LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ¿Realmente satisface las necesidades de los administrados?
(*) ( Tabata D. Vivanco Del Castillo
(**)/ Augusto Villanueva Llaque
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I. INTRODUCCIÓN
El Estado necesita extender cada vez más el desarrollo del proceso de simplificación de los procedimientos administrativos; su reforma requiere de cambios complejos debidamente analizados, con reglas de juego claras que permitan una mayor eficiencia en la regulación de las normas y en los factores determinantes que aseguren un adecuado desarrollo del país. Solo con una adecuada política se podrá lograr un conjunto de reglas armónicas para esta ansiada búsqueda. El camino es muy largo y no garantiza que estos cambios sean los adecuados, pudiendo sufrir en su camino una serie de errores.
Precisamente, con fecha 7 de julio del presente, se publicó la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, teniendo como objetivo una nueva regulación para la aplicación del silencio administrativo. A pesar de esta nueva regulación, se han presentado deficiencias que nos obligan a comentar algunos de los supuestos previstos en la nueva ley.
II. ANÁLISIS
Ahora bien, resulta necesario recordar que el artículo 33 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establecía antes de la dación de la Ley del Silencio Administrativo los supuestos de aplicación del silencio administrativo positivo para los procedimientos de evaluación previa.
Pese a esto último, el artículo 1 de la Ley del Silencio Administrativo ha recogido los mismos supuestos de aplicación del silencio administrativo positivo
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, exceptuando de ellos al numeral 2 del artículo 33, es decir, a los recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.
En líneas generales, el legislador no ha tenido mejor idea que la de sustituir el numeral 2 del artículo 33, por el inciso b) del artículo 1 de la nueva ley, en la cual se aplican los efectos del silencio positivo a los recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. Hay que resaltar que tal como se encuentra redactado este inciso, pareciere que no pudiera operar el silencio positivo cuando se cumplan los plazos legales establecidos en el TUPA de cada entidad, sino que también, que el administrado tendría que esperar que se desestime su solicitud o el acto administrativo anterior, para que pueda operar el silencio administrativo positivo en el recurso presentado por el administrado.
Otra crítica más aguda respecto del artículo 1 de la Ley del Silencio Administrativo es que tampoco se ha incluido lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es decir, no se ha incluido entre los supuestos de aplicación del silencio administrativo positivo a los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo. Cabe señalar que antes de la dación de la Ley del Silencio Administrativo, ello permitía que a todos los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte y no sujetos al silencio negativo se les pudiera aplicar los efectos del silencio administrativo positivo.
Resulta importante señalar que el numeral 1 del artículo 33 de la Ley del Silencio Administrativo General establecía como supuesto para la aplicación del silencio administrativo positivo los casos de presentación de solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, lo cual ha sido recogido por el inciso a) del artículo 1, el cual además ha agregado estos efectos a las solicitudes para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas dentro de los supuestos de aplicación del silencio administrativo negativo; con lo cual se demuestra que el legislador ha tenido especial énfasis en resaltar la flexibilización de los procedimientos administrativos a favor de los administrados, buscando que las actividades económicas no se vean afectadas.
Ahora bien, el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo establece que los procedimientos sujetos al silencio administrativo positivo se considerarán aprobados si, vencido el plazo máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, sin ser necesario la expedición de documento alguno para que el administrado pueda hacer valer su derecho
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Pero por otra parte, encontramos una situación aparentemente confusa en el artículo siguiente, pues en los casos donde opera el silencio administrativo positivo, a pesar de aprobarse automáticamente –cuando ocurre el vencimiento del plazo para que la entidad resuelva– se señala que el administrado podrá presentar una declaración jurada para hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades, constituyendo el cargo de recepción de la declaración jurada, una prueba suficiente de resolución aprobatoria ficta de la solicitud o el trámite iniciado.
En nuestro concepto ello resulta equivocado, porque a pesar de haberse concedido el silencio administrativo positivo el administrado “tendría o podría”–según como lo entienda la entidad– que presentar una declaración jurada para hacer valer su derecho, contraviniendo lo dispuesto por el numeral 188.1 del artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual a la letra señala que los procedimientos administrativos quedan sujetos a silencio administrativo positivo si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado su pronunciamiento.
Un tema importante, antes de comenzar a analizar la aplicación del silencio administrativo negativo, es hacernos la siguiente interrogante: ¿cuál fue la intención del legislador de la norma al ubicar a los procedimientos de evaluación previa sujetos al silencio administrativo positivo en el primer artículo de la Ley del Silencio Administrativo, y establecer los supuestos para la aplicación del silencio administrativo negativo en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la misma ley? En nuestra opinión estos deberían haber tenido un orden correlativo, tal como lo hace la Ley del Procedimiento Administrativo General con el artículo 33 y 34.
Ahora bien, creemos importante señalar que la aplicación del silencio administrativo negativo, antes de la dación de la Ley del Silencio Administrativo, se encontraba regulada en el artículo 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Con la dación de la nueva ley, se mantienen básicamente los mismos supuestos para su aplicación, e incluso se extienden sus alcances en los casos en que se vea afectada la defensa comercial, y en la expedición de autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
Al encontrarnos ante la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley del Silencio Administrativo
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, se aprecia indefectiblemente que los supuestos que se establecen para la aplicación del silencio administrativo negativo se encuentran profundamente ligados a la protección de los intereses públicos.
Resulta interesante señalar que además el tercer párrafo de la referida disposición establece un criterio de especialidad en el caso de la aplicación del silencio negativo en los procedimientos tributarios y aduaneros, los cuales se deberán regir por sus normas y leyes especiales, tanto como en los procedimientos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria y aduanera, a los cuales se les aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.
Por otra parte, de una lectura de la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley del Silencio Administrativo
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, se encuentra que en un plazo de ciento ochenta (180) días computados a partir de su publicación, las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, deberán justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros, aquellos procedimientos que requieran la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la nueva ley.
Llegado a este punto se vislumbra un gran problema, pues, a pesar de que en algunos casos debiera aplicarse el silencio administrativo positivo, se necesita que la propia administración le otorgue tales efectos al procedimiento, así como incorporarlo en su TUPA para que recién los administrados puedan acogerse a el.
Resultaría preocupante para los administrados, que la entidad decida calificar, un procedimiento al cual debería aplicarse en silencio positivo, con los efectos del silencio administrativo negativo. En regla general, se prevé una suerte de inseguridad para el ciudadano que acude a la administración, pues con la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley del Silencio Administrativo se deja la puerta abierta a que algunas entidades puedan efectuar interpretaciones arbitrarias que no pregonen el sentido de la norma.
Ante este supuesto, la Presidencia del Consejo de Ministros deberá participar activamente en este cambio, de una manera progresiva en el avance de la simplificación de los procedimientos administrativos, controlando de manera efectiva en que casos procedería la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público y en qué casos no.
Por otra parte, nos preguntamos: ¿por qué el legislador de la norma materia de análisis ha separado a los procedimientos administrativos de aprobación automática de los procedimientos de evaluación previa con silencio administrativo positivo y silencio administrativo negativo? En este sentido, debemos recordar que el artículo 30 de la Ley del Procedimiento Administrativo General sí clasifica a todos los procedimientos administrativos como de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y a falta de pronunciamiento oportuno, el administrado se sujeta al silencio positivo o silencio negativo.
III. IDEAS FINALES
A manera de colofón, resulta cierto que el Estado necesita alentar y promover la flexibilización en los procedimientos administrativos, buscando la eliminación de las barreras burocráticas existentes, pero consideramos que no fue necesaria la promulgación de una Ley del Silencio Administrativo para lograr estos resultados. Creemos que con la dación de esta norma no se cumple con satisfacer las necesidades de los administrados, toda vez que su redacción establece una serie de supuestos que entrampan aún más la eficacia del silencio administrativo positivo.
NOTAS:
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Artículo 1.- Objeto de la Ley.
Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.
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Artículo 2.- Aprobación automática.
Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.
Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
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Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.- Silencio administrativo negativo.
Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales.
Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.
(4)
Sétima Disposicion Transitoria, Complementaria y Final.- Adecuación de los procedimientos.
En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la presente Ley, las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 deberán justificar, ante la Presidencia del Consejo de Ministros, aquellos procedimientos que requieren la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la presente Ley.
En igual plazo, las entidades deberán calificar los procedimientos administrativos considerando estrictamente lo establecido en la presente Ley, así como lo señalado en el artículo 31 de la Ley Nº 27444, bajo responsabilidad, a fin de permitir que los administrados puedan satisfacer o ejercer sus intereses o derechos.
Vencido el plazo, la Presidencia del Consejo de Ministros publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación a que se refiere el primer párrafo, señalando la procedencia o no de la misma. En los casos de improcedencia las entidades ajustarán sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) días, bajo responsabilidad.
De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la presente Ley. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente.