado el adelanto otorgado.

     2)     La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, solo cuando la resolución por la cual la entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.

     3)     Igualmente, la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garantía por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras. Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

      III.     CONCLUSIONES

      •     Actualmente, el único documento con el que pueden materializarse las garantías son las cartas fianzas, las cuales son emitidas por los bancos.

     •     Alternativamente a la carta fianza, la normativa ha dispuesto un mecanismo para beneficiar a las pymes, al permitirles que optar por la retención del monto de la garantía de fiel cumplimiento de las pagos que la entidad les efectué.

     •     La aplicación del beneficio conferido a las pymes por la Ley Nº 28015 debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva. Por consiguiente, bajo el marco legal vigente, para determinar el monto a retener en calidad de garantía de fiel cumplimiento, la normativa de la materia ha establecido que el monto equivalente al diez (10%) del contrato se retendrá de forma prorrateada durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse.

     •     En aplicación estricta de la ley, la entidad tendría que efectuar las retenciones parciales de los pagos a cuenta que correspondan al contratista durante la primera mitad del número de pagos , aun cuando en ejecución del contrato el monto integral contratado se satisfaga antes del término del plazo.

     •     La retención tendría que efectuarse de forma prorrateada, es decir, aplicando retenciones parciales a cada pago comprendido dentro de la primera mitad de pagos. Para estos efectos, la entidad debe obtener cobertura por la retención integral –es decir, por el diez por ciento (10%) del monto del contrato– aplicando a cada pago un monto de retención parcial, el cual se calcularía luego de dividir el diez por ciento del monto del contrato entre el número de pagos que comprende la primera mitad de pagos del contrato.

     •     La aplicación estricta del artículo 40 de la ley, en algunos casos, puede resultar inconveniente para la Pyme. No obstante, cabe recordar que lo establecido en la ley constituye un beneficio –y no una obligación– para las micro y pequeñas empresas. En ese sentido, corresponde a cada empresa evaluar en cada contrato en específico si le resulta más beneficioso o no optar entre la retención de los montos de las garantías o entregar carta fianza.

     •     La garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta, al tener idéntico objeto que la garantía de fiel cumplimiento, debería canalizarse a través del beneficio de la retención de los montos a pagarse.

     •     Las garantías deben consignar expresamente el objeto; toda vez que al regirse por el principio de literalidad, solo garantiza lo señalado expresamente en ella.

     •     Las garantías tienen dos vigencias, una nominal y otra real, otorgada por el Código Civil.

      NOTAS:

     (1)     Tercerización de servicios que en casos como el de la Oficina de Normalizacion Previsional consiste en contratar a un tercero para que lleve a cabo la función principal de la entidad. La Oficina de Normalización Previsional ha dejado en manos de terceros el desarrollo de sus funciones principales, ocupando la entidad un lugar de supervisión. En efecto, las principales funciones como las recepción y orientación del pensionista en la distintas plataformas de atención al público, calificación de solicitudes de derecho pensionario, verificación de la autenticidad de la información entregada por el solicitante del derecho pensionario, o la atención telefónica a los pensionistas son llevadas a cabo por empresas que destacan personal (sin llegar a tratarse de empresas de intermediación laboral) para llevar a cabo esas actividades.

     (2)     Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados por los Decretos Supremos Nºs 083-2004-PCM y 084-2004-PCM.

     (3)     Estos son los procesos de selección tradicionales. Sin embargo, recientemente el Estado en su afán de modernizarse y convertirse en un “consumidor industrial”; es decir, reducir costos de transacción y aprovechar las ventajas de la economía en escala, ha ideado otros tipos de herramientas para la contratación:

            Convenio marco: por el cual el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Consucode, efectúa un proceso de selección, mediante el cual contrata con varios proveedores que suministren útiles de oficina. De tal modo que todas las entidades compren los útiles de oficina que requieran, únicamente a los proveedores contratados. En este tipo de contratación ya no se analiza la calidad o el tipo de producto, solo se analiza el mejor precio.

            Subasta inversa presencial o electrónica.

            Compras corporativas: Mecanismo a través del cual varias entidades se agrupan para adquirir bienes o contratar servicios de manera conjunta, realizando un solo proceso de selección.

     (4)     Según lo establecido en el artículo 215 del Reglamento, “como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador deberá entregar a la entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato y tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras”.

     (5)     Cabe precisar que similar redacción ha sido recogida en el segundo párrafo del artículo 213 del reglamento, al señalar que alternativamente, en caso de suministro periódico de bienes o de prestación de servicios de ejecución periódica, distintos de los de consultoría de obras, las micro y pequeñas empresas podrán optar que, como garantía de fiel cumplimiento, la entidad retenga el diez por ciento (10%) del monto del contrato conforme a lo establecido en la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, y su reglamento. Las entidades están obligadas a aceptar las garantías que se hubieran emitido conforme a lo dispuesto en los párrafos precedentes, bajo responsabilidad”.

     (6)     Según lo establecido en el artículo 216 del reglamento.

     (7)     El proveedor únicamente puede solicitar un adelanto de la retribución pactada cuando así lo dispongan las bases del proceso de selección, y tomando en cuenta la complejidad y naturaleza del servicio en cuestión.

     (8)     Es muy importante este dato, debido a que un mismo proveedor puede tener varios contratos vigentes con la Entidad, o puede ser el caso que en un proceso de selección por relación de ítems un mismo postor haya ganado la buena pro de más de un ítem por los cuales tenga que presentar garantías.

      (9)     Los bancos son los únicos que pueden emitir las cartas fianzas. Además tomemos en cuenta que no siempre es conveniente recurrir a la figura de la retención de la garantía, explicado líneas arriba, y no siempre se trata de mypes y pymes.